Решение по делу № 22-875/2011 от 25.05.2011

**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 15 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Тулуша Х.И., судей Сендаш Р.В. и Куулар А.И. при секретаре Ондар О.В. рассмотрела в открытом судебном заседании 15 июня 2011 года кассационную жалобу осужденного Чагыр-оола Ш.Б. на приговор Бай-Тайгинского районного суда Республики Тыва от 31 марта 2011 года, которым

Чагыр-оол Ш.Б., **,

осужден с применением ст. 64 УК РФ по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 2 ст. 66 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сендаш Р.В., выступления осужденного Чагыр-оола Ш.Б., защитника Ооржака Р.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Садыр-оол С.Х., полагавшего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чагыр-оол Ш.Б. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

В октябре 2010 года в неустановленный в ходе предварительного следствия день между 12 и 15 часами в м. **, расположенном на территории **, Чагыр-оол Ш.Б., осознавая противоправность своих действий, собрал и положил в мешок без цели сбыта для личного употребления дикорастущую коноплю весом 69,953 грамма, что относится к крупному размеру. Вечером того же дня в неустановленное в ходе предварительного следствия время Чагыр-оол Ш.Б. спрятал наркотические средства **

В неустановленный в ходе предварительного следствия день в октябре 2010 года Чагыр-оол Ш.Б. взял хранившиеся среди сена наркотические средства и спрятал их среди кустарников за **. На следующий день с 12 до 15 часов Чагыр-оол Ш.Б. с целью личного употребления путем ** указанных наркотических средств приготовил марихуану.

21 декабря 2010 года около 19-20 часов Чагыр-оол Ш.Б., продолжая противоправные действия, в ** с целью незаконной передачи вышеуказанных наркотических средств своим друзьям, находящимся в местах лишения свободы, разделил наркотические средства на 7 частей и упаковал их в виде бумажных цилиндрических форм, на каждой упаковке обозначил адресата, которому она предназначалась. Указанные наркотические средства Чагыр-оол Ш.Б. завернул в целлофановый пакет, края которого прижег, и спрятал под диваном до передачи их друзьям при удобном случае. Однако Чагыр-оол Ш.Б. не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку 26 декабря 2010 года около 12 часов наркотические средства «марихуана» весом 69,953 грамма, что относится к крупному размеру, были изъяты сотрудниками милиции, проводившими осмотр в доме Чагыр-оола Ш.Б. по факту кражи.

В судебном заседании осужденный Чагыр-оол Ш.Б. вину в предъявленном обвинении признал и на основании ст. 51 Конституции РФ отказался от дачи показаний.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Чагыр-оол Ш.Б. просит пересмотреть приговор и применить ст. 73 УК РФ, установив испытательный срок. Считает назначенное наказание излишне суровым и несправедливым, указав, что имеет на иждивении двух малолетних детей, которые нуждаются в его внимании.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Чагыр-оола Ш.Б. в инкриминируемых ему преступлениях подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

Из показаний свидетеля М. следует, что 26 декабря 2010 года домой приходил участковый милиции К. по факту хищения баранов у Л.. Впоследствии от мужа она узнала, что у Чагыр-оола Ш.Б. сотрудники милиции изъяли коноплю. Она не видела сына курящим коноплю. С ранее судимыми лицами он не дружит.

Согласно показаниям свидетеля К.., 26 декабря 2010 года по сообщению о краже трех голов мелкого рогатого скота пошли искать по следам, которые привели их в квартиру **. Хозяин дома Чагыр-оол Ш.Б. отрицал вину в хищении баранов. Прибывшая по его вызову следственно-оперативная группа в составе следователя Е. и начальника МОБ ОВД кожууна И. с разрешения Чагыр-оола произвела осмотр дома, в ходе которого из кладовки дома были изъяты мясо и шкура барана. Следователь Е. составлял протокол в доме, а И. спросил Чагыр-оола, есть ли у него запрещенные предметы, предложив выдать добровольно, на что Чагыр-оол ответил об отсутствии таковых. С разрешения Чагыр-оола осмотрели дом и нашли под диваном приготовленные для передачи в учреждения отбывания наказания 7 упаковок конопли, завернутых в целлофан, края которого были оплавлены. На них были написаны имена: «А., Б., В., Г., Д.». Чагыр-оол сказал, что он забыл про них и что собирался их передать своим друзьям в учреждения отбывания наказания. Также сказал, что утром немного покурил конопли. Из тех имен, которые были написаны на изъятых веществах, он узнал Н., по прозвищу «А.», Р., П., которые отбывают наказание в исправительных колониях. Также узнал О. по прозвищу «Б.», который также осужден и отбывает наказание.

Из показаний свидетеля И. следует, что 26 декабря 2010 года около 10 часов в ОВД по ** позвонил участовый уполномоченный милиции в ** К. и сообщил о краже МРС у Л. и что он по следам пришел в **. Он со следователем Е. на своей личной автомашине выехали в ** по указанному адресу. В доме находились УУМ К. и хозяин дома - Чагыр-оол Ш.Б. Осмотр они произвели с разрешения Чагыр-оола с участием понятых, из кладовки дома были изъяты мясо и шкура барана. Во время осмотра в доме был специфический запах, на вопрос, имеются ли в доме запрещенные предметы, и предложение выдать их добровольно, Чагыр-оол ответил отрицательно. После чего с разрешения Чагыр-оола, произвел осмотр дома, в ходе которого под диваном нашел вещества в количестве 7 штук, завернутые в целлофан. Чагыр-оол сказал, что забыл про них, что собирался их передать в учреждения отбывания наказания, просил их вернуть ему. Сквозь целлофан было видно, что на них были написаны имена и прозвища людей, были нарисованы снежные горы и написано №№ 1, 2 зона. Указанные вещества были изъяты следователем в присутствии понятых.

Из оглашенных показаний свидетеля З. следует, что 26 декабря 2010 года около 11 часов к ней домой пришел участковый уполномоченный милиции К. и попросил её быть понятой, на что она согласилась. Кроме неё в качестве понятого участвовал также Ж. Они с сотрудниками милиции пришли в дом Чагыр-оола, и тот дал следователю разрешение на осмотр его дома. Из кладовки дома были изъяты мясо и шкура. Сотрудник милиции И. спросил у Чагыр-оола о запрещенных предметах, тот ответил ответил, что у него ничего нет. При осмотре дома, под диваном были изъяты вещества с резким запахом, цилиндрической формы, в количестве 7 штук, завернутые в целлофан. Сквозь целлофан было видно, что на этих веществах написаны имена. На вопрос сотрудников милиции, Чагыр-оол ответил, что они предназначались для передачи в учреждения для отбывания наказания. Изъятые наркотические средства были упакованы в целлофановый мешок и опечатаны, они – понятые - поставили свои подписи.

Оглашенные показания свидетеля Ж. аналогичны показаниям свидетеля З.

Из оглашенных показаний осужденного Чагыр-оола Ш.Б., данных им на предварительном следствии, видно, что 26 декабря 2010 года около 08 часов к нему домой пришел участковый уполномоченный милиции К. по следам похищенного барана. Около 12 часов пришли сотрудники милиции с понятыми, которые с его согласия произвели осмотр в его доме, в результате чего под диваном нашли коноплю в количестве 7 штук, которые принадлежали ему. Коноплю он собрал в октябре 2010 года, когда пас овец в м. **, с целью личного употребления, так как сам иногда употребляет коноплю. Вернувшись домой вечером, спрятал коноплю среди сена в ограде дома родителей. Через два-три дня он забрал из ограды дома родителей коноплю и спрятал его среди кустарников за селом. В свободное время путем **, готовил коноплю к удобному для курения способу и курил. 21 декабря 2010 года около 19-20 часов, вспомнив своих друзей, отбывающих наказание, решил передать им приобретенные наркотические средства в зону, поровну разделил их на 7 частей, упаковал их в виде цилиндрических форм в количестве 7 штук, написал на них имена друзей, сверху обматал целлофановым мешком, края которых оплавил.

Из протокола осмотра места происшествия следует, что в ** имелся резкий запах, присущий наркотическому средству, в связи с чем следователь спросил у хозяина дома Чагыр-оола Ш.Б., имеются ли у него запрещенные предметы, и предложил выдать добровольно, на что тот ответил, что таковых у него нет. С согласия Чагыр-оола произведен осмотр в доме и под диваном найдены вещества в количестве 7 штук, завернутые в бумагу, затем целлофан, со специфическим запахом конопли. Края целлофана с обеих сторон были оплавлены. Чагыр-оол объяснил, что эти вещества собирался передать своим друзьям в местах лишения свободы. На упаковках указанных 7 веществ цилиндрической формы синей пастой было написано: «1 зон В.», «2 зон х/г 2 салаа о/у Г.», «1 зон В.», « 1 зон Д.», «1 зон Б. шак кижи», «2 салаа 2 зон х/г о/у Г.», «1 зон А.».

Из протокола осмотра следует, что в целлофановом пакете имеется порошкообразное вещество темно-зеленого цвета, неправильной формы, со специфическим запахом. Также в целлофановом мешке имеется белая бумага с надписью «Упаковка», внутри которой лежат 7 штук бумаг, завернутые в виде трубки. На них надеты целлофаны, низ целлофана оплавлен. На первой бумаге в виде трубки синей пастой нарисованы 2 снежные горы и написано «о/у Г. 2 зон Х/г 2 салаа», на второй бумаге написано «1 зон, нарисованы 3 снежных горы, В.», на третьей - нарисованы 3 снежные горы с надписью га 1 зон Д.», на четвертой - «1 хон, нарисованы 3 снежных горы, га В.», на пятой - «1 зон, нарисованы 3 снежных горы, Б. шак кижи», на шестой - «нарисованы 3 снежных горы, о/у Г. 2 зон Х/г 2 салаа», на седьмой - «нарисованы 3 снежных горы, га 1 зон А.». Указанные порошкообразное вещество и 7 бумаг, на которых написаны имена, упакованы в 2 разных целлофановых мешка и опечатаны, поставлены подписи понятых и следователя.

Согласно заключению эксперта, представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством, а именно марихуаной. Масса марихуаны в высушенном состоянии (в пересчете на сухое вещество) на момент проведения экспертизы составила 69,931 грамма. Масса марихуаны на момент первоначального исследования в высушенном состоянии (в перерасчете на сухое вещество), согласно представленной на экспертизу справке об исследовании от 27 декабря 2010 года, составила 69,953 грамма.

На основании совокупности приведенных доказательств суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав каждое доказательство как в отдельности, так и в совокупности, правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного Чагыр-оола Ш.Б. и правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ и по ч. 1 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в части назначенного наказания по следующему основанию.

Согласно закону ст. 64 УК РФ применяется в отношении конкретной нормы Особенной части УК РФ. Суд первой инстанции в нарушение данных требований закона указал в резолютивной части приговора о применении ст. 64 УК РФ при назначении наказания по обеим статьям уголовного закона. Это привело к ошибочному указанию по назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ. В связи с этим назначенное наказание осужденному Чагыр-оол Ш.Б. в виде 6 месяцев лишения свободы подлежит замене на штраф, а применение ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении наказания подлежит исключению.

Кроме того, суд, назначив наказание по ч. 1 ст. 30, п. »б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы, не указал в резолютивной части приговора о применении ст. 64 УК РФ, в связи с этим необходимо указать о применении ст. 64 УК РФ, так как фактически осужденному назначено наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи.

Судебная коллегия считает необходимым признать наличие двух несовершеннолетних детей, поскольку судом первой инстанции при назначении осужденному Чагыр-оолу Ш.Б. в качестве смягчающего наказание обстоятельства, учтено данное обстоятельство, однако во вводной части ошибочно указано о наличии одного малолетнего ребенка.

Доводы осужденного Чагыр-оола Ш.Б. о чрезмерной суровости назначенного наказания и применении условного осуждения, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку наказание, назначенное ему, отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствует характеру и степени тяжести содеянного, его личности, является справедливым. Кроме того, при назначении наказания судом учтено наличие исключенных обстоятельств, смягчающих наказание, и применена ст.64 УК РФ, Судебная коллегия не находит основания для смягчения назначенного наказания.

В связи с этим Судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора по доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденного, в части назначения ему наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бай-Тайгинского районного суда Республики Тыва от 31 марта 2011 года в отношении Чагыр-оола Ш.Б. изменить:

- указать во вводной части о наличии двух малолетних детей;

- смягчить назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание на штраф в размере 2500 рублей;

- наказание в виде штрафа на основании ч. 2 ст. 71 УК РФ исполнять самостоятельно;

- исключить применение ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания;

- признать осужденным по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий Х.И. Тулуш

Судьи Р.В. Сендаш

А.И. Куулар