Решение по делу № 22-684/2021 от 02.03.2021

Судья Зорин Р.А.     Дело № 22-684/2021

Ленинградский областной суд

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
ИМЕНЕМ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Санкт-Петербург 20 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего судьи Нечаевой Т.В.,

судей Алексеева А.Ю. и Ивановой Н.А.,

при секретаре Тарасовой А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Рафиковой Г.Ф., апелляционной жалобе защитника осужденного Тихомирова А.В. – адвоката Алисиевич Е.В. на приговор Тосненского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Тихомиров Андрей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, несудимый, гражданин <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес> <адрес> <адрес>, работающий в ООО «<данные изъяты>» юристом, женатый, имеющий ребенка <данные изъяты>,

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на срок 1 год. На осужденного, в соответствии со ст. 53 Уголовного Кодекса РФ, возложены в период ограничения свободы обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Тихомирову Андрею Владимировичу установлены следующие ограничения: без согласия указанного специализированного государственного органа не изменять место жительства и (или) пребывания, а также без согласия указанного специализированного государственного органа не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства (месту пребывания). Осужденному запрещено покидать, в ночное время, в период с 22 часов до 6 часов, по местному времени, место жительства (место пребывания).

Наказание в виде ограничения свободы постановлено исполнять самостоятельно.

Срок отбывания наказания Тихомирова А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания Тихомирову Андрею Владимировичу, срок содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ с момента фактического ограничения свободы передвижения на месте происшествия по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей - за полтора дня отбытия наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств, мере пресечения.

Заслушав доклад судьи Алексеева А.Ю., кратко изложившего содержание приговора и существо апелляционных представления и жалобы, выслушав выступление государственного обвинителя Захаровой М.А., поддержавшей апелляционное представление и просившей оставить жалобу без удовлетворения, осужденного Тихомирова А.В. и его адвоката Алисиевич Е.В. поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших оставить представление без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором установлено, что Тихомиров А.В. признан виновным в том, что он совершил покушение, то есть совершил умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства, однако преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в <адрес> при следующих обстоятельствах:

Тихомиров А.В., имея умысел на совершение преступления; в сфере незаконного оборота наркотических средств, незаконно, в - нарушение Федерального закона № З-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О наркотических средствах и психотропных веществах», в целях сбыта неустановленной части, находящегося при нем наркотического средства, хранил при себе до 14 часов 55 минут ДД.ММ.ГГГГ, смесь, содержащую наркотическое средство - кокаин, массой 188,8 грамма, что согласно Постановлению Правительства РФ от № от ДД.ММ.ГГГГ «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных- веществ, а так же значительного, крупного и особо крупного размеров- для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества целей статей 228, 228.1, 229.1 УК РФ», является крупным размером для данного вида наркотического средства, однако, преступление Тихомировыми А.В. не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку в <данные изъяты> он был задержан сотрудниками полиции на АЗС «<данные изъяты>», расположенной на <адрес> автодороги <адрес> в <адрес> и в период с <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ указанное наркотическое средство, общим весом 188,8 граммов, было обнаружено и изъято из незаконного оборота, в помещении АЗС «<данные изъяты>», расположенной на <адрес> <адрес>, в ходе его личного досмотра.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Рафикова Г.Ф. просит приговор отменить и постановить новый приговор, в котором признать Тихомирова А.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 1 год.

Возложить в соответствии со ст. 53 УК РФ в период ограничения свободы на осужденного обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Установить Тихомирову А.В. следующие ограничения:

без согласия указанного специализированного государственного органа не изменять место жительства и (или) пребывания, а также без согласия указанного специализированного органа не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства (месту пребывания);

запретить в ночное время, в период с 22 часов до 06 часов, по местному времени, покидать место жительства (места пребывания), за исключением времени нахождения на работе, времени следования к месту работы и обратно.

Приводя содержание обвинительного заключения, заявляет, что Тихомиров А.В. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Анализируя текст обжалуемого приговора, считает, что судом необоснованно переквалифицированы действия осуждённого с ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также выражает непонимание, по какой причине с учетом исследованных доказательств суд не признал Тихомирова А.В. виновным в покушении на сбыт всего объема обнаруженного у него наркотического средства.

Считает, что выводы суда основаны на необъективной оценке совокупности собранных по делу доказательств.

Заявляет о наличии противоречий и взаимоисключающих выводов относительно виновности Тихомирова А.В. и в сбыте, и в хранении кокаина для личного употребления, что свидетельствует о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе адвокат Алисиевич Е.В. просит приговор отменить.

Ссылаясь на показания осужденного, данные в ходе судебного следствия, заявляет, что признание осужденным своей вины может быть положено в основу приговора лишь при наличии иных доказательств, подтверждающих его вину в совершении преступления, однако, по мнению защитника, данные доказательства отсутствуют.

Считает, что умысел Тихомирова А.В. на сбыт наркотического средства не был доказан в ходе судебного следствия.

Выражает несогласие с данной судом оценкой показаниям ФИО9, поскольку показания данного лица в приговоре отражены не полно, отсутствует ссылка на показания данные указанным свидетелем в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ, подтверждающие показания осужденного.

Анализируя показания свидетелей ФИО10 и ФИО11, заявляет, что указанные свидетели лишь подтвердили факт обнаружения и изъятия у осужденного наркотического средства, при этом информация о причастности Тихомирова А.В. к приобретению наркотического средства на территории Санкт-Петербурга и сбыте в Москве не подтвердилась.

Выражает несогласие с данной судом оценкой протокола досмотра, составленного майором ФИО11, показаниям свидетелей ФИО15 и ФИО16, поскольку считает, что данный протокол досмотра и показания свидетелей содержат существенные противоречия, которые не оценил суд первой инстанции.

Заявляет, что показания свидетеля ФИО15, участвовавшего в качестве понятого основаны исключительно на предположениях, кроме того отмечает, что показания второго понятого ФИО16 отражены не в полном объеме, поскольку данный свидетель показывал о том, что обнаруженное у осужденного наркотическое средство было для личного употребления.

Ссылаясь на показания свидетеля Свидетель №1 супруги осужденного, отмечает, что она полностью отрицала причастность осужденного к незаконному обороту наркотических средств.

Обращает внимание, что судом были исследованы, однако, не отражены в приговоре следующие доказательства: рапорт заместителя начальника <данные изъяты> МВД России по Санкт-Петербургу и <адрес> ФИО12, рапорт оперуполномоченного <данные изъяты> ФИО10, согласно которым осужденный показал о том, что находящееся у него наркотическое средство приобретено для личного употребления, адвокатский опрос от ДД.ММ.ГГГГ ФИО13, согласно которому Тихомиров А.В. обращался к ней за помощью в лечении.

Считает, что судом оставлена без внимания справка о прохождении Тихомировым А.В. медицинского лечения в ООО «<данные изъяты>».

Заявляет, что умысел осужденного на сбыт наркотических средств не доказан, поскольку наркотическое средство не было расфасовано для удобства его реализации и упаковано, размер наркотического средства сам по себе не может свидетельствовать о намерении на сбыт.

Отмечает, что в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что Тихомиров А.В. является сбытчиком наркотических средств.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, в возражениях на апелляционное представление адвокат просит оставить апелляционное представление без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражений на них, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку суд первой инстанции не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также в связи с неправильным применением уголовного закона.

Вопреки доводам жалобы о несогласии с оценкой суда, данной показаниям осужденного, свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО14, ФИО16, ФИО15, Свидетель №1, данные показания получили надлежащую оценку в приговоре, в связи с чем вся совокупность исследованных доказательств вместе с показаниями указанных лиц в части, в которой они согласуются с иными доказательствами позволила суду обосновано прийти к выводу о доказанности вины ФИО17 в совершении покушения на сбыт наркотических средств. С данными выводами суда не находит оснований не согласиться и суд апелляционной инстанции, поскольку все незначительные противоречия в показаниях вышепоименованных лиц, не влияют на их достоверность.

Доводы жалобы, направленные на оспаривание выводов суда о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства, не могут быть признаны состоятельными, поскольку выводы суда о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства мотивированы надлежащим образом в приговоре и подтверждаются исследованной совокупностью доказательств, в том числе и первичными показаниями осужденного, изложенными в протоколе личного досмотра и показаниями понятых, участвовавших при его обыске. Данные доказательства согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по уголовному делу. Позиция осужденного, изложенная суду первой инстанции, о внесенных изменениях в протокол досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, по мнению суда апелляционной инстанции, является голословной, поскольку данный протокол не содержит визуальных изменений, свидетельствующих о его редактировании. Также понятые ФИО15 и ФИО16 не сообщали об оказании на них какого-либо воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов, проводивших досмотр.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Действия осужденного Тихомирова А.В. были квалифицированы по ч.3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение, то есть как умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от виновного обстоятельствам, ответственность за совершение которого наступает независимо от количества (размера) вещества, на сбыт которого было совершено покушение.    

При этом, согласно предъявленному Тихомирову А.В. обвинению, он обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в том, что он совершил покушение на преступление, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления – незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно, что Тихомиров А.В., имея умысел на распространение среди наркозависимых лиц наркотических средств на территории <адрес> <адрес>, незаконно хранил и перевозил в кармане брюк, надетых на нем, смесь, содержащую наркотическое средство - кокаин, массой 188,8г, что является крупным размером для данного вида наркотического средства, однако не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как в <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ был задержан на АЗС «<данные изъяты>», расположенной на <адрес> в <адрес> сотрудниками <данные изъяты>, после чего в ходе личного досмотра Тихомирова А.В. была обнаружена и изъята смесь, содержащая наркотическое средство — кокаин массой 188,8г.

Суд первой инстанции, переквалифицировав действия осужденного с ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, обосновал свои выводы невозможностью определить, какая именно часть изъятого у Тихомирова А.В. наркотического средства предназначалась им для продажи, а какая для личного употребления.

Данные выводы суда первой инстанции нельзя признать обоснованными, поскольку по смыслу закона об умысле на сбыт наркотического средства может свидетельствовать, при наличии к тому оснований, в том числе и их количество.

Если лицо в целях реализации умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно хранит, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Решая вопрос о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 (с последующими изменениями) для каждого конкретного наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства или психотропные вещества.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 29.07.2020) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», крупным размером для наркотического средства кокаин является размер, превышающий 5 грамм. У Тихомирова А.В. было изъято наркотическое средство кокаин в размере 188,8 грамм, то есть в размере, который значительно превышает минимально возможный крупный размер.

Таким образом, по логике суда, для личного употребления Тихомиров А.В. приобрел как минимум 183,8 грамм, а для последующего сбыта только 5 грамм.

Суд апелляционной инстанции с данными выводами согласиться не может, поскольку хранение такого значительно превышающего как среднюю разовую дозу самого осужденного, которая согласно его показаниям, данным в ходе судебного заседания суда первой инстанции может варьироваться от 1 грамма до 5 грамм в сутки, так массу, образующую крупный размер наркотического средства кокаин, однозначно свидетельствует о том, что хранение данного наркотического средства в таком объеме осуществлялось осужденным исключительно с целью его последующего сбыта, который Тихомирову А.В. не удалось осуществить по независящим от него обстоятельствам, поскольку он был задержан, а наркотическое средство -кокаин изъято.

При таких обстоятельствах, проанализировав исследованные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционного представления о неправильной квалификации действий Тихомирова А.В. как покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства, однако преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, - являются обоснованными, в связи с чем приговор подлежит отмене.

Одновременно суд апелляционной инстанции полагает возможным постановить по делу новый приговор, поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке. При этом суд апелляционной инстанции исходит из тех доказательств, которые были предметом исследования суда первой инстанции, так как они позволяют постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, как того требуют положения ст. 297 и ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено следующее:

Тихомиров В.А. совершил покушение на преступление, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления – незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно, что Тихомиров А.В., имея умысел на распространение среди наркозависимых лиц наркотических средств на территории <адрес> и <адрес>, незаконно хранил и перевозил в кармане брюк, надетых на нем, смесь, содержащую наркотическое средство - кокаин, массой 188,8г, что является крупным размером для данного вида наркотического средства, однако не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как в <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ был задержан на «<данные изъяты>», расположенной на <адрес> в <адрес> сотрудниками <данные изъяты>, после чего в ходе личного досмотра Тихомирова А.В. была обнаружена и изъята смесь, содержащая наркотическое средство — кокаин массой 188,8г, то есть совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В судебном заседании подсудимый Тихомиров В.А. вину по предъявленному обвинению в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере не признал, признав объективную сторону инкриминируемых событий, в том числе связанную с приобретением и хранением изъятого у него вещества, при этом отрицал наличие умысла на незаконный сбыт наркотического средства и указал, что, изъятый при нем кокаин им был приобретен и хранился для личного употребления.

Вина Тихомирова В.А. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждается следующими доказательствами.

Показаниями свидетеля – сотрудника <данные изъяты> ФИО9, показавшего в суде, что ДД.ММ.ГГГГ на основании оперативной информации о том, что подсудимый в одном из кафе <адрес> приобретет наркотическое средство с целью его дальнейшей реализации, им, совместно с сотрудниками полиции ФИО10 и ФИО11, было организовано и проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе которого было установлено, что в дневное время возле кафе «<данные изъяты>», расположенного на <адрес> появился подсудимый, прибывший на место происшествия на автомашине Мерседес. Затем подсудимый проследовал в кафе, где пробыл некоторое время, после чего вернулся из кафе в сопровождении неизвестного мужчины, который вместе с подсудимым сел в автомашину, затем неизвестный вышел из нее и скрылся из поля их зрения. Подсудимый же, после встречи с неизвестным, направился на автомашине в сторону Москвы, и при следовании по автостраде, был задержан ими на одной из АЗС, расположенных на автодороге <адрес>, где в помещении АЗС, при подсудимом, был обнаружен сверток с веществом.

Показаниями свидетелей – сотрудников <данные изъяты> ФИО10 и ФИО11, оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ после получения оперативной информации о том, что подсудимый планирует приобрести крупную партию наркотического средства кокаин, ими в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» было установлено, что в дневное время, в <данные изъяты> к кафе «<данные изъяты>», расположенному на <адрес>, прибыл подсудимый на автомашине Мерседес, где встретился с неизвестным, после чего, выехав за пределы Санкт-Петербурга и при следовании по автодороге <адрес>, Тихомиров А.В., при привлечении сотрудника ГИБДД, был ими задержан на АЗС «<данные изъяты>». На том же месте, при досмотре в помещении АЗС, при подсудимом был обнаружен сверток с порошкообразным веществом. /<данные изъяты>/

Показаниями свидетеля сотрудника ДПС ГИБДД – ФИО18, сообщившего в суде, что ДД.ММ.ГГГГ, по поручению сотрудников ОРЧ, после непродолжительного преследования, им была обнаружена автомашина Мерседес, под управлением подсудимого, которая сначала двигалась по автодороге <данные изъяты>, а затем съехала на одну из АЗС, где в его присутствии подсудимый Тихомиров А.В., как только тот вышел из своей автомашины, был задержан сотрудниками полиции.

Показаниями свидетеля Свидетель №1, сообщившей суду, что ее муж – подсудимый Тихомиров А.В. на протяжении нескольких лет до его задержания по настоящему делу осуществлял незаконный оборот кокаина путем приобретения из неизвестных ей источников и его самостоятельного потребления.

Протоколом наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что в <данные изъяты>, в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» сотрудниками ОРЧ при наблюдении за участком местности, расположенном возле кафе «<данные изъяты>» на <адрес> было установлено, как возле кафе появился автомобиль Мерседес с государственным регистрационным знаком <данные изъяты> регион, из которого вышел подсудимый, который проследовал в названное кафе. Затем в <данные изъяты> подсудимый вышел из кафе в сопровождении неизвестного мужчины, с которым Тихомиров А.В. проследовал в свой автомобиль. После чего в <данные изъяты> неизвестный покинул автомобиль подсудимого, а автомашина Мерседес, под управлением Тихомирова А.В., проследовала на трассу <данные изъяты>, где на <адрес> указанной автодороги, на территории АЗС «<данные изъяты>», в <данные изъяты> подсудимый был задержан. /<данные изъяты>/.

Протоколом досмотра Тихомирова А.В. от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в период с 15 часов 50 минут до 16 часов 20 минут при задержанном, в левом кармане брюк, обнаружен черный пакет, в котором обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом, которое, по словам задержанного, является кокаином и им было приобретено для личного потребления. /<данные изъяты>/

Показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16, оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, подтвердивших правильность подписанного ими протокола досмотра Тихомирова А.В., при котором в их присутствии был обнаружен сверток с порошкообразным веществом. При этом свидетель ФИО15 заострил внимание на том, что подсудимый сообщил им, что обнаруженное вещество подсудимым было приобретено безвозмездно, для личного потребления и для дальнейшей реализации. /<данные изъяты>/.

Справкой о результатах химического исследования № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой представленные на исследование свертки, изъятые у Тихомирова А.В., содержат порошкообразное вещество, массой 188,8 граммов, являющееся смесью, содержащей наркотическое средство - кокаин /<данные изъяты>/.

Заключением химической судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на экспертизу порошкообразное вещество, обнаруженное при Тихомирове А.В., массой 188,7 граммов является смесью, содержащей наркотическое средство – кокаин. / том.1 л.д. 75-76/

Протоколом осмотра предметов – свертка с кокаином, весом 188,6 граммов. /<данные изъяты>/

Суд апелляционной инстанции оценивает данные доказательства как относимые, допустимые, достоверные, а в совокупности достаточные для признания осужденного виновным в совершении инкриминируемого ему преступления.

Таким образом суд апелляционной инстанции квалифицирует действия Тихормирова А.В. по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ, так как он совершил покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления – незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

При назначении наказания Тихомирову А.В. суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд учитывает, что Тихомиров А.В. на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства и по месту работы характеризуется положительно, на момент задержания и рассмотрения дела по существу трудоустроен и несудим.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Тихомирова А.В., суд апелляционной инстанции признает: наличие малолетнего ребенка, страдающего врожденным заболеванием (имеющее также нестабильный эмоциональный фон вследствие разлуки с отцом, нуждающейся в гармоничном развитии в условиях полной семьи (том 2 л.д. 31)), раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний у виновного, у его матери и тестя, а также достижение высоких показатели в труде, наличие поощрений и Почетных грамот (том 1 л.д. 205 ), совершение преступления впервые.

Обстоятельств, отягчающих наказание, суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом применения наказания в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, суд апелляционной инстанции полагает необходимым назначить Тихомирову А.В. наказание в виде лишения свободы, без назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.

Оснований для применения при назначении Тихомирову А.В. наказания правил ч. 6 ст. 15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств совершения им преступления и степени его общественной опасности, данных о его личности, суд апелляционной инстанции не усматривает. Учитывая, что исправление осужденного без реального отбывания наказания невозможно, суд апелляционной инстанции не находит оснований для назначения Тихомирову А.В. наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает в связи с отсутствием исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением Тихомирова А.В. во время и после совершения данного преступления.

Доказательств, подтверждающих тот факт, что установленные у Тихомирова А.В. заболевания свидетельствуют о невозможности отбывания им наказания в виде лишения свободы, в материалах дела не содержится, в суд апелляционной инстанции представлено не было.

На основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, наказание Тихомирову А.В. следует отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Также, вопреки выводам суда первой инстанции и на основании положений ч. 3.2. ст. 72 УК РФ, Тихомирову А.В. надлежит зачесть в срок отбытия наказания срок его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня постановления апелляционного приговора ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей - за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Также суд апелляционной инстанции считает, что вещественное доказательство - смесь, содержащую наркотическое средство - кокаин, общей массой 188,6 грамма следует хранить до принятия решения по уголовному делу №.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 304, 307, 308, 309, 38913, 38915, 38916, 38920, 38923, 38924, 38928, 38931-38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

приговор Тосненского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Тихомирова Андрея Владимировича - отменить.

Признать Тихомирова Андрея Владимировича виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Тихомирову А.В. со дня постановления апелляционного приговора.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания Тихомирова А.В. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня постановления апелляционного приговора - ДД.ММ.ГГГГ один день содержания под стражей - за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вещественное доказательство - смесь, содержащую наркотическое средство - кокаин, общей массой 188,6 грамма - хранить до принятия решения по уголовному делу №.

Апелляционное представление государственного обвинителя Рафиковой Г.Ф. удовлетворить.

Апелляционную жалобу защитника осужденного Тихомирова А.В. – адвоката Алисиевич Е.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного приговора. Кассационная жалоба, представление подаются в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: