Решение по делу № 7У-3222/2021 [77-1583/2021] от 23.03.2021

ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                           № 77-1583/2021

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Саратов                                                11 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Батулиной Е.Н.,

судей: Погодина С.Б., Разуваева А.В.,

при секретаре Пакиной Е.Н.,

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Богословской И.П.,

осужденного Щербакова С.В. посредством видео-конференц-связи,

защитника осужденного - адвоката Маркиной Л.В., представившей удостоверение ххх от 00.00.00 и ордер ххх от 00.00.00,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитника осужденного Щербакова С.В. – адвоката Маркиной Л.В. на приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 7 сентября 2020 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 19 ноября 2020 года в отношении Щербакова С.В.

По приговору Новомосковского городского суда Тульской области от 7 сентября 2020 года

Щербаков С.В. родившийся 00.00.00 в                                 ***, гражданин РФ, ..., зарегистрированный по адресу: ***, несудимый,

осужден по:

ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 7 сентября 2020 года, зачтено время содержания под стражей с 4 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Тульского областного суда от 19 ноября 2020 года приговор изменен: срок отбывания наказания Щербакову С.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В остальном приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы осужденного Щербакова С.В. и его защитника – адвоката Маркиной Л.В. – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Погодина С.Б., изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной) и возражений на нее, выступление осужденного Щербакова С.В. и его защитника - адвоката Маркиной Л.В., просивших судебные решения изменить, мнение прокурора Богословской И.П., полагавшей кассационную жалобу защитника осужденного оставить без удовлетворения, судебные решения – без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Щербаков С.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и частей растений, содержащих наркотические средства, в значительном размере.

Преступления совершены 1 ноября 2019 года в г. Новомосковске Тульской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитник осужденного – адвокат Маркина Л.В. выражает несогласие с состоявшимися в отношении                 Щербакова С.В. судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов.

Утверждает, что органами предварительного следствия не представлено доказательств вины Щербакова С.В. в незаконном сбыте наркотического средства, а приговор суда построен на недопустимых доказательствах.

Анализируя доказательства, указывает о недопустимости протокола допроса свидетеля БАВ от 2 ноября 2019 года, так как допрос проводился с 12 часов 25 минут до 23 часов 10 минут, тогда как общее время допроса должно не превышать 8 часов, при этом, отметок о перерывах в допросе протокол допроса данного свидетеля не содержит; протокола допроса свидетеля НГДС от 3 ноября 2019 года, так как допрос проводился в ночное время с 1 часа 20 минут до 2 часов при отсутствии согласия свидетеля на проведение с ним следственных действий в ночное время в связи с их неотложностью, а также ввиду необоснованности неотложных следственных действий; протокола осмотра и прослушивания фонограммы следователем, которым сделан вывод о том, что в телефонном разговоре Щербаков С.В. с абонентами ведет речь о продаже наркотических средств, однако, лингвистическая экспертиза данного телефонного разговора не была проведена; протоколов допроса свидетелей БПА от                  3 ноября 2019 года, МЕИ от 2 ноября 2019 года, БАС от                       28 апреля 2020 года, которые являются абсолютно идентичными; протокола осмотра места происшествия от 1 ноября 2019 года, в рамках которого фактически был произведен обыск, что до возбуждения уголовного дела является недопустимым, а также заключения эксперта № 5328, на которое была получена рецензия СРО судебных экспертиз, выявившая нарушения при производстве данной экспертизы.

Обращает внимание, что в ходе осмотра места происшествия в квартире Щербакова С.В. было найдено наркотическое вещество, расфасованное в полимерные пакеты и имеющее разную массу, что указывает на умысел ее подзащитного на его хранение для личного употребления, а не для сбыта, так как, по мнению защитника, сбытчик, как правило, старается расфасовать наркотические средства в одинаковом весе.

Полагает, что судом необоснованно не приняты во внимание доказательства, представленные стороной защиты: показания свидетеля СРЮ, пояснившего в судебном заседании, что в ходе телефонного разговора с Щербаковым С.В. речь шла о покупке колбасы, а не наркотических средств.

Также ссылается на показания свидетеля МВС, данные им ходе судебного заседания, которые не были приняты судом, ввиду существенных противоречий с показаниями, данными им в ходе предварительного следствия, однако, судом не учтено, что МВС давал показания в ходе предварительного следствия под психологическим воздействием сотрудников полиции, имея при себе в кармане наркотическое средство. Кроме того, судом не учтено то, что МВС не покупал наркотическое средство у Щербакова С.В., что он пояснил и на следствии, а ходе телефонного разговора они общались по поводу покупки шин.

Считает, что в ходе судебного разбирательства судом необоснованно было отказано в ходатайствах стороны защиты об исключении недопустимых доказательств.

Вместе с тем, указывает на то, что приговор полностью перекопирован из обвинительного заключения, а показания свидетелей НГДС, БАВ, МЕИ, БПА, БАС, изложенные в приговоре не соответствуют показаниям, данным ими в ходе судебного заседания, и также являются перекопированными из обвинительного заключения.

Кроме того, отмечает, что показания свидетеля БАС по ходатайству государственного обвинителя были оглашены в ходе судебного заседания, ввиду существенных противоречий, однако, данное ходатайство не было мотивировано, и было удовлетворено судом, тогда как сторона защиты возражала против оглашения показаний.

Помимо этого, приводя примеры из судебной практики, ссылается на назначение чрезмерно сурового наказания ее подзащитному, в связи с чем просит приговор изменить, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ Щербакова С.В. оправдать, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, смягчить окончательное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Цурбанов С.А. указывает, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами первой и апелляционной инстанций не допущено, виновность Щербакова С.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подтверждена совокупностью исследованных доказательств, признанных допустимыми, наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, оснований для удовлетворения кассационной жалобы, отмены или изменения судебных решений не имеется.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной) защитника осужденного и возражений прокурора, а также дополнительные доводы, изложенные защитником осужденного – адвокатом Маркиной Л.В. в судебном заседании суда кассационной инстанции, о том, что суд при рассмотрении ходатайств об исключении недопустимых доказательств не удалялся в совещательную комнату, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Щербакова С.В. в содеянном, не содержат.

Выводы суда о виновности Щербакова С.В. в совершении инкриминированных преступлений являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями свидетелей НГДС, БАВ – сотрудников УКОН УМВД России по Тульской области об обстоятельствах поступления информации о причастности Щербакова С.В. к незаконному сбыту наркотических средств, проведении ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и «наблюдение», в рамках которых было установлено приобретение 1 ноября 2019 года МВС у Щербакова С.В. наркотического средства, после чего МВС был задержан и у него в ходе досмотра изъят сверток из фольги с веществом зелено-коричневого цвета;

показаниями свидетелей БПА и МЕИ, участвовавших 1 ноября 2019 года в качестве представителей общественности при досмотре МВС, у которого был изъят сверток с гашишем, который он, с его слов, купил у Щербакова С.В., а в последующем при проведении осмотра места происшествия в квартире Щербакова С.В., где также были изъяты фольгированные свертки с веществом зелено-коричневого цвета, весы, курительные трубки;

показаниями свидетеля МВС, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах приобретения им наркотического средства у Щербакова С.В., его задержания и изъятия в ходе досмотра свертка с гашишем;

показаниями свидетелей ИПВ и ПКА, приобретавших у Щербакова С.В. наркотическое средство гашиш;

показаниями свидетеля БАС, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в соответствии с требованиям ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия в квартире, в которой она проживала совместно с Щербаковым С.В.

Показания данных свидетелей взаимосвязаны между собой и согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе результатами ОРМ, протоколами следственных действий и заключениями экспертов, также приведенными в приговоре.

Оснований для оговора Щербакова С.В., а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц, в том числе сотрудников полиции, установлено не было.

Кроме того, суд мотивировал, почему отдает предпочтение данным доказательствам и отвергает показания осужденного Щербакова С.В., отрицавшего свою вину как в сбыте наркотических средств, так и в покушении на сбыт наркотического средства в значительном размере и частей растений, содержащих наркотическое средство, в значительном размере, а также показания свидетелей МВС и БАС, измененные ими в ходе судебного заседания, свидетеля СРЮ, допрошенного в судебном заседании по ходатайству защитника, о том, что в телефонных переговорах он договаривался с Щербаковым С.В. о приобретении колбасы.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции дана оценка доводам защиты об отсутствии доказательств совершения Щербаковым С.В. преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и указано о достаточности приведенных доказательств для принятия решения о виновности Щербакова С.В. в совершении сбыта наркотических средств и в покушении на сбыт наркотического средства в значительном размере и частей растений, содержащих наркотическое средство, в значительном размере. При этом факт сбыта наркотического средства МВС подтверждается как показаниями свидетеля МВС, данными им в ходе предварительного расследования, так и результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», а покушение на сбыт наркотического средства в значительном размере и частей растений, содержащих наркотическое средство, в значительном размере протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в квартире, где проживал Щербаков С.В. изъяты наркотические средства и части растений, содержащие наркотическое средство.

Доводы жалобы о том, что протокол осмотра места происшествия от 1 ноября 2019 года является недопустимым доказательством, были проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку нарушений требований уголовно-процессуального закона не установлено. Мнение защитника о проведении под видом осмотра места происшествия обыска основано на неверном толковании действующего уголовно-процессуального законодательства, поскольку согласно ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия производится не только в целях обнаружения следов преступления, но и для выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции дана оценка показаниям свидетелей, в том числе наличию в них противоречий, в связи с чем были оглашены показания, данные ими в ходе предварительного расследования.

Несостоятелен довод жалобы и в части нарушений, допущенных в ходе предварительного расследования при допросе свидетелей БАВ и НГДС, в связи с их проведением в ночное время без согласия допрашиваемых, в отсутствие неотложности данных следственных действий, а также проведения допроса БАВ в течение времени, превышающего 8 часов, установленных ст. 187 УПК РФ, поскольку судом первой инстанции в основу приговора положены показания указанных лиц, данные ими в ходе судебного заседания.

Не является существенным нарушением закона наличие схожих фраз в показаниях свидетелей БПА, МЕИ и БАС, которые присутствовали при проведении сотрудниками полиции одних и тех же действий, а БПА и МЕИ являлись при этом представителями общественности при досмотре МВС. и понятыми при осмотре места происшествия.

Вопреки доводам жалоб, существенных расхождений в показаниях, данных свидетелями в судебном заседании, оглашенных по ходатайству государственного обвинителя и изложенных в приговоре, не имеется. Несостоятелен довод жалобы и о перекопировании приговора с обвинительного заключения, в том числе показаний свидетелей, поскольку показания свидетелей, зафиксированные в протоколах допросов, оглашенные в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, изложены в обвинительном заключении и приведены судом в приговоре, что соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, а протоколы следственных действий, заключения экспертов и иные документы, подтверждающие виновность Щербакова С.В., изложены в том объеме, который позволяет их идентифицировать, проанализировать и дать оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Довод жалобы о необходимости исключения как недопустимого протокола осмотра и прослушивания фонограммы следователем, в котором сделан вывод о том, что Щербаков С.В. ведет с абонентами речь о продаже наркотических средств, является безосновательным в связи с неправильным толкованием норм УПК РФ, поскольку следователь в соответствии со ст.ст. 86 - 88 УПК РФ является субъектом доказывания и вправе давать оценку собранным и проверенным доказательствам, в том числе в соответствии со ст. 171 УПК РФ при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, выносить постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого.

В приговоре дана оценка заключениям экспертов, в том числе заключению эксперта № 5328 от 21 ноября 2019 года, исследованным в судебном заседании и положенным в основу вывода о виновности Щербакова С.В. Экспертизы проведены компетентными экспертами, составленные заключения соответствуют требованиями ст. 204 УПК РФ.

Довод защитника о выявленных грубых нарушениях при проведении экспертного исследования и составлении заключения эксперта № 5328 от 21 ноября 2019 года проверялся судом первой инстанции и обоснованно отвергнут.

Кроме того, судом обоснованно не принята в качестве доказательства представленная стороной защиты рецензия № 3783, составленная специалистами Некоммерческого Партнерства «Саморегулируемая организация судебных экспертиз» на указанное заключение, поскольку суд посчитал, что она составлена в нарушение требований ст.ст. 17, 58, 87, 88 УПК РФ за пределами компетенции специалиста, так как действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает возможности рецензирования специалистом заключений экспертов, а также оценивания им доказательств, поскольку специалист не является субъектом доказывания, не относится ни к стороне обвинения, ни к стороне защиты.

Довод жалобы о необоснованных отказах суда в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты, является также несостоятельным.

Из материалов дела следует, что все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе об исключении недопустимых доказательств, оглашении показаний свидетелей, были разрешены в установленном законом порядке. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств не имеется. Вопреки дополнительным доводам, изложенным защитником осужденного в судебном заседании суда кассационной инстанции, нарушений положений ст. 256 УПК РФ судом первой инстанции не допущено, поскольку для разрешения ходатайства о признании доказательств недопустимыми суду не требуется удаляться в совещательную комнату. Не является нарушением закона принятие судом решения об оглашении показаний свидетелей при наличии существенных противоречий с показаниями, данными в судебном заседании, даже при наличии возражений стороны защиты. Председательствующим в суде первой инстанции выполнены требования ст.ст. 15, 243 УПК РФ об обеспечении состязательности и равноправия сторон.

Судами первой и второй инстанции были обеспечены условия для реализации процессуальных прав участников процесса на судебной стадии производства по делу, каких-либо ограничений прав стороны защиты при предоставлении и исследовании доказательств по делу не допущено.

Результатам оперативно-розыскной деятельности, заключениям экспертов и протоколам следственных действий, в том числе оформленных при проведении следственных действий с участием Щербакова С.В., иным документам дана оценка и указано, что они подтверждают виновность осужденного в совершении преступлений. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденного, материалы дела не содержат.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений.

Действия Щербакова С.В. получили надлежащую юридическую оценку и верно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года № 19 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом первой инстанции, в кассационной жалобе не приведено.

Фактические обстоятельства совершенных Щербаковым С.В. преступлений установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми, использованы судом для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ, содержит анализ и оценку всех исследованных доказательств.

Наказание Щербакову С.В. назначено в пределах санкции статей уголовного закона, по которым он осужден, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, всех имеющихся по делу смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Вопреки доводам жалобы, в приговоре учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие у осужденного малолетнего ребенка, совершение преступлений впервые, состояние здоровья осужденного.

Судом при назначении наказания не применены правила ст.ст. 64, 73 УК РФ, поскольку признано невозможным исправление Щербакова С.В. без изоляции от общества с учетом данных о личности осужденного и степени общественной опасности совершенных преступлений, отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих их общественную опасность, а также указано на отсутствие оснований для изменения категории преступления с учетом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, а за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и требованиям ч. 3 ст. 66 УК РФ, является справедливым.

При определении вида исправительного учреждения суд назначил отбывание наказания Щербакову С.В. в исправительной колонии строгого режима в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, аналогичные доводам, приведенным в кассационной жалобе, указав мотивы оставления их без удовлетворения, внеся в приговор необходимые изменения, удовлетворив апелляционное представление прокурора.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Не соглашаться с выводами судов первой и апелляционной инстанций оснований не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку таких нарушений по делу не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы защитника осужденного, отмены или изменения судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 7 сентября                   2020 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 19 ноября 2020 года в отношении Щербакова С.В. оставить без изменения, кассационную жалобу (основную и дополнительную) защитника осужденного - адвоката МЛВ – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: