Решение по делу № 22-891/2024 от 07.10.2024

    Судья Климаков В.Н.                                                                                 Дело №22-891/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ 2024 года                                                                                           г.Севастополь

Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кожевникова И.В.,

судей Авхимова В.А., Еланской Е.Э.,

при секретаре Секретарь,

с участием: прокурора Клочко Е.В.,

осужденного Подсудимый, адвоката Ивановой Н.А.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя, апелляционной жалобе адвоката Ивановой Н.А. на приговор <адрес> районного суда города Севастополя от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Подсудимый, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей в соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Кожевникова И.В., выступление прокурора, просившего удовлетворить представление, в требованиях жалобы отказать; осужденного и защитника, настаивавших на удовлетворении апелляционной жалобы, просивших отказать в удовлетворении представления, судебная коллегия

     установила:

Подсудимый осужден за незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в городе Севастополе при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая доказанность вины Подсудимый и обстоятельства дела, просит приговор изменить в связи с несправедливостью назначенного наказания ввиду чрезмерной мягкости, а также неправильным применением уголовного закона в связи с чем, просит исключить из смягчающих наказание обстоятельств «активное способствование раскрытию преступления»; усилить назначенное наказание до 4 лет лишения свободы в ИК общего режима; меру пресечения изменить на заключение под стражу, взяв осужденного под стражу в зале суда; в соответствии со ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания под стражей, домашним арестом и запретом определенных действий. В остальной части судебное решение оставить без изменений.

Ссылаясь на разъяснения Верховного Суда РФ, изложенные в п. 27 Постановлении Пленума № 55 «О судебном приговоре», считает, что судом данные требования закона выполнены не были, поскольку принимая решение о возможности назначения условного наказания, суд должным образом это решение не мотивировал и не принял во внимание характер и степень общественной опасности преступления. Из материалов дела и приговора видно, что дело было раскрыто в результате проведенной сотрудниками полиции ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого выявлена и пресечена преступная деятельность Подсудимый в связи с чем, каких-либо действий со стороны осужденного по содействию раскрытию преступления не усматривается, поэтому указанное смягчающее обстоятельство подлежит исключению. Полагает, что назначенное Подсудимый наказание не обеспечит восстановления социальной справедливости и исправления осужденного, который получив мягкое наказание, почувствовав вседозволенность, продолжит заниматься преступной деятельностью.

В возражениях защитник просит апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения.

В апелляционной жалобе адвокат считает приговор незаконным, необоснованным и не справедливым, просит его отменить, Подсудимый по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ оправдать на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК, за отсутствием в его деянии состава преступления, признать за ним право на реабилитацию.

В жалобе защита приводит те же доводы, которые ею излагались в ходе судебных прений, а именно, что результаты ОРМ получены посредством провокации, поэтому они являются недопустимым доказательством. Разрешение довода о подстрекательстве на преступление неотделимо от вопроса виновности подсудимого. Уклонение суда от его рассмотрения невосполнимо компрометировало исход судебного разбирательства. Суд не обеспечил исполнения стороной обвинения бремени доказывания отсутствия подстрекательства, тем самым, возложил это на подсудимого, что поставило последнего в неблагоприятное положение по отношению к стороне обвинения. Обвинением не доказан умысел Подсудимый на сбыт марихуаны. По уголовному делу должно быть доказано наличие достаточных оснований для организации и проведения ОРМ «проверочная закупка». В частности, должны быть приведены конкретная информация, объективные доказательства, свидетельствующие о том, что имело место приготовление к совершению действий, составляющих преступление, за которое лицо в дальнейшем преследуется. Проверочная закупка марихуаны у Подсудимый была проведена при отсутствии предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку достоверных доказательств того, что до проведения проверочной закупки у сотрудников полиции имелись основания подозревать Подсудимый в распространении наркотических средств, не добыто. Из фактических обстоятельств следовало, что Свидетель №1 несколько раз звонил Подсудимый и уговаривал его принести ему марихуану, и только после долгих уговоров Подсудимый согласился. Данных, свидетельствующих о том, что Подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции, либо ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, стороной обвинения не представлено и в деле не имеется. Следовательно, указанные результаты ОРМ не могут быть положены в основу обвинения, как и действия Подсудимый, совершенные в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. Факт провокации доказывается личностью лица, сообщившего о сбыте наркотиков - Свидетель №1 являлся зависимым от полиции лицом, сотрудничавший с целью уменьшения своего наказания, улучшения своего положения, т.е. действующий из корыстных побуждений. Факт того, что Подсудимый не является распространителем наркотических средств, доказывается материалами уголовного дела. За подсудимым полтора месяца велось наблюдение, однако доказательства причастности Подсудимый к сбыту наркотических средств добыто не было, поскольку передача марихуаны Свидетель №1 имел исключительный случай. Полиция, в нарушение требований закона, не проверила полученную от закупщика информацию и сразу приступила к проверочной закупке. Информация Свидетель №1 не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Подсудимый, не была подтверждена результатами наблюдения за Подсудимый, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Проведение ОРМ не было пассивным. Инициатива шла от Свидетель №1, он обзванивал разных людей, уговаривал. Подсудимый согласился из-за сострадания, в виде исключения. При всех телефонных переговорах Свидетель №1 с Подсудимый понятые отсутствовали, их пригласили после того, как Подсудимый согласился помочь другу. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №2, а также самого Свидетель №1, что он находился на домашнем аресте, заключил досудебное соглашение и звонил Подсудимый для уменьшения своего срока. В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ. В силу ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. По смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. 7 и 8 указанного закона. Как следует из материалов дела, действия сотрудников правоохранительного органа, связанные с подготовкой и проведением ОРМ «проверочная закупка», были осуществлены лишь на основании оперативной информации о том, что неустановленное лицо по именам Подсудимый занимается незаконным сбытом наркотического средства марихуана, сообщенной Свидетель №1. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Подсудимый ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, по делу не имеется, сам Подсудимый отрицает свою причастность к сбыту наркотических средств. Иных данных, опровергающих данное утверждение, суду не представлено, в связи с чем наличие законных оснований для проведения ОРМ отсутствовали. Протокол допроса обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 170-172), оглашенный в судебном заседании также является недопустимым доказательством, поскольку Подсудимый в момент допроса находился в болезненном состоянии, у него была высокая температура. Этим воспользовался следователь и сфальсифицировал доказательства, путем указания в показаниях сведений не соответствующие действительности. На просьбы обвиняемого вызвать ему скорую помощь ответил отказом. Оглашенные показания подсудимого опровергаются материалами уголовного дела, в которых отсутствуют доказательства его причастности к сбыту наркотических средств. Подсудимый пояснял суду, что протокол подписывал не читая, т.к. плохо себя чувствовал и ждал, когда все закончится. Показания свидетеля Свидетель №2 от ДД.ММ.ГГГГ также являются недопустимым доказательством, поскольку в суде он их не подтвердил, пояснил, что не разобрал почерк сотрудника полиции и прочитать ничего не смог. О какой-либо причастности Подсудимый к наркотикам ему не известно. Также сообщил, что Свидетель №1 ему тоже звонил, уговаривал принести тому марихуану. Суд перечислил в приговоре ряд доказательств обвинения, но их содержание не привел, что они доказывают, не пояснил. Суд фактически устранился от проверки собранных по делу доказательств, в нарушение п. 2 ст. 307 УПК РФ не высказал свое мнение о доказательствах, на основании которых пришел к выводу о виновности подсудимого, не привел мотивы, по которым отверг другие доказательства. Защита отмечает, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а не устранимые сомнения в доказанности обвинения толкуются в пользу подсудимого.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу:

нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено;

из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273 - 291 УПК РФ;

заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, решения по ним в достаточной степени мотивированы;

суд исследовал доказательства по делу, проверил их в установленном ст. 87 УПК РФ порядке, оценил в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Так виновность Подсудимый в сбыте наркотиков, кроме признания им факта передачи наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается совокупностью проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, достоверность и допустимость которых, вопреки утверждениям адвоката, сомнений не вызывают, а именно:

- показаниями Подсудимый от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым он вину в инкриминируемом ему преступлении признал. В кругу его общения были лица, употребляющие марихуану, которые обращались в его адрес для приобретения наркотика, на что он соглашался. Специально наркотик он не распространял и прибыли либо иного интереса от этого не имел. ДД.ММ.ГГГГ он через сеть Интернет приобрел закладку с марихуаной. ДД.ММ.ГГГГ ему на мобильный телефон позвонил Свидетель №1 и попросил продать наркотик. Они оговорили цену и договорились, что тот оплатит такси. В 17.00 час. ДД.ММ.ГГГГ он приехал к <адрес>, где его ждал Свидетель №1, который передал ему деньги, а он передал тому два бумажных свертка с марихуаной (т. 1 л.д. 170-172);

- протоколом проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Подсудимый указал место встречи, где он ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыл марихуану в двух бумажных свертках Свидетель №1 за 3 000 рублей (т. 1 л.д. 173-177);

- показаниями свидетеля Свидетель №1 о том, что у него есть знакомый Подсудимый, который занимается сбытом марихуаны. Про данный факт он сообщил сотрудникам полиции и согласился поучаствовать в «проверочной закупке». ДД.ММ.ГГГГ его пригласили в ОМВД России по <адрес> району, где в присутствии понятых обыскали. После чего вручили денежные средства в сумме 3 100 рублей для приобретения наркотического средства у Подсудимый. Он позвонил Подсудимый и договорился о встрече, на которой передал Подсудимый денежные средства, а тот передал полимерный пакет, в котором находилось два бумажных свертка с марихуаной, которую он выдал сотрудникам полиции;

показания Свидетель №1 были проверены в ходе проверки показаний на месте с его участием ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д 59-63);

- протоколом предъявления лица для опознания по фотографии, в ходе которого Свидетель №1 опознал Подсудимый как лицо, которое сбыло ему наркотическое средство «марихуану» ДД.ММ.ГГГГ за 3 000 рублей (т. 1 л.д. 55-58);

- показаниями свидетеля Свидетель №2 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым среди его знакомых есть Подсудимый, который как и он употребляет марихуану. Также на протяжении их знакомства он неоднократно приобретал у Подсудимый марихуану, цена за одну условную дозу составляла 1200 рублей (т. 1 л.д. 119-120);

- актами личного досмотра Свидетель №1 до и после «проверочной закупки»; актами: пометки и вручения денежных средств, используемых в оперативно-розыскном мероприятии; добровольной выдачей наркотиков и 100 рублей, которые у него остались после закупки наркотического средства (т. 1 л.д. 10-14, 15-19, 21, 22);

- протоколом осмотра, заключением эксперта, согласно которым представленное вещество является каннабисом (марихуаной), массой в пересчете на сухое (высушенное) вещество 0,75 г, 0,76 г, общей массой 1,51 грамма (т. 1 л.д. 32-35, 37-38);

- протоколом осмотра диска DVD-R с видеозаписью ОРМ «проверочная закупка» зафиксировавшей факт сбыта Подсудимый наркотического средства Свидетель №1 (т. 1 л.д. 65-66, 67-71);

и иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, а также указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

При этом суд второй инстанции отмечает, что каких-либо оснований для оговора осужденного у свидетелей по делу не имеется. Показания свидетелей последовательны и логичны, они согласуются с письменными доказательствами по делу видеозаписью ОРМ: актами личного досмотра «закупщика» до и после оперативного мероприятия, которыми установлено, что после встречи Свидетель №1 с осужденным у «закупщика» появилось наркотическое средство, которых до встречи с ним не было, добровольно выданное вещество было подвергнуто химической экспертизе.

Положенные в основу приговора доказательства дополняют друг друга, согласуются между собой и в своей совокупности позволили суду достоверно установить факт совершения осужденным инкриминируемого ему деяния.

Вопреки доводам адвоката, материалы оперативно-розыскной деятельности получены и приобщены к делу в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при этом условия, предусмотренные ст.ст. 7, 8 этого закона, были соблюдены. Полученные следователем сведения в соответствии с УПК РФ были проверены путем производства соответствующих следственных действий: изъятые наркотики были осмотрены и приобщены к делу, подвергнуты экспертным исследованиям.

Доводы защиты о том, что со стороны правоохранительных органом имелась провокация и доказательства ОРМ должны быть признаны недопустимыми, поскольку у осужденного отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая, мотивированная оценка в приговоре, с которой согласен суд второй инстанции

Показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2 в ходе предварительного следствия первоначальные показания Подсудимый подтверждают умысел у осужденного, направленный на сбыт наркотиков, сформировавшегося без какого-либо воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Таким образом, наличие оснований для проведения соответствующего оперативного мероприятия не вызывает сомнения. При этом из видеозаписи, сделанной «закупщиком», видно, что у него действительно состоялась встреча с мужчиной, имеющим внешнее сходство с осужденным. При этом сам Подсудимый не отрицает факт встречи и передачи Свидетель №1 ДД.ММ.ГГГГ наркотиков - марихуаны.

Все доводы жалоб о незаконности приговора, направлены на иную оценку имеющихся по делу доказательств, проверялись судом первой инстанции, получили надлежащую оценку в приговоре и мотивированно отвергнуты как несостоятельные.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины или на квалификацию его действий, вопреки доводам апелляционной жалобы, по делу отсутствуют.

Доводы защиты, что признательные показания Подсудимый давал в болезненном состоянии, что якобы подтверждается вызовом скорой помощи, судебной коллегией не принимаются, поскольку из справки (т.2 л.д.106) видно, что бригада скорой медицинской помощи выезжала к осужденному в 22.24 часа. Допрос его был окончен ДД.ММ.ГГГГ в 13.11 час. При этом по окончании допроса, проведенного в соответствии с УПК РФ в присутствии защитника (т.1 л.д.170-172), Подсудимый каких-либо заявлений и замечаний не имел, про болезненное состояние не указывал. В протокол собственноручно внес свои замечания. Поэтому довод защиты про болезненное состояние осужденного, просьбу вызвать при допросе скорую помощь-голословен и ни чем не подтвержден.

Мало того, через 21 день после допроса, при проверке показаний, Подсудимый подтвердил свои показаний (т.1 л.д.173-176).

Из детализации телефонных соединений Свидетель №1 (т.1 л.д.244-245) видно, что он звонил перед сбытом Подсудимый дважды: продолжительность соединений <данные изъяты> сек. и <данные изъяты> сек. за это время невозможно уговорить законопослушного гражданина на совершение противоправных действий. При этом судебная коллегия обращает внимание на то, что для сбыта наркотика, не свидетель, а Подсудимый сам приехал на такси для встречи со Свидетель №1.

Поэтому несогласие адвоката с оценкой, данной судом исследованным доказательствам, не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон, о необъективности суда, рассмотрении дела с обвинительным уклоном и основанием к отмене приговора не является. Сведений о том, что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается; судом созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они воспользовались.

        Как видно из приговора, суд первой инстанции, с учетом заключения судебно-психиатрического эксперта (комиссии экспертов) (т. 1 л.д. 211-213), обоснованно не нашел оснований сомневаться в психической полноценности осужденного и верно признал его вменяемым в совершении преступления. С данными выводами соглашается и судебная коллегия.

С учетом этих и иных исследованных доказательств суд обоснованно квалифицировал действия осужденного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Правильно придя к выводу о виновности, констатировав отсутствие отягчающих и наличие смягчающих вину обстоятельств, суд пришел к выводу, что поскольку тот не судим, ему возможно назначить отбывание наказания в виде лишения свободы условно.

Этот вывод суда, по мнению суда апелляционной инстанции, является ошибочным в связи с чем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционной жалобы потерпевшей.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, таким он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 №55 «О судебном приговоре», суды обязаны строго выполнять требования статьи 307 УПК РФ о необходимости мотивировать в обвинительном приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера.

Указанные требования в обжалуемом приговоре не выполнены:

так, принимая решение о возможности назначения наказания, не связанного с лишением свободы, суд должным образом это решение не мотивировал, при этом ограничился только указанием о том, что учитывает характер и степень общественной опасности, личность осужденного, влияние наказания на его исправление, посчитав, что возможно исправление осужденного и его перевоспитание без изоляции от общества, не мотивировал, как условное осуждение может отвечать задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Исходя из требований п. 1 постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.12.2015 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления. При учете характера общественной опасности преступления судам следует иметь в виду, прежде всего направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред.

В обжалуемом приговоре характер общественной опасности совершенного преступления фактически не учтен.

При этом, судом не мотивировано как отбывание условного наказания восстановит социальную справедливость и приведет к исправлению виновного с учетом его поведения во время и после совершения деяния, фактических обстоятельств преступления.

В результате оставления судом без внимания обстоятельств, свидетельствующих о характере и степени общественной опасности преступления, судом назначено наказание без реального его отбывания, которое не соответствует личности осужденного.

При таких данных вывод суда о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания является ошибочным, приговор в этой части следует изменить.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит, что назначенное наказание без реального лишения свободы не обеспечит восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Все обстоятельства совершенного деяния свидетельствуют о невозможности его исправления без реального отбывания наказания в местах лишения свободы. При этом для этого вывода судебной коллегии не имеет значения признание осужденным фактических обстоятельств дела.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или другие изменения приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 289.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор <адрес> районного суда города Севастополя от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Подсудимый изменить:

      из описательно-мотивировочной части приговора исключить:

- смягчающее наказание обстоятельство– «активное способствование раскрытию преступления».

- исключить из приговора указание о назначении Подсудимый наказания с применением ст. 73 УК РФ.

      Меру пресечения изменить, осужденного взять под стражу в зале суда.

       Срок отбытия наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

В срок отбытия наказания засчитать ДД.ММ.ГГГГ- содержания под стражей; период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и запрет определенных действий с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня домашнего ареста и запрета определенных действий за один день содержания под стражей.

     Местом отбывания наказания осужденному определить исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

В случае обжалования решения в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, о чем должен указать в жалобе либо в отдельном ходатайстве, или возражениях на кассационное представление.

Председательствующий

Судьи