cards

Детальная проверка физлица

  • Задолженности
  • Нахождение в розыске
  • Уголовные и гражданские дела
  • Арбитражи
Узнать подробнее
coupon

Решение по делу № 22-1136/2023 от 08.06.2023

Председательствующий Сапунов В.В. Дело № 22-1136/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курган                        4 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе

председательствующего Кузнецовой Е.В.,

судей Андреевой С.В., Алфимова А.Н.,

при секретаре Шайда М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Киселева А.А., апелляционным жалобам осужденных Кушнарева Е.А., Нелюбина А.Г., защитников Попова О.В., Толстиковой М.А., Чернова В.А., Киселевой Е.М. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 15 февраля 2023 г., по которому

Кушнарев Евгений Александрович, родившийся <...>, несудимый

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором Кушнарев Е.А. признан невиновным и оправдан по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления, с признанием за ним права на реабилитацию.

Нелюбин Андрей Геннадьевич, родившийся <...>, несудимый

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором Нелюбин А.Г. признан невиновным и оправдан по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления, с признанием за ним права на реабилитацию.

С осужденных Кушнарева Е.А. и Нелюбина А.Г. солидарно в счет возмещения материального ущерба в пользу <...> взыскано <...> руб.

Заслушав выступления прокурора Масловой Л.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденных Кушнарева Е.А., Нелюбина А.Г., защитников Киселевой Е.М., Толстиковой М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Кушнарев и Нелюбин признаны виновными в растрате, то есть хищении вверенного им имущества <...> г. Кургана <...> (далее – <...>») с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с февраля 2011 г. по 24 января 2017 г. в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кушнарев и Нелюбин по предъявленному обвинению в совершении растраты вверенного им имущества <...> - хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного, с использованием служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере оправданы в связи с отсутствием события преступления.

Виновными себя по предъявленному обвинению Кушнарев и Нелюбин не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Киселев просит приговор в части оправдания Нелюбина и Кушнарева отменить, дело передать на новое судебное рассмотрение. Указывает, что Нелюбин и Кушнарев создали подконтрольные им <...> и <...>», с помощью которых с целью хищения вверенного им имущества от имени <...>» заключали с аффилированным им <...>» договоры аренды автотехники по завышенной цене на невыгодных для <...>» условиях, в связи с чем обогащались учредители - их родственники. При этом ссылается на заключение эксперта от 2 ноября 2018 г. и справку об исследовании № 44 от 18 апреля 2019 г., согласно которым разница между рыночной ценой и арендой составила <...> руб. <...> коп. Судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ФИО123, согласно которым окончательную сумму в договорах аренды выставлял Нелюбин, для <...>» было бы выгодным приобретение автотехники в лизинг, а не аренда. Считает недопустимым доказательством полученное в ходе судебного следствия заключение оценочной экспертизы, так как эксперт провел анализ по предложениям на август 2022 г. и использовал прайс г. Москвы, что не соответствует условиям договора и выходит за рамки поставленного вопроса. Экспертом не приняты во внимание все существенные условия договора (арендатор несет расходы, связанные с содержанием, эксплуатацией, техническим обслуживанием и ремонтом, затраты по горюче-смазочные материалы, заработную плату механизатора). Как сообщил в суде эксперт, провести сравнительное исследование он не мог, поскольку отсутствовали определенные предложения и соответствующая техника в Курганской области, то естьфактически экспертсогласился в невозможности провести экспертизу сравнительным способом, в связи с чем необходимо взять за основу заключение эксперта от 2 ноября 2018 г., по которому ущерб установлен затратным способом.

Считает доказанным умысел Нелюбина и Кушнарева на хищение денежных средств предприятия при закупе битума. Ссылаясь на заключения экспертизы, показания свидетелей ФИО107, ФИО28, ФИО31, указывает, что Нелюбин и Кушнарев закупали битум через подконтрольные им <...> и <...>» и продавали его с наценкой в <...>», хотя могли закупить битум без наценки. Ссылаясь на выписку из казначейства (т. 33) и результаты налоговой проверки, указывает, что денежные средства в <...>» для приобретения битума имелись, при этом битум приобретался не только у <...>», но и у других поставщиков. Судом не дано оценки тому, что <...>» приобретало битум не только в зимний период.

Считает, что Нелюбину и Кушнареву назначено чрезмерно мягкое наказание без дополнительного наказания (штрафа, лишения права занимать определенные должности), которое не достигнет целей наказания. Судом не учтено, что осужденные не признали вину, мер к возмещению ущерба не приняли,на протяжении длительного времени совершали тяжкое преступление коррупционной направленности с привлечением своих родственников.

В апелляционных жалобах осужденный Нелюбин и защитник Чернов, в апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Киселева просят отменить обвинительный приговор, Нелюбина - оправдать, так как его вина не доказана, либо изменить приговор, смягчить назначенное ему наказание, применив положения ст. 73 УК РФ.

Осужденный Нелюбин и защитник Черновуказывают, что вывод суда о хищении денежных средств <...>» основан на предположениях. Находят не опровергнутыми показания Нелюбина, согласно которым излишков щебня, песка и минерального порошкау <...>не было, товар поступал от других поставщиков, которые отпускали его только за наличный расчет, при этом перечисленные в <...>» денежные средства не похищались, а использовались для хозяйственной деятельности <...>», по бухгалтерии проводились как поступившие от <...>», так как приобретение указанных материалов от поставщиков за наличный расчет документально не оформлялось. Эти действия образуют финансовое нарушение и не являются преступными. Доказательств наличия излишков в <...>» не получено, сторона обвинения не выяснила, на какие цели обналиченные деньги фактически были потрачены. Нелюбин признал факт совершения фиктивных финансовыхопераций по обналичиванию денежных средств <...>» с использованием расчетного счета <...>», что является смягчающим наказание обстоятельством и позволяет суду применить положения ст. 73 УК РФ.

Осужденный Нелюбин кроме того, с учетом смягчающих обстоятельств, состояния его здоровья, положительных характеристик, признания вины и возмещения ущерба просит смягчить наказание, не лишать его свободы.

Защитник Киселеваприводит аналогичные доводы, кроме того, указывает, что обстоятельства вынужденного использования схем расчета наличными за поставленный в <...>» товар судом не исследовались, контрагенты не проверялись, встречные проверки не проводились. Суд не установил, когда, на каком участке, в каком количестве и при каких обстоятельствах в <...>» возникли излишки щебня, минерального порошка и песка, а также каким образом осужденные смогли организовать внесение искаженных данных в бухгалтерский учет <...>». В то же время дорожные работы проведены качественно и приняты без замечаний, что подтверждается актами приемки выполненных работ между <...>» и <...>», а сведений о нарушениях, в том числе по списанию материалов, не соблюдению установленных норм расхода материалов, не представлено. При этом ссылается на показания свидетеля ФИО33, ФИО35, ФИО107, ФИО39. Отсутствие излишков и недостачи в <...>» свидетельствует об отсутствии события преступления. Поскольку заказчик на выполнение дорожных работ – администрация города Кургана производил расчеты за выполненные работы с опозданием, Нелюбину приходилось принимать нестандартные решения для обеспечения жизнедеятельности предприятия и выполнения контрактов. С учетом конструкции описания преступного деяния в приговоре действия Нелюбина не могут быть квалифицированы как совершенные в составе организованной группы и как организатора преступной группы, обстоятельства создания этой группы и конкретные действия Нелюбина в приговоре, как это требуют положения ст. 307 УПК РФ, не приведены. Указывает на отсутствие данных о том, что группа в лице Нелюбина и Кушнарева отличалась профессионализмом, большой степенью устойчивости, тщательной подготовкой и планированием совершаемых преступлений, особым порядком подбора участников, подчинением групповой дисциплине, сплоченности.

Указывает на чрезмерную суровость назначенного наказания, судом не учтены положения чч. 1, 3 ст. 60 УК РФ и все данные о личности Нелюбина, в приговоре не приведены мотивы невозможности применения положений ст. 64 УК РФ. Материальный ущерб возмещен, Нелюбин на протяжении своей профессиональной деятельности занимал различные должности, характеризуется положительно, поощрялся благодарственными письмами и почетными грамотами, награжден памятной медалью МЧС России, является ветераном труда, был номинантом и участником занесения его кандидатуры в галерею «Курган - гордость города», номинантом региональных проектов.

Осужденный Кушнарев, защитники Попов иТолстикова просят обвинительный приговор отменить, дело передать на новое рассмотрение.

Осужденный Кушнарев указывает, что доказательств наличия у него умысла на хищение денежных средств путем совершения фиктивных сделок, не представлено. Свидетель ФИО73 отрицал факт передачи ему денег от <...>» и <...>». Ссылается на показания свидетеля ФИО47., согласно которым автор жалобы по просьбе того забрал у бухгалтера денежные средства в счет возврата займа за битум. Нелюбин в последнем слове, признавая совершение фиктивных сделок, говорил лишь об обсуждении с ним этих сделок. Указывает, что находился в подчинении Нелюбина и выполнял его указания о переводе денежных средств поставщикам.

Защитники Попов и Толстикова указывают, что в приговоре не приведено доказательств безвозмездного перечисления денежных средств в счет оплаты поставок от <...>». Способ совершения преступления не доказан, в приговоре не приведено мотивов, каким образом Нелюбин и Кушнарев смогли организовать искажение бухгалтерского учета при отсутствии излишек, что подтверждено заключением экспертизы № 6/396.Согласно заключению экспертизы от 27 марта 2017 г. (т. 8 л.д. 51-54) по результатам проверки списание материалов, приобретенных у <...>», осуществлялось на основании накладных и отчетов в соответствии с производственными нормами. При проведении ежегодных инвентаризаций на асфальто-бетонном заводе, структурном подразделении <...>», излишек не выявлено, что подтверждено показаниями свидетеля ФИО107. Ссылаются на показания свидетелей ФИО49, ФИО39, согласно которым если бы на остатке по окончанию дорожно-строительных работ имелись сыпучие материалы (щебень, песок), то они были бы оприходованы. В последнем слове Нелюбин признал совершение фиктивных сделок, связанных с перечислением денег на расчетный счет <...>», однако утверждал, что денежные средства были потрачены на закуп щебня и песка. При этом Нелюбин утверждал, что он лишь обсуждал с Кушнаревым возможность таких закупок или перечисления денег для их обналичивания и приобретения материалов за наличный расчет. Данные обстоятельства, сообщенные Нелюбиным, в том числе о ролиКушнарева,являются новыми, их выяснение может существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденных, поэтому суд обязан был возобновить производство по уголовному делу. Указывают на отсутствие признаков организованной группы, поскольку отношения осужденных не выходили за рамки руководитель-подчиненный, которые предполагают наличие дисциплины и подчиненности указаниям руководителя со стороны нижестоящих работников, к числу которых относился Кушнарев. Обстоятельства создания организованнойгруппы не установлены, соответствующие мотивы принятого решения и доказательства, подтверждающие данный вывод, суд не привел, поэтому указанный квалифицирующий признак подлежит исключению. Ссылаясь на показания свидетелей ФИО52 и ФИО73, указывает, что фактов передачи денег Кушнареву, кроме одного случая, не представлено. Судом не дана оценка наличию неприязненных отношений у ФИО52 к Кушнареву как основания для оговора, поскольку ФИО52 была уволена в связи с утратой доверия, лишилась дохода, подавала иск о взыскании задолженности по заработной плате.

В возражениях осужденный Нелюбин и защитник Киселева выражают несогласие с доводами апелляционного представления.

Проверив доводы апелляционных представления, апелляционных жалоб и дополнений к ним, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Кушнарева и Нелюбина в растрате вверенного им имущества <...>» при перечислении денег на счет <...>» за щебень, песок, минеральный порошок с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере на основе исследованных в судебном разбирательстве допустимых, убедительных и достаточных доказательств, анализ и оценка которым дана судом в приговоре в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ.

В качестве доказательств виновности осужденных суд обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО52, ФИО73, ФИО107, ФИО84, ФИО88, ФИО90, ФИО92, ФИО95, ФИО39, ФИО99, ФИО88, ФИО101, ФИО104, показания самих осужденных, а также письменные доказательства - протоколы осмотра места происшествия, протоколы выемки и осмотра документов, предметов, заключения экспертов и другие доказательства, содержание которых приведено в приговоре.

Суд обоснованно признал достоверными те доказательства, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются другими доказательствами.

Существенных противоречий, которые могли бы повлиять на установленные судом фактические обстоятельства дела, доказательства, положенные в основу приговора, не содержат.

Оснований для оговора Нелюбина и Кушнарева свидетелями, в том числе ФИО52 и ФИО73, а равно какой-либо их заинтересованности в неблагоприятном для осужденных исходе дела, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Доводы апелляционных жалоб о невиновности осужденных тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов, с которыми судебная коллегия соглашается.

Так, из показаний свидетеля ФИО52 в суде следует, что в <...>» она была принята главным бухгалтером после собеседования с Кушнаревым, который давал все указания по работе фирмы и передавал бухгалтерские документы. У <...>» оставались излишки товара, Кушнарев писал, какой договор составить, какой материал указать и сумму. По указанию Кушнарева она снимала деньги со счета и передавала ему суммами около <...> руб.

В ходе расследования дела свидетель ФИО52 показала, что ежемесячно предоставляла Кушнареву информацию о результатах финансово-хозяйственной деятельности, ФИО73 подписывал чеки, она снимала денежные средства, приходовала в кассу и по расходному кассовому ордеру передавала Кушнареву. Все суммы денежных средств, переданные Кушнареву, она фиксировала в компьютере с пометкой «Для Е.А.». <...>» приобретало только битум. По указанию Кушнарева она готовила документы либо он предоставлял уже готовые о продаже <...>» в <...>» щебня фракционного, песка, минерального порошка, однако фактических поставок не было, фиктивные счета-фактуры, товарные накладные и договоры с контрагентами в налоговые органы не предоставлялись. <...>» перечисляло деньги на счет <...>», которые ФИО73 и она (ФИО52) снимали в банке и передавали Кушнареву. Документы о поставке товара в <...> от <...>» и <...> носили формальный характер и составлялись для снятия денежных средств для Кушнарева. В <...>» образовывались излишки, Кушнарев их приходовал как излишки товаров в <...>» и продавал обратно в <...>», тем самым получал прибыль, не неся никаких затрат. Таким образом, в <...>» по фиктивным документам было перечислено <...> руб.

Свидетель ФИО73 на следствии и в суде показал, что по предложению Кушнарева Е. являлся номинальным директором <...>», которым фактически управлял сам Кушнарев, по указанию которого подписывал документы о поставках в <...>», которые предоставляла ему ФИО52. Данное предприятие, кроме приобретения битума, другой деятельности не вело, щебень, минеральный порошок, песок в <...>» не поставляло. Все денежные средства, снятые с расчетного счета <...>», приходовались в кассу и по расходному кассовому ордеру как хозяйственные нужды передавались Кушнареву.

Осужденный Кушнарев в суде отрицал фиктивные поставки в <...>», утверждая, что свидетели его оговаривают.

На предварительном следствии он показал, что исполнял условия договоров, подписанных Нелюбиным, которым принимались решения об оплате счетов. ФИО52 ему (Кушнареву) денег не передавала. В то же время показал, что в 2011 г. Нелюбин сообщил о наличии излишков щебня, которых не должно было быть, подал ему договор о приобретении <...> щебня у <...>», на котором уже имелась подпись Нелюбина, товарную накладную на щебень и счет фактуру, а он (Кушнарев) поставил печать на договоре. По указанию Нелюбина он перевел деньги со счета <...>» в адрес <...>», при этом понимал, что в действительности поставки щебня не было. ФИО52 сообщила, что на счет <...>» поступили деньги, однако поставки не было. На его вопрос Нелюбин сказал, что у него должен быть «директорский фонд». Такие факты были неоднократно. Аналогичная ситуация была с минеральным порошком, несмотря на договор, поставок не было, а деньги со счета <...>» на счет <...>» были перечислены также по указанию Нелюбина.

Свидетель ФИО105 на предварительном следствии показал, что деятельность <...>» контролировал Нелюбин через ФИО73 и ФИО52.

Согласно показаниям свидетеля ФИО92 на предварительном следствии Кушнарев Е. и его семья неоднократно получали лечение за счет договоров добровольного медицинского страхования с <...>».

Из показаний свидетеля ФИО95 следует, что от <...>» поставок щебня фракционного, песко-соляной смеси в <...>» не было.

Об этом же показал и свидетель ФИО107.

Показания свидетелей подтверждены письменными доказательствами, в том числе:

- протоколом осмотра изъятого в <...>» компьютера с участием свидетеля ФИО52, в программе «1С предприятие» имеются сведения о поступлении и выдаче денежных средств с комментарием «Е.А.». Со слов ФИО52 эти суммы переданы Кушнареву (т. 20 л.д. 180- 188);

- договорами поставки, счетами-фактур и товарными накладными по фиктивным поставкам от <...>» в <...>», протоколами осмотра этих документов;

- платежными поручениями о перечислении <...>» денежных средств в адрес <...>» «оплата за щебень», «оплата за песок», «оплата за минпорошок», протоколами выемки и осмотра платежных поручений;

- информацией из ИФНС по г. Кургану, ПАО «Сбербанк», ПАО КБ «Восточный», государственной корпорации агентства по страхованию вкладов (ликвидатор) «Банк24.ру», ИФНС по Кировскому району г. Екатеринбурга и г. Кургану, выпиской по счету, из которых следует, что <...>. и <...>», которые значатся поставщиками в <...> дорожно-строительных материалов, предпринимательскую деятельность не осуществляли;

- заключением бухгалтерской судебной экспертизы № 6/228 от 16 мая 2018 г., из которой следует, что операции по перечислению денежных средств с расчетных счетов <...>» в <...>» отражены на сумму <...> руб., из них: <...> руб. в 2011 г.; <...> руб. в 2012 г.; <...> руб. в 2013 г.; <...> руб. в 2014 г.; <...> руб. в 2015 г., том числе за битум - <...> руб. (т. 122 л.д. 156-213);

- заключением бухгалтерской судебной экспертизы № 6/187 от 15 апреля 2019 г., согласно которому установлены операции по расходованию денежных средств с учетом их снятия в кассу с расчетных счетов <...>» (т. 120 л.д. 218-250, т.121 л.д.1-95);

- справкой № 104 от 22 октября 2018 г., согласно которой с расчетных счетов <...>» на расчетные счета <...>» и <...> за период с 1 марта 2013 г. по 30 апреля 2015 г. перечислены денежные средства в сумме <...> руб. <...> коп. (т. 136 л.д. 157-165);

- протоколом выемки в ООО «Майл.ру» электронных сообщений, находящихся в почтовых ящиках <...>», при осмотре которых установлена переписка ФИО52 и осужденного Кушнарева по вопросам деятельности предприятия, а также письмо ФИО52 ФИО114 (учредителю и зятю Нелюбина) от 4 февраля 2016 г., в котором ФИО52 сообщает о перечислении ФИО114 <...> руб., из которых <...> руб. нужно передать А.Г. (Нелюбину) (т. 63 л.д. 9-12, 26-74).

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что на основании фиктивных документов <...> безвозмездно перечисляло денежные средства в подконтрольное осужденным <...> якобы в счет поставок щебня, песка и минерального порошка, которых фактически не было, денежные средства по указанию осужденных снимались со счета сотрудниками <...>» и передавались Кушнареву и Нелюбину.

Версия стороны защиты о невиновности осужденных, об использовании ими денежных средств <...>», обналиченных через <...>» путем составления фиктивных документов, на хозяйственные нужды предприятия и в его интересах, были проверены судом и обоснованно отвергнуты совокупностью исследованных доказательств, не доверять которым оснований не имеется.

При этом судом достоверно установлено, что документы о поставках в <...>» щебня, песка и минерального порошка от <...>» и <...> также являлись фиктивными и составлены по указанию осужденных для придания видимости законности сделок в целях хищения денежных средств <...>».

Каких-либо документов, подтверждающих версию осужденных о том, что указанные денежные средства израсходованы ими на хозяйственные нужды <...>», в материалах уголовного дела не имеется.

При этом довод жалоб об одном лишь случае передачи денежных средств от <...> Кушнареву по просьбе свидетеля ФИО116., опровергается показаниями свидетелей ФИО52 и ФИО73, согласно которым все указания по управлению предприятием и систематическому обналичиванию денежных средств они получали от Кушнарева.

Утверждение Кушнарева о том, что он выполнял указания Нелюбина о переводе денежных средств, находясь в его подчинении, не влияет на правовую оценку действий Кушнарева, поскольку в судебном заседании установлено, что денежные средства <...> без его участия не могли быть похищены.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб об отсутствии у осужденных умысла на хищение вверенного им имущества исследованными доказательствами не подтверждены.

Судом дана надлежащая оценка показаниям осужденного Кушнарева Е. и свидетеля ФИО117 и обоснованно приняты их показания в ходе расследования дела как полученные с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Довод жалоб о недоказанности наличия в <...> излишков щебня, песка и минерального порошка является необоснованным.

Так, на предварительном следствии осужденный Кушнарев показал, что излишки материалов в <...>» возникали из-за неверного списания товарно-материальных ценностей, которое отражалось в форме № 29 по нормам, разработанным сметно-договорным отделом.

О наличии излишков в <...>» в результате хозяйственной деятельности, которые не отражались в бухгалтерских документах, показала и свидетель ФИО52.

Согласно показаниям свидетеля ФИО95 возврат остатков после дорожных работ по документам в бухгалтерии не отражали, а только фиксировали в журналах весовой. Свидетели ФИО84, ФИО119, ФИО101 показали, что неиспользованный после работ материал (щебень, мелкая фракция в виде пыли) возвращался в <...>» и использовался в дальнейшем при производстве.

Довод апелляционных жалоб о том, что при проведении инвентаризации излишков не было установлено, не ставят под сомнение выводы суда об обратном, поскольку излишки дорожно-строительных материалов в бухгалтерском учете <...>» не отражены, а были оприходованы в <...>» с целью вывода денежных средств со счета <...>» и их хищения.

Показания свидетелей стороны защиты ФИО49, ФИО121 и ФИО35 не влияют на обоснованность вывода суда о виновности осужденных.

Нелюбин и Кушнарев изъяли и обратили денежные средства <...>» в пользу подконтрольного им <...>», оформленного на их родственников, то есть распорядились чужим имуществом как своим собственным, что свидетельствует о наличии у них корыстной цели.

Таким образом, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд верно установил, что Нелюбин и Кушнарев в период с 7 февраля 2011 г. по 1 октября 2015 г. с целью хищения денежных средств <...>», в котором они занимали должности директора и главного бухгалтера соответственно, организовали не отражение образовывающихся в процессе производства излишков товаров в бухгалтерском учете <...>», создав неучтенный остаток щебня фракционного, порошка минерального и песка, и оприходование этих излишков товаров в подконтрольное им <...>», учредителем которого выступили зять Нелюбина и сын Кушнарева. Указанные искажения сведений бухгалтерского учета <...>» произведены ими для учета излишков товаров и совершения фиктивных поставок товаров в <...>» и с этой же целью в бухгалтерском учете <...>» осужденными отражались фиктивные операции с <...> и <...> по якобы произведенным поставкам в <...> этих товаров. В результате совместных и согласованный действий Нелюбина и Кушнарева с расчетного счета <...>» на расчетный счет <...>» перечислены денежные средства по платежным поручениям с указанием основания платежа «оплата за щебень», «оплата за песок», «оплата за минпорошок» на сумму <...> руб., которые были ими похищены и <...>» причинен ущерб, который согласно п. 4 примечаний к статье 158 УК РФ является особо крупным.

Действия осужденных судом квалифицированы правильно по ч. 4 ст. 160 УК РФ.

При растрате вверенного им имущества осужденные использовали свое служебное положение.

Суд пришел к правильному выводу о совершении преступления организованной группой, о чем свидетельствует устойчивость организованной Нелюбиным преступной группы, четкое распределение ролей между ее участниками - преступление совершалось длительное время (с февраля 2011 г. по 1 октября 2015 г.) с привлечением других юридических лиц, заключением большого количества договоров и бухгалтерских документов. Осужденные подыскали номинального директора и главного бухгалтера <...>», которым фактически сами управляли, при этом Нелюбин давал указания о составлении документов для совершения хищения и подписывал их, Кушнарев составлял бухгалтерские документы, по которым переводились деньги, давая указания сотрудникам бухгалтерии <...>», а также бухгалтеру <...>», о проведении оплаты по ним и внесении сведений в бухгалтерскую отчетность. При этом служебная подчиненность не исключает квалификацию действий осужденных по указанному признаку преступления.

Вопреки доводам жалоб защитников постановленный приговор в части осуждения Нелюбина и Кушнарева соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденных и их виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки ими содеянного.

Оснований для возобновления судебного следствия у суда не имелось, поскольку Нелюбин в последнем слове не сообщил новых сведений, в том числе о действиях Кушнарева, требующих дополнительной проверки и исследования доказательств.

Несмотря на заявление Нелюбина в последнем слове «о признании вины по факту нарушения при покупке дорожно-строительных материалов за наличный расчет», фактически Нелюбин виновным себя по предъявленному обвинению в хищении денежных средств <...> путем оформления фиктивных поставок не признал и утверждал, что личной выгоды не имел и действовал в интересах предприятия.

В то же время об этом Нелюбин сообщил и в своих показаниях в суде, согласно которым щебень, песок, минеральный порошок для <...>» приобретались за наличный расчет, деньги на это ему выдавал из кассы Кушнарев или снимал со счета, затем сделки проводили через <...>», этот вопрос обсуждался и с Кушнаревым, при этом излишек или недостачи в <...>» не было. Судом исследовались и показания Кушнарева на стадии расследования дела, в которых он эти обстоятельства не отрицал.

Кроме того, органом расследования Нелюбин и Кушнарев обвинялись в хищении путем растраты денежных средств <...>» при заключении договоров аренды автотранспорта между <...>» и подконтрольным осужденным <...> на заведомо невыгодных для <...>» условиях в целях незаконного получения наибольшей прибыли для <...>», поскольку стоимость арендой платы значительно превышала среднерыночную цену арендной платы на аналогичный вид автотранспорта по г. Кургану и Курганской области, то есть в хищении путем растраты денежных средств в сумме <...> руб. <...> коп., на которые выплаченная <...> арендная плата превышает установленную среднерыночную стоимость арендной платы.

Исследовав представленные сторонами доказательства суд пришел к выводу, что в период с начала февраля 2011 г. по 24 января 2017 г. между <...>» в лице директора Нелюбина и <...>» были заключены договоры аренды автотранспорта, по которым с расчетного счета <...> перечислены денежные средства за аренду в размере <...> руб., что соответствует рыночной стоимости арендной платы на аналогичный вид транспорта и аналогичный период по Курганской области, в связи с чем ущерб <...>» действиями Нелюбина и Кушнарева не причинен.

Как следует из показаний Нелюбина и Кушнарева финансовое положение не позволяло <...>» приобретать специализированную дорожную технику, в том числе в лизинг, поэтому брали ее в аренду через <...>».

Кроме того, Кушнарев показал, что стоимость аренды определял сметно-договорной отдел, <...>» приобрело погрузчики, автогрейдер, которые сдавались в аренду <...>», первоначальный взнос на автотехнику внесли он и Нелюбин.

Из показаний свидетеля ФИО123 следует, что договоры аренды, которые заключало <...>», были типовыми, цена и сроки договора были разные, она доводила до сведения руководителя информацию о среднерыночной цене на соответствующие услуги.

Несмотря на то, что Нелюбин выставлял окончательную стоимость в договорах аренды, свидетель ФИО123 считает, что цена аренды по договорам с <...>» соответствовала рыночной. К каждому договору прикреплялся лист согласования, который подписывала она (ФИО123), юрист, главный бухгалтер и механик. Свидетель ФИО129 подтвердила, что договоры, которые готовились в <...>», для г. Кургана являлись типовыми.

Свидетель ФИО131 показал, что <...>» ежеквартально представляло отчеты в Департамент экономического развития администрации г. Кургана, где проводился их анализ, при этом сведений о завышении цен по аренде техники не имелось.

Из показаний свидетеля ФИО133 следует, что <...>», директором которого он является, сдавало в аренду дорожную технику в <...>» и <...>» по единой часовой цене.

Согласно заключению эксперта № 6/12 от 19 января 2018 г. в период с 1 января 2012 г. по 31 декабря 2016 г. сумма денежных средств, предъявленных к оплате по указанным в предъявленном обвинении договорам аренды автотранспорта по предоставлению услуг <...>» в адрес <...>», составила <...> руб. <...> коп.

Согласно заключению судебной оценочной экспертизы от 2 ноября 2018 г. и справке об исследовании документов № 44 от 18 апреля 2019 г. следует, что рыночная величина арендной платы на аналогичный вид транспорта при условиях, отраженных в договорах аренды, в общей сумме составила <...> руб. <...> коп.

Между тем эксперт установил рыночную стоимость арендной платы с использованием затратного метода – рекапитализации, суть которого заключается в определении величины арендной платы, при которой арендодатель компенсирует все свои затраты, связанные со сдаваемым в аренду имуществом, включая ранее понесенные на приобретение актива, и получит некоторый доход (т. 135 л.д. 150-228).

Вместе с тем согласно положениям п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При этом рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации, а условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (п. 5, 9 ст. 40 НК РФ).

Лишь при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников, для определения рыночной цены может использоваться затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли (п. 10 ст. 40 НК РФ).

Таким образом, вышеупомянутые выводы эксперта не отражают реально сложившуюся в Курганской области рыночную стоимость аренды автотранспорта, поскольку цена аренды определена экспертом без учета цен, сложившихся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных или однородных услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, в связи с чем, основанный на данном заключении эксперта довод апелляционного представления о заведомом завышении осужденными стоимости арендной платы при заключении договоров аренды автотранспорта по сравнению с рыночными ценами, судебная коллегия признает необоснованным.

В то же время согласно судебной экспертизе № 75-22 от 2 сентября 2022 г.,назначенной судом для определения рыночной стоимости аренды автотранспортных средств по Курганской области, установлено, что рыночная стоимость аренды автотранспортных средств при условиях, отраженных в договорах аренды, составляет <...> руб. (т. 190 л.д. 308-356).

Вопреки доводам апелляционного представления суд обоснованно признал достоверным данное заключение эксперта и положил его в основу приговора. Оснований для признания указанного заключения эксперта недопустимым доказательством не имеется.

Экспертом проведен анализ рынка аренды спецтехники в Уральском регионе, в том числе Курганской области, стоимость аренды взята на текущую дату и приведена путем перерасчета с применением корректирующих коэффициентов на исследуемый период, что допускается методикой проведения экспертиз такого вида. Для определения рыночной стоимости аренды экспертом применены сравнительный и доходный способы.

В суде эксперт ФИО135 показал, что затратный способ для определения рыночной стоимости аренды, как правило, не используется. Им проведены расчеты исходя из того, что расходы, связанные с эксплуатацией техники, по умолчанию возлагаются на арендатора. Анализ стоимости аренды автотехники проводился без экипажа, то есть без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации, поскольку предоставление аренды с экипажем следует рассматривать как предоставление услуг на определенный вид работ.

То обстоятельство, что экспертом использовалась информация цен и в других регионах ввиду того, что сайты с информацией об аренде в Курганской области по некоторым единицам техники по прошествии времени оказались не доступны, не ставит под сомнение выводы суда и не свидетельствует об отсутствии предложений и сделок по аренде автотехники на рынке Курганской области на момент исследуемых событий и о невозможности определения соответствующих цен, а также не означает необходимость применения только затратного способа при определении рыночной стоимости аренды, что из показаний эксперта ФИО135, вопреки доводу апелляционного представления, не следует.

Согласно показаниям осужденных и свидетеля ФИО123, а также иным исследованным судом доказательствам, <...>» заключало договоры аренды автотехники не только с <...>», но и с иными юридическими лицами.

Довод апелляционного представления о том, что<...>» выгоднее было приобретать автотранспорт в лизинг, не ставит под сомнение выводы суда. Каких-либо сведений о том, что размер платежей при приобретении подобной автотехники по договорам лизинга был бы меньше или сопоставим с размером арендной платы, подлежащей уплате по договорам аренды с <...>», материалы уголовного дела не содержат, как не имеется сведений о наличии предложений о предоставлении в аренду аналогичных транспортных средств на аналогичных условиях за меньшую арендную плату.

Таким образом, доводы апелляционного представления о заведомом завышении осужденными стоимости арендной платы при заключении договоров между <...>» и <...>» по сравнению с рыночными ценами, исследованными доказательствами не подтверждены.

Кроме того, Нелюбин и Кушнарев обвинялись в реализации подконтрольными осужденным <...>» и <...> в <...>» битума дорожного на заведомо невыгодных для <...>» условиях - со значительной торговой наценкой, то есть в хищении полученной в результате указанных сделок прибыли <...>» и <...>» в размере <...> руб. <...> коп. и <...> руб. <...> коп. соответственно, которые составляют разницу между учетной (рыночной) и продажной стоимостью битума дорожного.

Как следует из показаний Нелюбина, фирма «<...>» предложила купить и поставить битум осенью, а расчет произвести весной по рыночной цене. Это было удобно <...>», так как в начале сезона имелся бы битум для работ. Впоследствии работали по такой схеме с <...>

Из показаний Кушнарева в суде следует, что битум приобретался по рыночной цене, в том числе через <...>» и <...>.

На стадии расследования дела Кушнарев показал, что он и Нелюбин на собственные средства через <...>» приобретали битум осенью, когда его стоимость минимальная, помещали на хранение в <...>», а весной следующего года продавали в <...> по рыночной стоимости, которая превышала закупочную на момент предъявления счетов-фактур.

Из показаний свидетеля ФИО138 следует, что <...>» и <...>» поставляли в <...>» битум, который по договоренности с Нелюбиным он хранил на территории <...> безвозмездно, поскольку собственного хранилища не имел, реализовал битум по рыночным ценам на дату продаж.

Из показаний осужденных, свидетелей ФИО52, ФИО73, ФИО107, ФИО28, ФИО140, следует, что в <...>» поставлялся битум на основании договоров поставки с <...>» и <...>».

Согласно показаниям свидетеля ФИО84 в <...> в зимнее время на хранение принимался битум, который использовался в летнее время.

Вышеприведенные доказательства согласуются с исследованными судом протоколами выемки и осмотра бухгалтерских документов: договоров, счетов-фактур, товарных накладных, платежных поручений.

Согласно заключениям бухгалтерской судебной экспертизы № 6/177 от 10 апреля 2019 г. и 6/187 от 15 апреля 2019 г. разница между продажной и учетной стоимостью битума, реализованного в <...> в <...> составила <...> руб. <...> коп., в <...>» - <...> руб. <...> коп.

Оценив исследованные доказательства, в том числе путем сравнения со стоимостью, по которой <...>» приобретало битум дорожный у других поставщиков, суд пришел к верному выводу, что <...>» приобретал битум дорожный у <...>» и <...>» по цене, соответствующей рыночной стоимости, которая не являлась завышенной на дату продажи.

Вопреки доводам апелляционного представления факт перепродажи <...>» и <...>» в <...>» битума дорожного с наценкой не может расцениваться как совершение осужденными хищения денежных средств.

Кроме того, суд пришел к правильному выводу, что действия осужденных по заключению договоров аренды автотранспорта и поставки битума дорожного не содержат обязательного признака хищения - безвозмездности противоправного изъятия чужого имущества и (или) его обращения в пользу виновного или других лиц (п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ), то есть, когда собственник или иной владелец не получают соответствующего эквивалента за противоправно изъятое у них имущество.

Как следует из предъявленного обвинения и установлено судом, денежные средства <...>» по договорам аренды автотранспорта и поставкам битума дорожного перечислялись подконтрольным Нелюбину и Кушнареву юридическим лицам не безвозмездно, а за оказанные в действительности услуги и поставленный товар.

Поскольку судом установлено, что имущественный ущерб <...>» при заключении договоров аренды автотранспорта и поставках битума дорожного не причинен, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях осужденных признаков иных составов преступлений, в том числе использования своих полномочий вопреки интересам возглавляемого предприятия при заключении сделок с заинтересованностью.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о признании Нелюбина и Кушнарева невиновными по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), и их оправдании на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления. При этом основание оправдания Нелюбина и Кушнарева сторонами не оспаривается.

При назначении осужденным наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, Кушнареву смягчающее обстоятельство - неудовлетворительное состояние здоровья, инвалидность, данные о личности виновных, которые характеризуются положительно, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Исходя из обстоятельств совершенного Нелюбиным и Кушнаревым преступления, характера и размера наступивших последствий, суд обоснованно посчитал достижимыми предусмотренные ст. 43 УК РФ цели наказания только при реальном отбывании осужденными назначенного им наказания в виде лишения свободы.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что могло бы свидетельствовать о возможности применения в отношении осужденных положений ст. 64 УК РФ, не имеется.

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд сделал верный вывод об отсутствии возможности назначения Нелюбину и Кушнареву наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, поскольку условное осуждение не будет способствовать восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденных и предупреждению совершения новых преступлений.

Доводы апелляционного представления о чрезмерной мягкости наказания без назначения дополнительного наказания (штрафа, лишения права занимать определенные должности) являются немотивированными и необоснованными.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы осужденным назначен в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопрос об отмене наложенного ареста на имущество осужденныхподлежит разрешению в порядке исполнения приговора.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на то, что Нелюбин «запланировал через подконтрольное юридическое лицо сдавать автотранспорт в аренду <...>» на заведомо невыгодных условиях, тем самым похитить денежные средства муниципального предприятия путем растраты», «Нелюбин и Кушнарев совершили растрату, переведя деньги <...>» на счет <...> <...>», поскольку Нелюбин и Кушнарев по данному обвинению оправданы. Также из описательно-мотивировочной части приговора судебная коллегия исключает ошибочное указание на то, что организованная преступная группа существовала в период по 24 января 2017 г., поскольку преступление, в совершении которого Нелюбин и Кушнарев признаны виновными совершено в период с февраля 2011 г. по 1 октября 2015 г., что и указано при описании преступного деяния, признанного судом доказанным.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу об исключении из приговора указания на документы, на которые суд сослался как доказательства по уголовному делу: копии бухгалтерской отчетности (т. 14 л.д. 196-250), протоколы осмотра места происшествия (т. 10 л.д. 8-10, 14-17, 18-29, 30-41, 42-47, 48-51, 52-58, 60-66, 67-82, т. 13 л.д. 66-81), копии оперативных отчетов (т. 15 л.д. 1-36), копии договоров купли-продажи и акты приема-передачи (т. 15 л.д. 91-112), поскольку согласно протоколу судебного заседания и его аудиозаписи в судебном заседании эти документы не исследовались.

В суд апелляционной инстанции представлены платежное поручение и письмо <...>» о полном возмещении Нелюбиным имущественного ущерба, что в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия признает обстоятельством, смягчающим его наказание, - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и применяет положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении Нелюбину наказания.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судебная коллегия считает необходимым признать смягчающими наказание обстоятельствами Нелюбину - неудовлетворительное состояние здоровья, что подтверждается исследованными судом первой инстанции документами, Кушнареву - его пожилой возраст.

В этой связи назначенное осужденным наказание подлежит смягчению в пределах, соответствующих вносимым в приговор изменениям, требованиям ст. 6, 60 УК РФ и всем данным о личности виновных, в том числе представленным в суд апелляционной инстанции документам, положительно характеризующим Нелюбина.

Между тем вносимые в приговор изменения не влияют на вышеприведенные выводы судебной коллегии об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ при назначении Нелюбину и Кушнареву наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 15 февраля 2023 г. в отношении Кушнарева Евгения Александровича и Нелюбина Андрея Геннадьевича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что:

- Нелюбин «запланировал через подконтрольное юридическое лицо сдавать автотранспорт в аренду <...>» на заведомо невыгодных условиях, тем самым похитить денежные средства муниципального предприятия путем растраты»;

- «Нелюбин и Кушнарев совершили растрату, переведя деньги <...>» на счет <...>»;

- организованная преступная группа существовала в период по 24 января 2017 г.

Исключить указание на копии бухгалтерской отчетности (т. 14 л.д. 196-250), протоколы осмотра места происшествия (т. 10 л.д. 8-10, 14-17, 18-29, 30-41, 42-47, 48-51, 52-58, 60-66, 67-82, т. 13 л.д. 66-81), копии оперативных отчетов (т. 15 л.д. 1-36), копии договоров купли-продажи и акты приема-передачи (т. 15 л.д. 91-112) как доказательства по уголовному делу.

Признать обстоятельствами, смягчающиминаказание: Нелюбина А.Г. в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и неудовлетворительное состояние здоровья, Кушнарева Е.А. - его пожилой возраст.

Применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении Нелюбину А.Г. наказания.

Смягчить назначенное по ч. 4 ст. 160 УК РФ наказание Нелюбину А.Г. и Кушнареву Е.А. каждому до 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции с подачей кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного постановления, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления, а по истечении этого срока – непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Председательствующий Сапунов В.В. Дело № 22-1136/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курган                        4 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе

председательствующего Кузнецовой Е.В.,

судей Андреевой С.В., Алфимова А.Н.,

при секретаре Шайда М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Киселева А.А., апелляционным жалобам осужденных Кушнарева Е.А., Нелюбина А.Г., защитников Попова О.В., Толстиковой М.А., Чернова В.А., Киселевой Е.М. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 15 февраля 2023 г., по которому

Кушнарев Евгений Александрович, родившийся <...>, несудимый

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором Кушнарев Е.А. признан невиновным и оправдан по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления, с признанием за ним права на реабилитацию.

Нелюбин Андрей Геннадьевич, родившийся <...>, несудимый

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором Нелюбин А.Г. признан невиновным и оправдан по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления, с признанием за ним права на реабилитацию.

С осужденных Кушнарева Е.А. и Нелюбина А.Г. солидарно в счет возмещения материального ущерба в пользу <...> взыскано <...> руб.

Заслушав выступления прокурора Масловой Л.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденных Кушнарева Е.А., Нелюбина А.Г., защитников Киселевой Е.М., Толстиковой М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Кушнарев и Нелюбин признаны виновными в растрате, то есть хищении вверенного им имущества <...> г. Кургана <...> (далее – <...>») с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с февраля 2011 г. по 24 января 2017 г. в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кушнарев и Нелюбин по предъявленному обвинению в совершении растраты вверенного им имущества <...> - хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного, с использованием служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере оправданы в связи с отсутствием события преступления.

Виновными себя по предъявленному обвинению Кушнарев и Нелюбин не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Киселев просит приговор в части оправдания Нелюбина и Кушнарева отменить, дело передать на новое судебное рассмотрение. Указывает, что Нелюбин и Кушнарев создали подконтрольные им <...> и <...>», с помощью которых с целью хищения вверенного им имущества от имени <...>» заключали с аффилированным им <...>» договоры аренды автотехники по завышенной цене на невыгодных для <...>» условиях, в связи с чем обогащались учредители - их родственники. При этом ссылается на заключение эксперта от 2 ноября 2018 г. и справку об исследовании № 44 от 18 апреля 2019 г., согласно которым разница между рыночной ценой и арендой составила <...> руб. <...> коп. Судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ФИО123, согласно которым окончательную сумму в договорах аренды выставлял Нелюбин, для <...>» было бы выгодным приобретение автотехники в лизинг, а не аренда. Считает недопустимым доказательством полученное в ходе судебного следствия заключение оценочной экспертизы, так как эксперт провел анализ по предложениям на август 2022 г. и использовал прайс г. Москвы, что не соответствует условиям договора и выходит за рамки поставленного вопроса. Экспертом не приняты во внимание все существенные условия договора (арендатор несет расходы, связанные с содержанием, эксплуатацией, техническим обслуживанием и ремонтом, затраты по горюче-смазочные материалы, заработную плату механизатора). Как сообщил в суде эксперт, провести сравнительное исследование он не мог, поскольку отсутствовали определенные предложения и соответствующая техника в Курганской области, то естьфактически экспертсогласился в невозможности провести экспертизу сравнительным способом, в связи с чем необходимо взять за основу заключение эксперта от 2 ноября 2018 г., по которому ущерб установлен затратным способом.

Считает доказанным умысел Нелюбина и Кушнарева на хищение денежных средств предприятия при закупе битума. Ссылаясь на заключения экспертизы, показания свидетелей ФИО107, ФИО28, ФИО31, указывает, что Нелюбин и Кушнарев закупали битум через подконтрольные им <...> и <...>» и продавали его с наценкой в <...>», хотя могли закупить битум без наценки. Ссылаясь на выписку из казначейства (т. 33) и результаты налоговой проверки, указывает, что денежные средства в <...>» для приобретения битума имелись, при этом битум приобретался не только у <...>», но и у других поставщиков. Судом не дано оценки тому, что <...>» приобретало битум не только в зимний период.

Считает, что Нелюбину и Кушнареву назначено чрезмерно мягкое наказание без дополнительного наказания (штрафа, лишения права занимать определенные должности), которое не достигнет целей наказания. Судом не учтено, что осужденные не признали вину, мер к возмещению ущерба не приняли,на протяжении длительного времени совершали тяжкое преступление коррупционной направленности с привлечением своих родственников.

В апелляционных жалобах осужденный Нелюбин и защитник Чернов, в апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Киселева просят отменить обвинительный приговор, Нелюбина - оправдать, так как его вина не доказана, либо изменить приговор, смягчить назначенное ему наказание, применив положения ст. 73 УК РФ.

Осужденный Нелюбин и защитник Черновуказывают, что вывод суда о хищении денежных средств <...>» основан на предположениях. Находят не опровергнутыми показания Нелюбина, согласно которым излишков щебня, песка и минерального порошкау <...>не было, товар поступал от других поставщиков, которые отпускали его только за наличный расчет, при этом перечисленные в <...>» денежные средства не похищались, а использовались для хозяйственной деятельности <...>», по бухгалтерии проводились как поступившие от <...>», так как приобретение указанных материалов от поставщиков за наличный расчет документально не оформлялось. Эти действия образуют финансовое нарушение и не являются преступными. Доказательств наличия излишков в <...>» не получено, сторона обвинения не выяснила, на какие цели обналиченные деньги фактически были потрачены. Нелюбин признал факт совершения фиктивных финансовыхопераций по обналичиванию денежных средств <...>» с использованием расчетного счета <...>», что является смягчающим наказание обстоятельством и позволяет суду применить положения ст. 73 УК РФ.

Осужденный Нелюбин кроме того, с учетом смягчающих обстоятельств, состояния его здоровья, положительных характеристик, признания вины и возмещения ущерба просит смягчить наказание, не лишать его свободы.

Защитник Киселеваприводит аналогичные доводы, кроме того, указывает, что обстоятельства вынужденного использования схем расчета наличными за поставленный в <...>» товар судом не исследовались, контрагенты не проверялись, встречные проверки не проводились. Суд не установил, когда, на каком участке, в каком количестве и при каких обстоятельствах в <...>» возникли излишки щебня, минерального порошка и песка, а также каким образом осужденные смогли организовать внесение искаженных данных в бухгалтерский учет <...>». В то же время дорожные работы проведены качественно и приняты без замечаний, что подтверждается актами приемки выполненных работ между <...>» и <...>», а сведений о нарушениях, в том числе по списанию материалов, не соблюдению установленных норм расхода материалов, не представлено. При этом ссылается на показания свидетеля ФИО33, ФИО35, ФИО107, ФИО39. Отсутствие излишков и недостачи в <...>» свидетельствует об отсутствии события преступления. Поскольку заказчик на выполнение дорожных работ – администрация города Кургана производил расчеты за выполненные работы с опозданием, Нелюбину приходилось принимать нестандартные решения для обеспечения жизнедеятельности предприятия и выполнения контрактов. С учетом конструкции описания преступного деяния в приговоре действия Нелюбина не могут быть квалифицированы как совершенные в составе организованной группы и как организатора преступной группы, обстоятельства создания этой группы и конкретные действия Нелюбина в приговоре, как это требуют положения ст. 307 УПК РФ, не приведены. Указывает на отсутствие данных о том, что группа в лице Нелюбина и Кушнарева отличалась профессионализмом, большой степенью устойчивости, тщательной подготовкой и планированием совершаемых преступлений, особым порядком подбора участников, подчинением групповой дисциплине, сплоченности.

Указывает на чрезмерную суровость назначенного наказания, судом не учтены положения чч. 1, 3 ст. 60 УК РФ и все данные о личности Нелюбина, в приговоре не приведены мотивы невозможности применения положений ст. 64 УК РФ. Материальный ущерб возмещен, Нелюбин на протяжении своей профессиональной деятельности занимал различные должности, характеризуется положительно, поощрялся благодарственными письмами и почетными грамотами, награжден памятной медалью МЧС России, является ветераном труда, был номинантом и участником занесения его кандидатуры в галерею «Курган - гордость города», номинантом региональных проектов.

Осужденный Кушнарев, защитники Попов иТолстикова просят обвинительный приговор отменить, дело передать на новое рассмотрение.

Осужденный Кушнарев указывает, что доказательств наличия у него умысла на хищение денежных средств путем совершения фиктивных сделок, не представлено. Свидетель ФИО73 отрицал факт передачи ему денег от <...>» и <...>». Ссылается на показания свидетеля ФИО47., согласно которым автор жалобы по просьбе того забрал у бухгалтера денежные средства в счет возврата займа за битум. Нелюбин в последнем слове, признавая совершение фиктивных сделок, говорил лишь об обсуждении с ним этих сделок. Указывает, что находился в подчинении Нелюбина и выполнял его указания о переводе денежных средств поставщикам.

Защитники Попов и Толстикова указывают, что в приговоре не приведено доказательств безвозмездного перечисления денежных средств в счет оплаты поставок от <...>». Способ совершения преступления не доказан, в приговоре не приведено мотивов, каким образом Нелюбин и Кушнарев смогли организовать искажение бухгалтерского учета при отсутствии излишек, что подтверждено заключением экспертизы № 6/396.Согласно заключению экспертизы от 27 марта 2017 г. (т. 8 л.д. 51-54) по результатам проверки списание материалов, приобретенных у <...>», осуществлялось на основании накладных и отчетов в соответствии с производственными нормами. При проведении ежегодных инвентаризаций на асфальто-бетонном заводе, структурном подразделении <...>», излишек не выявлено, что подтверждено показаниями свидетеля ФИО107. Ссылаются на показания свидетелей ФИО49, ФИО39, согласно которым если бы на остатке по окончанию дорожно-строительных работ имелись сыпучие материалы (щебень, песок), то они были бы оприходованы. В последнем слове Нелюбин признал совершение фиктивных сделок, связанных с перечислением денег на расчетный счет <...>», однако утверждал, что денежные средства были потрачены на закуп щебня и песка. При этом Нелюбин утверждал, что он лишь обсуждал с Кушнаревым возможность таких закупок или перечисления денег для их обналичивания и приобретения материалов за наличный расчет. Данные обстоятельства, сообщенные Нелюбиным, в том числе о ролиКушнарева,являются новыми, их выяснение может существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденных, поэтому суд обязан был возобновить производство по уголовному делу. Указывают на отсутствие признаков организованной группы, поскольку отношения осужденных не выходили за рамки руководитель-подчиненный, которые предполагают наличие дисциплины и подчиненности указаниям руководителя со стороны нижестоящих работников, к числу которых относился Кушнарев. Обстоятельства создания организованнойгруппы не установлены, соответствующие мотивы принятого решения и доказательства, подтверждающие данный вывод, суд не привел, поэтому указанный квалифицирующий признак подлежит исключению. Ссылаясь на показания свидетелей ФИО52 и ФИО73, указывает, что фактов передачи денег Кушнареву, кроме одного случая, не представлено. Судом не дана оценка наличию неприязненных отношений у ФИО52 к Кушнареву как основания для оговора, поскольку ФИО52 была уволена в связи с утратой доверия, лишилась дохода, подавала иск о взыскании задолженности по заработной плате.

В возражениях осужденный Нелюбин и защитник Киселева выражают несогласие с доводами апелляционного представления.

Проверив доводы апелляционных представления, апелляционных жалоб и дополнений к ним, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Кушнарева и Нелюбина в растрате вверенного им имущества <...>» при перечислении денег на счет <...>» за щебень, песок, минеральный порошок с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере на основе исследованных в судебном разбирательстве допустимых, убедительных и достаточных доказательств, анализ и оценка которым дана судом в приговоре в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ.

В качестве доказательств виновности осужденных суд обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО52, ФИО73, ФИО107, ФИО84, ФИО88, ФИО90, ФИО92, ФИО95, ФИО39, ФИО99, ФИО88, ФИО101, ФИО104, показания самих осужденных, а также письменные доказательства - протоколы осмотра места происшествия, протоколы выемки и осмотра документов, предметов, заключения экспертов и другие доказательства, содержание которых приведено в приговоре.

Суд обоснованно признал достоверными те доказательства, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются другими доказательствами.

Существенных противоречий, которые могли бы повлиять на установленные судом фактические обстоятельства дела, доказательства, положенные в основу приговора, не содержат.

Оснований для оговора Нелюбина и Кушнарева свидетелями, в том числе ФИО52 и ФИО73, а равно какой-либо их заинтересованности в неблагоприятном для осужденных исходе дела, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Доводы апелляционных жалоб о невиновности осужденных тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов, с которыми судебная коллегия соглашается.

Так, из показаний свидетеля ФИО52 в суде следует, что в <...>» она была принята главным бухгалтером после собеседования с Кушнаревым, который давал все указания по работе фирмы и передавал бухгалтерские документы. У <...>» оставались излишки товара, Кушнарев писал, какой договор составить, какой материал указать и сумму. По указанию Кушнарева она снимала деньги со счета и передавала ему суммами около <...> руб.

В ходе расследования дела свидетель ФИО52 показала, что ежемесячно предоставляла Кушнареву информацию о результатах финансово-хозяйственной деятельности, ФИО73 подписывал чеки, она снимала денежные средства, приходовала в кассу и по расходному кассовому ордеру передавала Кушнареву. Все суммы денежных средств, переданные Кушнареву, она фиксировала в компьютере с пометкой «Для Е.А.». <...>» приобретало только битум. По указанию Кушнарева она готовила документы либо он предоставлял уже готовые о продаже <...>» в <...>» щебня фракционного, песка, минерального порошка, однако фактических поставок не было, фиктивные счета-фактуры, товарные накладные и договоры с контрагентами в налоговые органы не предоставлялись. <...>» перечисляло деньги на счет <...>», которые ФИО73 и она (ФИО52) снимали в банке и передавали Кушнареву. Документы о поставке товара в <...> от <...>» и <...> носили формальный характер и составлялись для снятия денежных средств для Кушнарева. В <...>» образовывались излишки, Кушнарев их приходовал как излишки товаров в <...>» и продавал обратно в <...>», тем самым получал прибыль, не неся никаких затрат. Таким образом, в <...>» по фиктивным документам было перечислено <...> руб.

Свидетель ФИО73 на следствии и в суде показал, что по предложению Кушнарева Е. являлся номинальным директором <...>», которым фактически управлял сам Кушнарев, по указанию которого подписывал документы о поставках в <...>», которые предоставляла ему ФИО52. Данное предприятие, кроме приобретения битума, другой деятельности не вело, щебень, минеральный порошок, песок в <...>» не поставляло. Все денежные средства, снятые с расчетного счета <...>», приходовались в кассу и по расходному кассовому ордеру как хозяйственные нужды передавались Кушнареву.

Осужденный Кушнарев в суде отрицал фиктивные поставки в <...>», утверждая, что свидетели его оговаривают.

На предварительном следствии он показал, что исполнял условия договоров, подписанных Нелюбиным, которым принимались решения об оплате счетов. ФИО52 ему (Кушнареву) денег не передавала. В то же время показал, что в 2011 г. Нелюбин сообщил о наличии излишков щебня, которых не должно было быть, подал ему договор о приобретении <...> щебня у <...>», на котором уже имелась подпись Нелюбина, товарную накладную на щебень и счет фактуру, а он (Кушнарев) поставил печать на договоре. По указанию Нелюбина он перевел деньги со счета <...>» в адрес <...>», при этом понимал, что в действительности поставки щебня не было. ФИО52 сообщила, что на счет <...>» поступили деньги, однако поставки не было. На его вопрос Нелюбин сказал, что у него должен быть «директорский фонд». Такие факты были неоднократно. Аналогичная ситуация была с минеральным порошком, несмотря на договор, поставок не было, а деньги со счета <...>» на счет <...>» были перечислены также по указанию Нелюбина.

Свидетель ФИО105 на предварительном следствии показал, что деятельность <...>» контролировал Нелюбин через ФИО73 и ФИО52.

Согласно показаниям свидетеля ФИО92 на предварительном следствии Кушнарев Е. и его семья неоднократно получали лечение за счет договоров добровольного медицинского страхования с <...>».

Из показаний свидетеля ФИО95 следует, что от <...>» поставок щебня фракционного, песко-соляной смеси в <...>» не было.

Об этом же показал и свидетель ФИО107.

Показания свидетелей подтверждены письменными доказательствами, в том числе:

- протоколом осмотра изъятого в <...>» компьютера с участием свидетеля ФИО52, в программе «1С предприятие» имеются сведения о поступлении и выдаче денежных средств с комментарием «Е.А.». Со слов ФИО52 эти суммы переданы Кушнареву (т. 20 л.д. 180- 188);

- договорами поставки, счетами-фактур и товарными накладными по фиктивным поставкам от <...>» в <...>», протоколами осмотра этих документов;

- платежными поручениями о перечислении <...>» денежных средств в адрес <...>» «оплата за щебень», «оплата за песок», «оплата за минпорошок», протоколами выемки и осмотра платежных поручений;

- информацией из ИФНС по г. Кургану, ПАО «Сбербанк», ПАО КБ «Восточный», государственной корпорации агентства по страхованию вкладов (ликвидатор) «Банк24.ру», ИФНС по Кировскому району г. Екатеринбурга и г. Кургану, выпиской по счету, из которых следует, что <...>. и <...>», которые значатся поставщиками в <...> дорожно-строительных материалов, предпринимательскую деятельность не осуществляли;

- заключением бухгалтерской судебной экспертизы № 6/228 от 16 мая 2018 г., из которой следует, что операции по перечислению денежных средств с расчетных счетов <...>» в <...>» отражены на сумму <...> руб., из них: <...> руб. в 2011 г.; <...> руб. в 2012 г.; <...> руб. в 2013 г.; <...> руб. в 2014 г.; <...> руб. в 2015 г., том числе за битум - <...> руб. (т. 122 л.д. 156-213);

- заключением бухгалтерской судебной экспертизы № 6/187 от 15 апреля 2019 г., согласно которому установлены операции по расходованию денежных средств с учетом их снятия в кассу с расчетных счетов <...>» (т. 120 л.д. 218-250, т.121 л.д.1-95);

- справкой № 104 от 22 октября 2018 г., согласно которой с расчетных счетов <...>» на расчетные счета <...>» и <...> за период с 1 марта 2013 г. по 30 апреля 2015 г. перечислены денежные средства в сумме <...> руб. <...> коп. (т. 136 л.д. 157-165);

- протоколом выемки в ООО «Майл.ру» электронных сообщений, находящихся в почтовых ящиках <...>», при осмотре которых установлена переписка ФИО52 и осужденного Кушнарева по вопросам деятельности предприятия, а также письмо ФИО52 ФИО114 (учредителю и зятю Нелюбина) от 4 февраля 2016 г., в котором ФИО52 сообщает о перечислении ФИО114 <...> руб., из которых <...> руб. нужно передать А.Г. (Нелюбину) (т. 63 л.д. 9-12, 26-74).

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что на основании фиктивных документов <...> безвозмездно перечисляло денежные средства в подконтрольное осужденным <...> якобы в счет поставок щебня, песка и минерального порошка, которых фактически не было, денежные средства по указанию осужденных снимались со счета сотрудниками <...>» и передавались Кушнареву и Нелюбину.

Версия стороны защиты о невиновности осужденных, об использовании ими денежных средств <...>», обналиченных через <...>» путем составления фиктивных документов, на хозяйственные нужды предприятия и в его интересах, были проверены судом и обоснованно отвергнуты совокупностью исследованных доказательств, не доверять которым оснований не имеется.

При этом судом достоверно установлено, что документы о поставках в <...>» щебня, песка и минерального порошка от <...>» и <...> также являлись фиктивными и составлены по указанию осужденных для придания видимости законности сделок в целях хищения денежных средств <...>».

Каких-либо документов, подтверждающих версию осужденных о том, что указанные денежные средства израсходованы ими на хозяйственные нужды <...>», в материалах уголовного дела не имеется.

При этом довод жалоб об одном лишь случае передачи денежных средств от <...> Кушнареву по просьбе свидетеля ФИО116., опровергается показаниями свидетелей ФИО52 и ФИО73, согласно которым все указания по управлению предприятием и систематическому обналичиванию денежных средств они получали от Кушнарева.

Утверждение Кушнарева о том, что он выполнял указания Нелюбина о переводе денежных средств, находясь в его подчинении, не влияет на правовую оценку действий Кушнарева, поскольку в судебном заседании установлено, что денежные средства <...> без его участия не могли быть похищены.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб об отсутствии у осужденных умысла на хищение вверенного им имущества исследованными доказательствами не подтверждены.

Судом дана надлежащая оценка показаниям осужденного Кушнарева Е. и свидетеля ФИО117 и обоснованно приняты их показания в ходе расследования дела как полученные с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Довод жалоб о недоказанности наличия в <...> излишков щебня, песка и минерального порошка является необоснованным.

Так, на предварительном следствии осужденный Кушнарев показал, что излишки материалов в <...>» возникали из-за неверного списания товарно-материальных ценностей, которое отражалось в форме № 29 по нормам, разработанным сметно-договорным отделом.

О наличии излишков в <...>» в результате хозяйственной деятельности, которые не отражались в бухгалтерских документах, показала и свидетель ФИО52.

Согласно показаниям свидетеля ФИО95 возврат остатков после дорожных работ по документам в бухгалтерии не отражали, а только фиксировали в журналах весовой. Свидетели ФИО84, ФИО119, ФИО101 показали, что неиспользованный после работ материал (щебень, мелкая фракция в виде пыли) возвращался в <...>» и использовался в дальнейшем при производстве.

Довод апелляционных жалоб о том, что при проведении инвентаризации излишков не было установлено, не ставят под сомнение выводы суда об обратном, поскольку излишки дорожно-строительных материалов в бухгалтерском учете <...>» не отражены, а были оприходованы в <...>» с целью вывода денежных средств со счета <...>» и их хищения.

Показания свидетелей стороны защиты ФИО49, ФИО121 и ФИО35 не влияют на обоснованность вывода суда о виновности осужденных.

Нелюбин и Кушнарев изъяли и обратили денежные средства <...>» в пользу подконтрольного им <...>», оформленного на их родственников, то есть распорядились чужим имуществом как своим собственным, что свидетельствует о наличии у них корыстной цели.

Таким образом, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд верно установил, что Нелюбин и Кушнарев в период с 7 февраля 2011 г. по 1 октября 2015 г. с целью хищения денежных средств <...>», в котором они занимали должности директора и главного бухгалтера соответственно, организовали не отражение образовывающихся в процессе производства излишков товаров в бухгалтерском учете <...>», создав неучтенный остаток щебня фракционного, порошка минерального и песка, и оприходование этих излишков товаров в подконтрольное им <...>», учредителем которого выступили зять Нелюбина и сын Кушнарева. Указанные искажения сведений бухгалтерского учета <...>» произведены ими для учета излишков товаров и совершения фиктивных поставок товаров в <...>» и с этой же целью в бухгалтерском учете <...>» осужденными отражались фиктивные операции с <...> и <...> по якобы произведенным поставкам в <...> этих товаров. В результате совместных и согласованный действий Нелюбина и Кушнарева с расчетного счета <...>» на расчетный счет <...>» перечислены денежные средства по платежным поручениям с указанием основания платежа «оплата за щебень», «оплата за песок», «оплата за минпорошок» на сумму <...> руб., которые были ими похищены и <...>» причинен ущерб, который согласно п. 4 примечаний к статье 158 УК РФ является особо крупным.

Действия осужденных судом квалифицированы правильно по ч. 4 ст. 160 УК РФ.

При растрате вверенного им имущества осужденные использовали свое служебное положение.

Суд пришел к правильному выводу о совершении преступления организованной группой, о чем свидетельствует устойчивость организованной Нелюбиным преступной группы, четкое распределение ролей между ее участниками - преступление совершалось длительное время (с февраля 2011 г. по 1 октября 2015 г.) с привлечением других юридических лиц, заключением большого количества договоров и бухгалтерских документов. Осужденные подыскали номинального директора и главного бухгалтера <...>», которым фактически сами управляли, при этом Нелюбин давал указания о составлении документов для совершения хищения и подписывал их, Кушнарев составлял бухгалтерские документы, по которым переводились деньги, давая указания сотрудникам бухгалтерии <...>», а также бухгалтеру <...>», о проведении оплаты по ним и внесении сведений в бухгалтерскую отчетность. При этом служебная подчиненность не исключает квалификацию действий осужденных по указанному признаку преступления.

Вопреки доводам жалоб защитников постановленный приговор в части осуждения Нелюбина и Кушнарева соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденных и их виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки ими содеянного.

Оснований для возобновления судебного следствия у суда не имелось, поскольку Нелюбин в последнем слове не сообщил новых сведений, в том числе о действиях Кушнарева, требующих дополнительной проверки и исследования доказательств.

Несмотря на заявление Нелюбина в последнем слове «о признании вины по факту нарушения при покупке дорожно-строительных материалов за наличный расчет», фактически Нелюбин виновным себя по предъявленному обвинению в хищении денежных средств <...> путем оформления фиктивных поставок не признал и утверждал, что личной выгоды не имел и действовал в интересах предприятия.

В то же время об этом Нелюбин сообщил и в своих показаниях в суде, согласно которым щебень, песок, минеральный порошок для <...>» приобретались за наличный расчет, деньги на это ему выдавал из кассы Кушнарев или снимал со счета, затем сделки проводили через <...>», этот вопрос обсуждался и с Кушнаревым, при этом излишек или недостачи в <...>» не было. Судом исследовались и показания Кушнарева на стадии расследования дела, в которых он эти обстоятельства не отрицал.

Кроме того, органом расследования Нелюбин и Кушнарев обвинялись в хищении путем растраты денежных средств <...>» при заключении договоров аренды автотранспорта между <...>» и подконтрольным осужденным <...> на заведомо невыгодных для <...>» условиях в целях незаконного получения наибольшей прибыли для <...>», поскольку стоимость арендой платы значительно превышала среднерыночную цену арендной платы на аналогичный вид автотранспорта по г. Кургану и Курганской области, то есть в хищении путем растраты денежных средств в сумме <...> руб. <...> коп., на которые выплаченная <...> арендная плата превышает установленную среднерыночную стоимость арендной платы.

Исследовав представленные сторонами доказательства суд пришел к выводу, что в период с начала февраля 2011 г. по 24 января 2017 г. между <...>» в лице директора Нелюбина и <...>» были заключены договоры аренды автотранспорта, по которым с расчетного счета <...> перечислены денежные средства за аренду в размере <...> руб., что соответствует рыночной стоимости арендной платы на аналогичный вид транспорта и аналогичный период по Курганской области, в связи с чем ущерб <...>» действиями Нелюбина и Кушнарева не причинен.

Как следует из показаний Нелюбина и Кушнарева финансовое положение не позволяло <...>» приобретать специализированную дорожную технику, в том числе в лизинг, поэтому брали ее в аренду через <...>».

Кроме того, Кушнарев показал, что стоимость аренды определял сметно-договорной отдел, <...>» приобрело погрузчики, автогрейдер, которые сдавались в аренду <...>», первоначальный взнос на автотехнику внесли он и Нелюбин.

Из показаний свидетеля ФИО123 следует, что договоры аренды, которые заключало <...>», были типовыми, цена и сроки договора были разные, она доводила до сведения руководителя информацию о среднерыночной цене на соответствующие услуги.

Несмотря на то, что Нелюбин выставлял окончательную стоимость в договорах аренды, свидетель ФИО123 считает, что цена аренды по договорам с <...>» соответствовала рыночной. К каждому договору прикреплялся лист согласования, который подписывала она (ФИО123), юрист, главный бухгалтер и механик. Свидетель ФИО129 подтвердила, что договоры, которые готовились в <...>», для г. Кургана являлись типовыми.

Свидетель ФИО131 показал, что <...>» ежеквартально представляло отчеты в Департамент экономического развития администрации г. Кургана, где проводился их анализ, при этом сведений о завышении цен по аренде техники не имелось.

Из показаний свидетеля ФИО133 следует, что <...>», директором которого он является, сдавало в аренду дорожную технику в <...>» и <...>» по единой часовой цене.

Согласно заключению эксперта № 6/12 от 19 января 2018 г. в период с 1 января 2012 г. по 31 декабря 2016 г. сумма денежных средств, предъявленных к оплате по указанным в предъявленном обвинении договорам аренды автотранспорта по предоставлению услуг <...>» в адрес <...>», составила <...> руб. <...> коп.

Согласно заключению судебной оценочной экспертизы от 2 ноября 2018 г. и справке об исследовании документов № 44 от 18 апреля 2019 г. следует, что рыночная величина арендной платы на аналогичный вид транспорта при условиях, отраженных в договорах аренды, в общей сумме составила <...> руб. <...> коп.

Между тем эксперт установил рыночную стоимость арендной платы с использованием затратного метода – рекапитализации, суть которого заключается в определении величины арендной платы, при которой арендодатель компенсирует все свои затраты, связанные со сдаваемым в аренду имуществом, включая ранее понесенные на приобретение актива, и получит некоторый доход (т. 135 л.д. 150-228).

Вместе с тем согласно положениям п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При этом рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации, а условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (п. 5, 9 ст. 40 НК РФ).

Лишь при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников, для определения рыночной цены может использоваться затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли (п. 10 ст. 40 НК РФ).

Таким образом, вышеупомянутые выводы эксперта не отражают реально сложившуюся в Курганской области рыночную стоимость аренды автотранспорта, поскольку цена аренды определена экспертом без учета цен, сложившихся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных или однородных услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, в связи с чем, основанный на данном заключении эксперта довод апелляционного представления о заведомом завышении осужденными стоимости арендной платы при заключении договоров аренды автотранспорта по сравнению с рыночными ценами, судебная коллегия признает необоснованным.

В то же время согласно судебной экспертизе № 75-22 от 2 сентября 2022 г.,назначенной судом для определения рыночной стоимости аренды автотранспортных средств по Курганской области, установлено, что рыночная стоимость аренды автотранспортных средств при условиях, отраженных в договорах аренды, составляет <...> руб. (т. 190 л.д. 308-356).

Вопреки доводам апелляционного представления суд обоснованно признал достоверным данное заключение эксперта и положил его в основу приговора. Оснований для признания указанного заключения эксперта недопустимым доказательством не имеется.

Экспертом проведен анализ рынка аренды спецтехники в Уральском регионе, в том числе Курганской области, стоимость аренды взята на текущую дату и приведена путем перерасчета с применением корректирующих коэффициентов на исследуемый период, что допускается методикой проведения экспертиз такого вида. Для определения рыночной стоимости аренды экспертом применены сравнительный и доходный способы.

В суде эксперт ФИО135 показал, что затратный способ для определения рыночной стоимости аренды, как правило, не используется. Им проведены расчеты исходя из того, что расходы, связанные с эксплуатацией техники, по умолчанию возлагаются на арендатора. Анализ стоимости аренды автотехники проводился без экипажа, то есть без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации, поскольку предоставление аренды с экипажем следует рассматривать как предоставление услуг на определенный вид работ.

То обстоятельство, что экспертом использовалась информация цен и в других регионах ввиду того, что сайты с информацией об аренде в Курганской области по некоторым единицам техники по прошествии времени оказались не доступны, не ставит под сомнение выводы суда и не свидетельствует об отсутствии предложений и сделок по аренде автотехники на рынке Курганской области на момент исследуемых событий и о невозможности определения соответствующих цен, а также не означает необходимость применения только затратного способа при определении рыночной стоимости аренды, что из показаний эксперта ФИО135, вопреки доводу апелляционного представления, не следует.

Согласно показаниям осужденных и свидетеля ФИО123, а также иным исследованным судом доказательствам, <...>» заключало договоры аренды автотехники не только с <...>», но и с иными юридическими лицами.

Довод апелляционного представления о том, что<...>» выгоднее было приобретать автотранспорт в лизинг, не ставит под сомнение выводы суда. Каких-либо сведений о том, что размер платежей при приобретении подобной автотехники по договорам лизинга был бы меньше или сопоставим с размером арендной платы, подлежащей уплате по договорам аренды с <...>», материалы уголовного дела не содержат, как не имеется сведений о наличии предложений о предоставлении в аренду аналогичных транспортных средств на аналогичных условиях за меньшую арендную плату.

Таким образом, доводы апелляционного представления о заведомом завышении осужденными стоимости арендной платы при заключении договоров между <...>» и <...>» по сравнению с рыночными ценами, исследованными доказательствами не подтверждены.

Кроме того, Нелюбин и Кушнарев обвинялись в реализации подконтрольными осужденным <...>» и <...> в <...>» битума дорожного на заведомо невыгодных для <...>» условиях - со значительной торговой наценкой, то есть в хищении полученной в результате указанных сделок прибыли <...>» и <...>» в размере <...> руб. <...> коп. и <...> руб. <...> коп. соответственно, которые составляют разницу между учетной (рыночной) и продажной стоимостью битума дорожного.

Как следует из показаний Нелюбина, фирма «<...>» предложила купить и поставить битум осенью, а расчет произвести весной по рыночной цене. Это было удобно <...>», так как в начале сезона имелся бы битум для работ. Впоследствии работали по такой схеме с <...>

Из показаний Кушнарева в суде следует, что битум приобретался по рыночной цене, в том числе через <...>» и <...>.

На стадии расследования дела Кушнарев показал, что он и Нелюбин на собственные средства через <...>» приобретали битум осенью, когда его стоимость минимальная, помещали на хранение в <...>», а весной следующего года продавали в <...> по рыночной стоимости, которая превышала закупочную на момент предъявления счетов-фактур.

Из показаний свидетеля ФИО138 следует, что <...>» и <...>» поставляли в <...>» битум, который по договоренности с Нелюбиным он хранил на территории <...> безвозмездно, поскольку собственного хранилища не имел, реализовал битум по рыночным ценам на дату продаж.

Из показаний осужденных, свидетелей ФИО52, ФИО73, ФИО107, ФИО28, ФИО140, следует, что в <...>» поставлялся битум на основании договоров поставки с <...>» и <...>».

Согласно показаниям свидетеля ФИО84 в <...> в зимнее время на хранение принимался битум, который использовался в летнее время.

Вышеприведенные доказательства согласуются с исследованными судом протоколами выемки и осмотра бухгалтерских документов: договоров, счетов-фактур, товарных накладных, платежных поручений.

Согласно заключениям бухгалтерской судебной экспертизы № 6/177 от 10 апреля 2019 г. и 6/187 от 15 апреля 2019 г. разница между продажной и учетной стоимостью битума, реализованного в <...> в <...> составила <...> руб. <...> коп., в <...>» - <...> руб. <...> коп.

Оценив исследованные доказательства, в том числе путем сравнения со стоимостью, по которой <...>» приобретало битум дорожный у других поставщиков, суд пришел к верному выводу, что <...>» приобретал битум дорожный у <...>» и <...>» по цене, соответствующей рыночной стоимости, которая не являлась завышенной на дату продажи.

Вопреки доводам апелляционного представления факт перепродажи <...>» и <...>» в <...>» битума дорожного с наценкой не может расцениваться как совершение осужденными хищения денежных средств.

Кроме того, суд пришел к правильному выводу, что действия осужденных по заключению договоров аренды автотранспорта и поставки битума дорожного не содержат обязательного признака хищения - безвозмездности противоправного изъятия чужого имущества и (или) его обращения в пользу виновного или других лиц (п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ), то есть, когда собственник или иной владелец не получают соответствующего эквивалента за противоправно изъятое у них имущество.

Как следует из предъявленного обвинения и установлено судом, денежные средства <...>» по договорам аренды автотранспорта и поставкам битума дорожного перечислялись подконтрольным Нелюбину и Кушнареву юридическим лицам не безвозмездно, а за оказанные в действительности услуги и поставленный товар.

Поскольку судом установлено, что имущественный ущерб <...>» при заключении договоров аренды автотранспорта и поставках битума дорожного не причинен, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях осужденных признаков иных составов преступлений, в том числе использования своих полномочий вопреки интересам возглавляемого предприятия при заключении сделок с заинтересованностью.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о признании Нелюбина и Кушнарева невиновными по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ (по обвинению в хищении денежных средств за аренду автотранспортных средств и приобретение битума дорожного), и их оправдании на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления. При этом основание оправдания Нелюбина и Кушнарева сторонами не оспаривается.

При назначении осужденным наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, Кушнареву смягчающее обстоятельство - неудовлетворительное состояние здоровья, инвалидность, данные о личности виновных, которые характеризуются положительно, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Исходя из обстоятельств совершенного Нелюбиным и Кушнаревым преступления, характера и размера наступивших последствий, суд обоснованно посчитал достижимыми предусмотренные ст. 43 УК РФ цели наказания только при реальном отбывании осужденными назначенного им наказания в виде лишения свободы.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что могло бы свидетельствовать о возможности применения в отношении осужденных положений ст. 64 УК РФ, не имеется.

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд сделал верный вывод об отсутствии возможности назначения Нелюбину и Кушнареву наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, поскольку условное осуждение не будет способствовать восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденных и предупреждению совершения новых преступлений.

Доводы апелляционного представления о чрезмерной мягкости наказания без назначения дополнительного наказания (штрафа, лишения права занимать определенные должности) являются немотивированными и необоснованными.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы осужденным назначен в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопрос об отмене наложенного ареста на имущество осужденныхподлежит разрешению в порядке исполнения приговора.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на то, что Нелюбин «запланировал через подконтрольное юридическое лицо сдавать автотранспорт в аренду <...>» на заведомо невыгодных условиях, тем самым похитить денежные средства муниципального предприятия путем растраты», «Нелюбин и Кушнарев совершили растрату, переведя деньги <...>» на счет <...> <...>», поскольку Нелюбин и Кушнарев по данному обвинению оправданы. Также из описательно-мотивировочной части приговора судебная коллегия исключает ошибочное указание на то, что организованная преступная группа существовала в период по 24 января 2017 г., поскольку преступление, в совершении которого Нелюбин и Кушнарев признаны виновными совершено в период с февраля 2011 г. по 1 октября 2015 г., что и указано при описании преступного деяния, признанного судом доказанным.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу об исключении из приговора указания на документы, на которые суд сослался как доказательства по уголовному делу: копии бухгалтерской отчетности (т. 14 л.д. 196-250), протоколы осмотра места происшествия (т. 10 л.д. 8-10, 14-17, 18-29, 30-41, 42-47, 48-51, 52-58, 60-66, 67-82, т. 13 л.д. 66-81), копии оперативных отчетов (т. 15 л.д. 1-36), копии договоров купли-продажи и акты приема-передачи (т. 15 л.д. 91-112), поскольку согласно протоколу судебного заседания и его аудиозаписи в судебном заседании эти документы не исследовались.

В суд апелляционной инстанции представлены платежное поручение и письмо <...>» о полном возмещении Нелюбиным имущественного ущерба, что в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия признает обстоятельством, смягчающим его наказание, - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и применяет положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении Нелюбину наказания.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судебная коллегия считает необходимым признать смягчающими наказание обстоятельствами Нелюбину - неудовлетворительное состояние здоровья, что подтверждается исследованными судом первой инстанции документами, Кушнареву - его пожилой возраст.

В этой связи назначенное осужденным наказание подлежит смягчению в пределах, соответствующих вносимым в приговор изменениям, требованиям ст. 6, 60 УК РФ и всем данным о личности виновных, в том числе представленным в суд апелляционной инстанции документам, положительно характеризующим Нелюбина.

Между тем вносимые в приговор изменения не влияют на вышеприведенные выводы судебной коллегии об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ при назначении Нелюбину и Кушнареву наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 15 февраля 2023 г. в отношении Кушнарева Евгения Александровича и Нелюбина Андрея Геннадьевича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что:

- Нелюбин «запланировал через подконтрольное юридическое лицо сдавать автотранспорт в аренду <...>» на заведомо невыгодных условиях, тем самым похитить денежные средства муниципального предприятия путем растраты»;

- «Нелюбин и Кушнарев совершили растрату, переведя деньги <...>» на счет <...>»;

- организованная преступная группа существовала в период по 24 января 2017 г.

Исключить указание на копии бухгалтерской отчетности (т. 14 л.д. 196-250), протоколы осмотра места происшествия (т. 10 л.д. 8-10, 14-17, 18-29, 30-41, 42-47, 48-51, 52-58, 60-66, 67-82, т. 13 л.д. 66-81), копии оперативных отчетов (т. 15 л.д. 1-36), копии договоров купли-продажи и акты приема-передачи (т. 15 л.д. 91-112) как доказательства по уголовному делу.

Признать обстоятельствами, смягчающиминаказание: Нелюбина А.Г. в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и неудовлетворительное состояние здоровья, Кушнарева Е.А. - его пожилой возраст.

Применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении Нелюбину А.Г. наказания.

Смягчить назначенное по ч. 4 ст. 160 УК РФ наказание Нелюбину А.Г. и Кушнареву Е.А. каждому до 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции с подачей кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного постановления, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления, а по истечении этого срока – непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

22-1136/2023

Категория:
Уголовные
Истцы
Киселев
Другие
Толстикова М.А.
Попов О.В.
Кушнарев Евгений Александрович
Киселева Е.М.
НЕЛЮБИН АНДРЕЙ ГЕННАДЬЕВИЧ
Суд
Курганский областной суд
Статьи

160

Дело на странице суда
oblsud.krg.sudrf.ru
04.07.2023
Решение

Детальная проверка физлица

  • Уголовные и гражданские дела
  • Задолженности
  • Нахождение в розыске
  • Арбитражи
  • Банкротство
Подробнее