Решение по делу № 22-1631/2022 от 04.08.2022

Судья Адзиев М.М. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕОПРЕДЕЛЕНИЕ

23 августа 2022 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Асхабова А.А.,

судей Гимбатова А.Р. и Гаджимагомедова Т.С.,

при секретаре судебных заседаний Султановой А.М.,

с участием прокурора Магомедова Р.М.,

осужденных Шамхалова М.Г. и Джамалудинова М.Г.,

защитника – адвоката Кадыровой С.А. в интересах осужденного Шамхалова М.Г.,

защитника – адвоката Мусаева М.Р. в интересах Джамалудинова М.Г.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы Сайбудинова Р.М., апелляционную жалобу защитника – адвоката Кадыровой С.А. в интересах осужденного Шамхалова М.Г. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2.

Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выступления прокурора ФИО9, просившего приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы, защитников-адвокатов Кадыровой С.А. и ФИО15, осужденных Шамхалова М.Г. и Джамалудинова М.Г., просивших приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор, отказав в удовлетворении апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>:

ФИО1, <дата> рождения, уроженец <адрес> Республики Дагестан, проживающий по адресу: г. Махачкала, <адрес>, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, не имеющего малолетних или несовершеннолетних детей, не судимый, обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 222 УК РФ, признан виновным и осужден по:

- ч. 2 ст. 222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата> №92-ФЗ, от <дата> №162-ФЗ, от <дата> № ФЗ) в виде лишения свободы на 2 года и 6 месяцев;

- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата> №92-ФЗ, от <дата> №73-ФЗ, от <дата> №398-ФЗ, от <дата> №420-ФЗ, от <дата> № ФЗ) в виде лишения свободы на 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено ФИО2 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года и 9 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ наказание ФИО2 назначено условным с испытательным сроком на 2 года, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление, с установлением соответствующих ограничений,

- ФИО2, <дата> рождения, уроженец г. Махачкалы, проживающий по адресу: г. Махачкала, ул. А <адрес> № <адрес>, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, не имеющий малолетних или несовершеннолетних детей, генеральный директор <.>», не судимый, обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 222 УК РФ, признан виновным и осужден по:

- по ч. 2 ст. 222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата> №92-ФЗ, от <дата> №162-ФЗ, от <дата> № ФЗ) в виде лишения свободы на 2 года и 6 месяцев;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года и 9 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ наказание ФИО1 назначено условно с испытательным сроком на 2 года, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление, с установлением соответствующих ограничений.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

По приговору суда Джамалудинов М.Г. и Шамхалов М.Г. в составе группы лиц по предварительному сговору незаконно сбыли огнестрельное оружие и боеприпасы, то есть совершили преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата> №92-ФЗ, от <дата> №162-ФЗ, от <дата> № ФЗ), Джамалудинов М.Г. также совершил незаконное хранение боеприпасов, т.е. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата> №92-ФЗ, от <дата> №73-ФЗ, от <дата> №398-ФЗ, от <дата> №420-ФЗ, от <дата> № ФЗ), а Шамхалов М.Г. незаконно хранил огнестрельное оружие, т.е. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата> №92-ФЗ, от <дата>, №73-ФЗ, от <дата> №398-ФЗ, от <дата> №420-ФЗ, от <дата> № ФЗ).

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО10 просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> отменить, вынести новый обвинительный приговор, которым признать последних виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 222 УК РФ с назначением наказания, предусмотренного санкцией указанной статьи с исключением из приговора применение ст. 73 УК РФ.

В обоснование доводов представления государственный обвинитель указывает, что переквалификация второго преступления в отношении обоих осужденных с ч. 2 ст. 222 УК РФ на ч. 1 ст. 222 УК РФ является незаконным, также считают незаконным применение ст. 73 УК РФ.

Вина подсудимых Джамалудинова М.Г. и Шамхалова М.Г. в незаконном сбыте огнестрельного оружия и боеприпасов группой лиц по предварительному сговору, несмотря на непризнание ими вины, доказана полностью исследованными в ходе судебного разбирательства письменными доказательствами, подтверждающих вину последних.

Считает, что действия Джамалудинова М.Г. и Шамхалова М.Г. были направлены на незаконный сбыт огнестрельного оружия и боеприпасов группой лиц по предварительному сговору.

Наказание Джамалудинову М.Г. и Шамхалову М.Г. судом назначено без соблюдения требований ст. 6 УК РФ, и оно является несправедливым, не соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного.

В частности, в описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости условного осуждения подсудимого.

При назначении наказания Джамалудинову М.Г. и Шамхалову М.Г. в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судом признаны обстоятельства, смягчающие наказание как отсутствие судимости, имеют семью, на учёте в республиканском психоневрологическом диспансере не состоят, а также возраст и состояние здоровья подсудимых

С учетом характера и степени общественной опасности совершённых Джамалудиновым М.Г. и Шамхаловым М.Г. преступлений, они отнесены к преступлениям тяжкой категории, санкция по которым предусматривает наказание от 2 до 6 лет лишения свободы, и направлено оно против общественной безопасности и общественного порядка.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Кадырова С.А. в защиту интересов Шамхалова М.Г. просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В обоснование доводов апелляционной жалобы адвокат указывает, что выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в суде.

Так, противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам вывод суда о том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Джамалудинова и Шамхалова проведены в соответствии с нормами ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ», его результаты представлены органам следствия якобы с соблюдением «Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд».

Между тем, суду не представлено ни одного доказательства того, что Шамхалов и Джамалудинов до вынесения постановления о проведении проверочной закупки участвовали в подготовке или совершении противоправного деяния, в т.ч. сбыте оружия и о том, что правоохранительные органы располагали такими сведениями.

Так, из показаний свидетеля Свидетель №1 (условный покупатель) следует, что решение о проведении ОРМ «Проверочная закупка» было принято не ранее конца мая 2019 г. и как бы можно сказать, что к этому времени у правоохранительных органов были сведения о том, что Джамалудинов готовится сбыть Свидетель №1 оружие.

Однако в качестве основания проведения ОРМ «Проверочная закупка» приведено постановление №с о проведении проверочной закупки, датированное <дата>, а также постановление № заместителя министра ВД по РД ФИО12 о проведении комплекса ОРМ без конкретизации каких именно, датированного <дата> Обращает внимание тот факт, что все перечисленные документы отпечатаны на компьютере, а даты проставлены от руки.

Каких-либо данных о том, что до <дата> правоохранительные органы располагали сведениями о готовящемся Джамалудиновым и Шамхаловым преступлении, не имеется и в приговоре не приведено.

Суд не дал какую-либо оценку и доводу защиты об отсутствии в деле постановления о внедрении сотрудника полиции Свидетель №1 в преступную группу, о чем утверждал сам Свидетель №1

Кроме того, Постановление № с от <дата> о проведении ОРМ «Проверочная закупка» и Постановление №с от <дата> о проведении комплекса ОРМ с использованием негласной аудио и видеозаписи для разоблачения преступной деятельности жителя г. Махачкалы с именем ФИО3, можно применить в отношении многих лиц с данным именем.

Оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не смог пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. Появление оснований для подозрения в причастности к совершению преступлений после проведения ОРМ не может узаконить незаконно проведенное ОРМ.

Более того, при сопоставлении дат и номеров вышеуказанных постановлений о проведении ОРМ становится очевидным факт их вынесения задними числами, т.е. факт фальсификации документа. Если постановление за №с вынесено <дата>, то постановление, вынесенное <дата> не может иметь №с, т.к. <дата> номер регистрации секретного документа должен быть больше чем 3054, а не меньше него.

Однако суд оставил без рассмотрения ходатайство защиты о признании указанных постановлений недопустимыми доказательствами.

Также не соответствует фактическим обстоятельствам и не подтверждается материалами уголовного дела вывод суда о том, что ОРМ «Проверочная закупка» проведено при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов.

Так, осужденный Джамалудинов М.Г. последовательно давал показания о том, что Свидетель №1 действительно ему был знаком как сын его клиентки, которая приносила на ремонт ювелирные золотые изделия. Примерно в июне 2019 г. Свидетель №1 стал систематически приходить к нему на работу и настойчиво просить найти для него пистолет, который необходим ему в целях безопасности при торговле ювелирными изделиями, чем занималась его мать. На его неоднократные пояснения о том, что он не знает, где можно приобрести пистолет настаивал на том, чтобы он нашел его. Но он не искал, не находил и не продавал Свидетель №1 пистолет.

Для достоверности вывода суда об отсутствии признаков провокации преступления требуются доказательства, такие как свидетельские показания, аудио-видеозаписи разговора условного покупателя с продавцом, прослушивание телефонных переговоров. Однако ничего из этого, либо какое-либо другое доказательство, позволявшее бы суду прийти к выводу об отсутствии признаков провокации, в уголовном деле отсутствуют. Исследованные судом письменные доказательства, полученные в ходе ОРМ, показания свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №9, а также понятых Свидетель №10, Свидетель №11 подтверждают лишь факт того, что условный покупатель Свидетель №1 получил денежные средства и в момент, когда он уходил от понятых, у него при себе не было пистолета. Но после того, как Свидетель №1 покинул свое рабочее место, где остались понятые и др. сотрудники полиции, до приборостроительного завода, где находился Джамалудинов М.Г., Свидетель №1 никто не сопровождал, видеозаписи бесед Джамалудинова и Свидетель №1, якобы не получились два раза. При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии признаков провокации преступления является голословным, основан на необоснованных предположениях и догадках суда.

Также в уголовном деле нет и судом в приговоре не приведено ни одного доказательства, подтверждающего факт передачи Свидетель №1 Джамалудинову или Шамхалову денег в сумме 80 000 руб. в качестве оплаты за оружие и передачи Джамалудиновым или Шамхаловым Свидетель №1 пистолета и боеприпасов-патронов.

Кроме того, исследованные в судебном заседании материалы оперативно-розыскной деятельности, явно сфальсифицированы, составлены задними числами, противоречат другим доказательствам, имеющимся в деле,

Результаты ОРМ могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона

Однако суд проигнорировал доводы и ходатайство защиты о недопустимости и незаконности вышеперечисленных доказательств и материалов.

Доводы защиты о незаконности произведенного обыска в домовладении Шамхалова М.Г. оценены судом не в полной мере.

В возражении на апелляционное представление прокурора адвокат Кадырова С.А. просит апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения и ее апелляционную жалобу удовлетворить.

Проверив материалы дела и, обсудив доводы апелляционных представления прокурора и жалобы защитника, возражений на апелляционное представление, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора и передаче дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно положениям ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В силу ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным и обоснованным, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

Согласно положениям п. 1 ст. 307 УПК РФ, а также правовым позициям Верховного Суда Российской Федерации, закрепленным в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от <дата> "О судебном приговоре", описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Суд первой инстанции данные требование закона нарушил.

Так, суд первой инстанции, приводя обвинение, которое он посчитал доказанным в отношении Джамалудинов М.Г., по которому его действия квалифицированы по ч. 1 ст. 222 УК РФ, дословно указал следующее: «осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение боеприпасов, в нарушение требований ст. 6, 13, 22, 25 Федерального Закона РФ № 150-ФЗ от <дата> «Об оружии», запрещающих приобретение и хранение оружия и боеприпасов к нему без разрешения органов внутренних дел Российской Федерации, незаконно хранил в шкафу по месту работы на территории бывшего приборостроительного завода, расположенного по адресу: г. Махачкала, ул. <адрес>, 1/2., патроны калибра 9х18 мм. в количестве 16 шт., заводского изготовления, штатные к пистолетам конструкции пистолетов Макарова (ПМ), автоматическим пистолетам Стечкина (АПС), пистолетам – пулеметам (ПП) «Кедр», «Кипарис», «ПП-90», «ПП-90М», «ПП-93» и их модификациям калибра 9 мм., которые исправны и пригодны для стрельбы».

Точно также, приводя обвинение, которое суд посчитал доказанным в отношении Шамхалова по эпизоду совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ, суд указал: « осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение огнестрельного оружия и боеприпасов, в нарушение требований ст. 6, 13, 22, 25 Федерального Закона РФ № 150-ФЗ от <дата> «Об оружии», запрещающих хранение оружия и боеприпасов к нему без разрешения органов внутренних дел Российской Федерации, незаконно хранил у себя дома по адресу: г.Махачкала ул. А.<адрес> № <адрес> 6 оружие, а именно: охотничий карабин за № ВД 3748 модели «ППШ-О» калибра 7,62 мм, 1945 года выпуска; винтовку системы «Мосина» за №, калибра 7,62х54 мм., винтовку за № № системы «Мосина» калибра 7,62х54 мм., самозарядный нарезной охотничий карабин модели «САЙГА-МК» калибра 7,62 мм, за №, которые исправны и пригодны для стрельбы.

Между тем приведя вышеуказанные формулировки обвинения как в отношении Джамалудинова, так и в отношении Шамхалову по эпизоду ч.1 ст.222 УК РФ, суд вопреки требованиям ст. 73 и ч. 1 ст. 307 УПК РФ не привел в приговоре в этой части обвинения время совершения указанными лицами этих эпизодов преступлений, признанных судом доказанными.

Между тем, орган предварительного расследования, согласно обвинительным документам (постановлению о привлечении в качестве обвиняемых и обвинительному заключению, в формулировках предъявленного как Джамалудинову, так и Шамхалову обвинений по обоим эпизодам преступлений указывали на время совершения преступления как совершенные по первому эпизоду - не позднее <дата> и по второму эпизоду - не позднее июля 2019 г., кроме того, указано на то, что <дата> проведенными обысками, по версии следствия, установлено незаконное приобретение, хранение огнестрельного оружия и боеприпасов.

Кроме того, суд в приговоре сделал вывод о том, что исключает из объема обвинения Джамалудинова М.Г. и Шамхалова М.Г. обвинение в части незаконных приобретения и хранения по месту жительства последнего предмета без маркировочных обозначений, изготовленный по типу револьверов самодельным способом под патрон кольцевого воспламенения калибра 5,6 мм., поскольку согласно заключению эксперта № от <дата>, указанный предмет имеет отдельные конструктивные признаки, свойственные огнестрельному оружию, но поскольку их комплекс недостаточен для производства выстрела (отсутствует боевая пружина) к огнестрельному оружию не относится.

Согласно диспозиции ч. 1 ст. 222 УК РФ уголовная ответственность по данной норме наступает не только за незаконные приобретение, передачу, сбыт, хранение, перевозку, пересылки или ношение оружия, но и их основных частей огнестрельного оружия, боеприпасов.

Исходя из разъяснений п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> № «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств», в качестве предмета преступления по ст. 222 УК РФ выступают основные части огнестрельного оружия, под которыми понимаются: ствол, затвор, барабан, рамка, ствольная коробка.

Между тем, суд, исключая из объема обвинения Джамалудинова М.Г. и Шамхалова М.Г. обвинение в части незаконных приобретения и хранения по месту жительства последнего предмета без маркировочных обозначений, изготовленный по типу револьверов самодельным способом, преждевременно пришел к такому выводу, поскольку оставил без выяснения, имело ли место наличие основных частей огнестрельного оружия, так как непригодность оружия для стрельбы не исключает ответственности при наличии основных частей огнестрельного оружия.

Кроме того, из заключения эксперта № от <дата>, на который сослался суд, при таком выводе указано, что представленный предмет изготовлен по типу самодельных револьверов калибра 5.6 мм кольцевого воспламенения, и имеет отдельные конструктивные признаки, свойственные огнестрельному оружию.

При указанных обстоятельствах правила оценки доказательств, предусмотренные ст.ст. 87 и 88 УПК РФ судом в данном случае применены не в полной мере.

Принимая во внимание, что допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, постановленный приговор, в силу требований п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17, ч. ч. 1, 2 ст. 389.22 УПК РФ, подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд первой инстанции, но в ином составе, в ходе которого суду надлежит принять законное, обоснованное и надлежаще мотивированное решение.

Поскольку приговор отменяется в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов апелляционного представления о незаконности переквалификации действий осужденных с ч. 2 ст. 222 на ч. 1 ст. 222 УК РФ, о незаконности применения положений ст. 73 УК РФ, и доводов апелляционной жалобы защитника о противоречии выводов суда в приговоре материалам дела и фактическим обстоятельствам, о непредставлении доказательств того, что Шамхалов и Джамалудинов до вынесения постановления о проведении проверочной закупки участвовали в подготовке или совершении противоправного деяния, в т.ч. сбыте оружия и о том, что правоохранительные органы располагали такими сведениями, о фальсификации материалов оперативно-розыскной деятельности, нерассмотрении доводов защиты о недопустимости и незаконности вышеперечисленных доказательств и материалов, незаконности произведенного обыска в домовладении Шамхалова М.Г., подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении дела.

Поскольку приговор отменяется ввиду допущенных судом нарушений требований уголовно-процессуального закона, доводы сторон, в том числе содержащиеся в апелляционных жалобах и представлении, подлежат обсуждению при новом рассмотрении уголовного дела.

В связи с отменой приговора судебная коллегия в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ и, принимая во внимание, что подсудимые по делу до вступления приговора находились под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, то в отношении ФИО1 и ФИО2 следует избрать эту же меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Поскольку в апелляционных жалобе адвоката Кадыровой С.А. и в представлении прокурора ставится вопрос об отмене приговора ввиду допущенных судом нарушений требований уголовно-процессуального закона, то апелляционная жалоба адвоката подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и, руководствуясьст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, частично удовлетворив апелляционные жалобу адвоката Кадыровой С.А. и представление прокурора.

Уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО2 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом подсудимые вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материала судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи