Решение по делу № 22-894/2021 от 22.01.2021

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 24 февраля 2021 года.

Председательствующий В.А. Тимофеев Дело № 22-894/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Екатеринбург 20 февраля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей АнисимковойИ.А., Ростовцевой Е.П.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

осужденного Протосевича А.В.,

защитника – адвоката Овчинникова М.А., представившего удостоверение № 323 и ордер № 042626 от 11 февраля 2021 года,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Лушниковой В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Протосевича А.В. на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 02 октября 2020 года, которым

Протосевич А.В.,

родившийся <дата> в <адрес>,

ранее судимый:

-07 декабря 2015 года приговором Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 04 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден 01 июля 2019 года условно-досрочно на срок 08 месяцев 27 дней на основании постановления Ивдельского городского суда Свердловской области от 18 июня 2019 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам 06 месяцам лишения свободы за первое преступление, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 06 месяцам лишения свободы за второе преступление.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Протосевичу А.В. назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы.

В соответствии с п. «в» ч.7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 07 декабря 2015 года.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание, назначенное приговором суда от 07 декабря 2015 года, и по совокупности приговоров Протосевичу А.В. назначено 13 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении Протосевича А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 10 марта 2020 года по 01 октября 2020 года включительно, со 02 октября 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Процессуальные издержки в размере 6066 рублей 25 копеек взысканы с Протосевича А.В. в доход федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Ибатуллиной Е.Н., выступления осужденного ПротосевичаА.В., адвоката Овчинникова М.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного с просьбой об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство, мнение прокурора Лушниковой В.В., полагавшей необходимым приговор отменить с направлением дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия

установила:

приговором суда Протосевич А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере –производного N-метилэфедрона массой 2,65 грамма, совершенного с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – мефедрона (4-метилметкатинон) массой 191, 60 грамма, совершенного группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в период с 03 по 10 марта 2020 года в г.Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Протосевич А.В. просит приговор суда отменить, направить дело на новое судебное разбирательство ввиду существенных нарушений судом уголовно-процессуального закона и на основании п.3 ст.389.15 УПК РФ. Ссылаясь на фактические обстоятельства уголовного дела, полагает об отсутствии состава преступления № 2, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.«г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку суд ошибочно решил, что он, обладая информацией о тайнике с наркотическими средствами, имел возможность сбыть их каким-либо образом. Указывает, что не совершал действий по обработке информации о тайнике с наркотическими средствами с целью их сбыта, совокупность исследованных судом доказательств не подтверждает его вины в совершении преступления № 2. Автор жалобы считает, что при квалификации преступления № 1 суд применил не ту часть ст. 228.1 УК РФ, поскольку нет доказательств умысла на сбыт наркотиков в крупном размере, а каждый из оборудованных им тайников содержал лишь наркотические средства в значительном размере. Считает приговор суда незаконным и потому, что в отношении него не была проведена судебно-психиатрическая экспертиза, хотя его психическое состояние подлежало обязательной проверке в силу требований УПК РФ, поскольку он обвинялся в совершении особо тяжких преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

В дополнение к апелляционной жалобе при ее рассмотрении в апелляционном порядке осужденный Протосевич А.В. заявил, что преступление № 1 должно быть переквалифицировано как попытка приобретения наркотических средств без цели сбыта, приготовление или пособничество в приобретении потребителями наркотических средств без цели сбыта, поскольку он не имел непосредственного контакта с покупателями. Оспаривает оценку, данную судом его переписке в мессенджере относительно преступления № 1. Отрицает наличие умысла на сбыт мефедрона по преступлению № 2. Не согласен с отказом суда в проведении судебно-психиатрической экспертизы, поскольку является потребителем наркотиков, в том числе и мефедрона, который по второму преступлению мог приобретать для личного употребления.

Адвокат Овчинников М.А., поддерживая доводы своего подзащитного, полагает также о нарушении его права на защиту, поскольку изначально Протосевич заявлял о непризнании вины, хотя в протоколе указано иное, что не соответствует действительному судебному заседанию. При этом адвокату не предоставлено слово для высказывания мнения по обвинению, что является нарушением ч.2 ст.273 УПК РФ и права на защиту. В судебных прениях адвокат, вопреки интересам осужденного, ссылался на признание им вины и просил лишь о снижении наказания, хотя Протосевич говорил о своей невиновности. Кроме того, адвокат Овчинников М.А. полагает о нарушении судом требований ст.281 УПК РФ, поскольку свидетели, чьи показания оглашены в отсутствие согласия стороны защиты, не были извещены надлежащим образом о вызове в судебное заседание. Просит принять во внимание и доводы осужденного о необходимости проведения комплексной психиатрической экспертизы с привлечением специалиста-нарколога. Доводы защитника осужденный поддержал.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель – помощник прокурора Орджоникидзевского района г.Екатеринбурга КомаровВ.С. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. К числу таких нарушений относится и обоснование приговора недопустимыми доказательствами.

Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. При этом суд заслушивает показания свидетелей, оглашение показаний которых при производстве предварительного расследования возможно лишь в случаях, предусмотренных ст. 281 УПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ и по смыслу правовых позиций Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, в случае неявки свидетелей по вызову в суд, оглашение в ходе судебного заседания их показаний, данных при производстве предварительного расследования, допускается с обязательного согласия сторон лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом, если обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у обвиняемого была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность его показаний на стадии досудебного производства или в предыдущих судебных стадиях разбирательства по уголовному делу.

При этом сторона обвинения обязана предпринять исчерпывающие меры для обеспечения участия в судебном заседании не явившихся свидетелей.

Данные требования закона судом не соблюдены.

В обоснование выводов о виновности Протосевича и квалификации его действий суд первой инстанции в приговоре, среди прочих доказательств, сослался на показания свидетелей обвинения Р., Л., Т., В., Д., Х., У., З., С., Ш., А., Б., данные ими на предварительном следствии, как оглашенные по ходатайству прокурора с согласия сторон ввиду неявки данных свидетелей по вызову суда.

Однако указанные обстоятельства не подтверждены материалами дела, противоречат им, а письменный протокол судебного заседания составлен с нарушением п.14 ст.259 УПК РФ, что явствует из аудиопротокола, приобщенного к материалам дела в томе 3 на л.д. 21.

Согласно аудиопротоколу судебного заседания ..., государственным обвинителем было заявлено ходатайство об оглашении показаний свидетелей, данных ими в ходе предварительного следствия, однако ни фамилии свидетелей, ни протоколы их допросов, предлагаемые к оглашению, прокурором названы не были, как и основания для такого оглашения, предусмотренные ч.1 ст.281 УПК РФ.

Между тем, материалы уголовного дела не содержат документов, свидетельствующих о том, что свидетели по списку обвинительного заключения не явились по вызову суда, а судом были приняты должные меры по обеспечению явки свидетелей.

Сведений о направлении свидетелям по списку обвинительного заключения повесток в деле не имеется.

Извещение части свидетелей было направлено с помощью СМС 27 августа 2020 года о явке в судебное заседание 09 сентября 2020 года .... Отчеты об извещении с помощью СМС распечатаны 12 октября 2020 года, доставлены СМС только свидетелям Т., С., А., Б. ..., тогда как сведения о доставке СМС-извещений свидетелям У., З., В., Ш., Л., Н. отсутствуют ..., сведений о направлении СМС свидетелям Р. и Д. в деле не имеется.

Как видно из материалов дела, никаких иных мер для вызова указанных свидетелей в судебное заседание судом не предпринималось, о судебном заседании 21 сентября 2020 года свидетели обвинения не извещались.

Более того, 09 сентября 2020 года свидетель С. явился в судебное заседание ..., однако оно не состоялось, и было отложено на 21 сентября 2020 года ... без уведомления об этом свидетеля С., повестка о явке в следующее судебное заседание ему вручена не была, новое извещение также не направлялось.

Таким образом, 21 сентября 2020 года, принимая решение об оглашении показаний неявившихся свидетелей, суд фактически не убедился в том, что предусмотренные законом меры к их вызову были приняты, протокол и аудиопротокол судебного заседания также не содержат о том информации.

Более того, установлено, что, высказывая свое мнение по заявленному ходатайству, адвокат Кожевникова М.А. и Протосевич не давали согласия на оглашение показаний свидетелей, не говорили об отсутствии возражений, как указано в письменном протоколе. Согласно аудиопротоколу судебного заседания, и адвокат Кожевникова М.А., и подсудимый Протосевич оставили разрешение данного вопроса на усмотрение суда, то есть фактически не высказали своего отношения к вопросу об оглашении показаний свидетелей обвинения.

Такая позиция однозначно не может свидетельствовать о даче стороной защиты согласия на оглашение показаний свидетелей обвинения, с которыми у Протосевича не были проведены очные ставки в ходе предварительного следствия, а потому на стадии досудебного производства он не имел возможности задать этим свидетелям вопросы или оспорить их показания, оглашенные судом при рассмотрении дела по существу и положенные в основу обвинительного приговора без должного исследования.

Несмотря на указанные обстоятельства, суд первой инстанции огласил в судебном заседании показания всех свидетелей обвинения, данные ими в ходе предварительного следствия, и в дальнейшем сослался на них в приговоре в обоснование виновности осужденного.

Судебная коллегия считает, что, огласив при отсутствии достаточных для этого оснований показания всех неявившихся свидетелей обвинения, суд тем самым нарушил требование закона о равноправии сторон в исследовании доказательств в судебном заседании при состязательной форме правосудия, лишив сторону защиты возможности получить ту или иную информацию от допрашиваемых лиц, а также нарушив принципы непосредственности, устности и гласности уголовного судопроизводства.

Между тем, показания вышеуказанных свидетелей имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию на основании ст. 73 УПК РФ, поскольку даже признание вины подсудимым не освобождает суд от обязанности проверить представленные доказательства в полном объеме и в соответствии с требованиями ст.87, ст.88, ст.240 УПК РФ.

Тогда как по данному делу Протосевич изначально отрицал свою вину, заявляя о вынужденном ее признании.

Так, согласно аудиопротоколу судебного заседания, 21 сентября 2020 года после изложения государственным обвинителем предъявленного обвинения на вопрос суда о том, признает ли подсудимый вину, Протосевич заявил об отсутствии у него возможности доказать свою невиновность, а потому он решил «лучше согласиться полностью с обвинением, потому что все равно ничего не доказать», то есть указание в письменном протоколе на полное признание вины не соответствует действительному заявлению Протосевича .... При этом, как справедливо указал адвокат Овчинников М.А., в нарушение требований ч.2 ст.273 УПК РФ, председательствующий не опросил Протосевича и его защитника о желании выразить свое отношение к предъявленному обвинению, а предложил Протосевичу «потом проконсультироваться с защитником».

Вместе с тем, никакой информации о предоставлении Протосевичу возможности такой консультации 21 сентября 2020 года протокол судебного заседания не содержит, хотя в этот же день от дачи показаний и от всех своих ходатайств Протосевич отказался, судом были оглашены его показания на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого ..., при этом Протосевич заявлял суду, что он «лучше подтвердит ранее данные показания, поскольку нет денег на адвоката» ....

В судебных прениях адвокат Кожевникова М.А. заняла противоречивую позицию, которая, по мнению судебной коллегии, нарушает право Протосевича на защиту. В частности, адвокат указала, что «если бы Протосевич занял позицию непризнания вины, то у него были бы для этого основания», «много вопросов не получили ответа в судебном заседании», «сомнения должны трактоваться в пользу подсудимого» ..., в т о же время адвокат высказала только просьбу о снисхождении к Протосевичу при назначении наказания.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о существенном нарушении прав Протосевича, поскольку несоблюдение процедуры судопроизводства и допущенные судом нарушения положений уголовно-процессуального закона прямо нарушают гарантированные им права осужденного и иных участников уголовного судопроизводства.

Фактически судебное следствие по данному делу было сведено к оглашению всех без исключения доказательств, собранных органами предварительного следствия, без должной их проверки судом в соответствии с требованиями ст.240, ст.87, ст.88 УПК РФ, при этом Протосевич не был обеспечен надлежащей юридической защитой.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает, что возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами суд Протосевичу не обеспечил, чем нарушил положения ст.16 УПК РФ.

Все перечисленные обстоятельства судебная коллегия расценивает как существенные нарушения уголовно-процессуального закона, и усматривает основания отмены судебного решения в апелляционном порядке в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ.

Учитывая, что устранение допущенных нарушений не направлено на переоценку исследованных доказательств, а сами нарушения могли повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора в отношении Протосевича, судебная коллегия не находит возможным восполнить указанные пробелы ввиду нарушения судом первой инстанции фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство. При этом судебная коллегия учитывает и то, что именно в суде первой инстанции стороны могут полнее реализовать свои права, в том числе по предоставлению доказательств и их оценке.

Поэтому судебная коллегия приходит к убеждению о необходимости отмены приговора в соответствии с п.4 ч.1 ст.389.20, ч.1, ч.2 ст. 389.22 УПК РФ с передачей дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию, в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

В связи с отменой приговора по указанным основаниям судебная коллегия не входит в обсуждение по существу доводов апелляционной жалобы (с дополнениями) Протосевича, которые могут быть предметом рассмотрения суда первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства и должны быть проверены с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

При новом рассмотрении дела суду необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства дела и доказательства по нему (по каждому инкриминируемому преступлению), дать надлежащую оценку доводам сторон обвинения и защиты, юридическую оценку содеянного и принять законное, обоснованное и справедливое судебное решение.

Мера пресечения в отношении Протосевича была оставлена судом прежней в виде заключения под стражу.

При разрешении вопроса о мере пресечения ввиду отмены приговора, в целях надлежащего проведения судебного заседания суда первой инстанции в разумные сроки, учитывая сведения о личности Протосевича, который обвиняется в совершении преступлений, относящихся к категории особо тяжких, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет, судебная коллегия не усматривает предусмотренных ст.110 УПК РФ оснований для изменения избранной ранее меры пресечения на иную более мягкую. При наличии оснований, предусмотренных ст.97 УПК РФ, судебной коллегией учитываются, помимо тяжести преступлений, также сведения о личности Протосевича, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства, предусмотренные ст. 99 УПК РФ.

Судебная коллегия считает необходимым оставить меру пресечения в виде заключения под стражу Протосевича без изменения, продлив срок содержания его под стражей на 3 месяца, то есть до 18 мая 2021 года.

Руководствуясь положениями ст. ст. 389.13, 389.28, ч.1 ст. 389.17, ч.1, ч.2 ст.389.22, 389.33, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 02 октября 2020 года в отношении Протосевича А.В. отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения Протосевичу А.В. оставить без изменения в виде заключения под стражу, продлить срок содержания под стражей на 3 месяца и установить его до 18 мая 2021 года.

Апелляционное определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.Н.Ибатуллина

Судьи: И.А. Анисимкова

Е.П. Ростовцева