Решение по делу № 22-911/2018 от 18.04.2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Улан-Удэ «15» мая 2018 г.

Верховный суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Ховрова О.Е.

судей: Ринчиновой В.В., Поповой А.О.

при секретаре: Балданове Б.С.

с участием прокурора: Будаева Б.Р.

осужденного: Доржиева П.В.

адвоката: Дорофеевой О.С.

представителя потерпевшего ПАО «<...>» А.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу представителя потерпевшего ПАО «<...>» А. на приговор Закаменского районного суда Республики Бурятия от 14 марта 2018 г., которым

Доржиев П.В., ... года рождения, урож. <...> АССР, не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 80000 рублей с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в банках и иных кредитных организациях на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года 6 месяцев.

На осужденного Доржиева П.В. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства, работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, куда являться на регистрацию один раз в месяц.

Заслушав доклад судьи Ховрова О.Е., объяснения осужденного Доржиева П.В. и адвоката Дорофеевой О.С., мнение прокурора Будаева Б.Р., полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, представителя потерпевшего ПАО «<...>» А., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

Приговором суда признано обоснованным предъявленное Доржиеву П.В. обвинение в том, что он, являясь управляющим ОО «<...>», т.е. лицом, выполняющим управленческие функции в кредитном учреждении (коммерческой организации) с середины августа 2012 года по 29 сентября 2016 года, используя свое служебное положение, путем обмана и злоупотребления доверием работников операционного офиса банка – заведующей кассой Г.-Х.Д. и ведущего специалиста К., похитил денежные средства на общую сумму 17187840 рублей, распорядившись ими по своему усмотрению, тем самым, причинив ПАО «<...>» материальный ущерб в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный вину признал полностью, приговор постановлен в особом порядке.

В апелляционной жалобе представитель ПАО «<...>» А. указал, что не согласен с приговором суда в части назначенного Доржиеву П.В. наказания в силу его мягкости и несправедливости.

Суд при назначении наказания в нарушении требований уголовного закона не учел факт не возмещенного подсудимым ущерба в особо крупном размере. В качестве смягчающего наказание обстоятельства суд необоснованно учел раскаяние подсудимого, поскольку оно не соответствует действительности. Доржиев П.В. признал вину только в ходе предварительного следствия, при предъявлении доказательств его вины.

В качестве обстоятельства отягчающего вину Д. суд не учел п. «м» ч.1 ст. 63 УК РФ, т.е. совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора, и назначил чрезмерно мягкое наказание за содеянное, не предусматривающее ограничение, лишение свободы. Кроме того, выражает несогласие с применением ст. 73 УК РФ, поскольку оно не отвечает принципу справедливости наказания.

Просит приговор суда отменить, назначить более строгий вид наказания в соответствии с уголовным законом.

В возражении адвокат Ш. указал, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, подсудимый Доржиев П.В. в судебном заседании согласился с предъявленным ему обвинением и поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, подтвердив при этом, что ходатайство им заявлено добровольно, после консультации с защитником, и он осознает характер и последствия заявленного ходатайства. Государственный обвинитель, потерпевший и защитник против заявленного ходатайства не возражали.

Таким образом, каких-либо нарушений при разрешении ходатайства осужденного о постановлении приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства судом не допущено.

С учетом данных обстоятельств, учитывая то, что обвинение, с которым согласился подсудимый, подтверждается материалами уголовного дела, суд обоснованно, не проводя в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, постановил в отношении Доржиева П.В. делу, постановил в отношении Чазначить более строгий вид наказания в соответствии с уголовным законом.обвинительный приговор, квалифицировав его действия по ч.4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с диспозицией ст.159 УК РФ мошенничество может быть совершено путемобманаилизлоупотребления доверием.

Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017г. №48 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” обман как способ совершения хищения может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него.

Как видно из приговора, Доржиев П.В. согласился с предъявленным ему обвинением в том, что он совершил преступление путем обмана своих подчиненных. Вместе с тем, суд действия Доржиева П.В. квалифицировал по ч.4 ст.159 УК РФ, хищение чужого имущества, совершенное путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере, т.е. излишне квалифицировал его действия как мошенничество, совершенное путем злоупотребления доверием.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции в этой части считает необходимым приговор изменить.

При назначении наказания суд учел общественную опасность совершенного преступления, данные о личности Доржиева П.В., обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно признал полное признание вины, раскаяние в содеянном, неудовлетворительное состояние его здоровья и здоровья его матери, наличие на иждивении двоих малолетних детей, добровольное частичное возмещение потерпевшему ущерба, причиненного преступлением, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в сообщении органу предварительного следствия в признательных показаниях обстоятельств хищения денежных средств, принадлежащих ПАО «Росгосстрах Банк», мотивах совершения преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание Доржиеву П.В., судом не установлено.

Назначая осужденному самый строгий вид наказания в виде лишения свободы, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление осужденного возможно без отбытия Доржиевым П.В. реального наказания и назначил наказание в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, вопреки доводам жалобы обосновав свое решение. Ставить под сомнение выводы суда первой инстанции в этой части оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы, признание Доржиевым П.В. своей вины в совершении преступления обоснованно учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Согласно положениям ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Доржиев П.В. признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в связи с чем данное обстоятельство суд не мог повторно учитывать при назначении Доржиеву П.В. наказания.

Кроме того, суд может признать в качестве обстоятельств отягчающих подсудимому наказание только те обстоятельства, которые предусмотрены ст. 63 УК РФ. Таким образом, доводы жалобы о том, что суд при назначении наказания не учел факт не возмещения подсудимым причиненного потерпевшему ущерба в полном объеме, не основаны на законе.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения, суд апелляционной инстанции считает необходимым смягчить Доржиеву П.В. назначенное наказание.

Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела и постановлении приговора, влекущих отмену или изменение судебного решения, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.19, 389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Закаменского районного суда Республики Бурятия от 14 марта 2018 г. в отношении Доржиева П.В.изменить.

Исключить из осуждения Доржиева П.В. квалифицирующий признак ч.4 ст.159 УК РФ «совершение мошенничества путем злоупотребления доверием».

Назначенное Доржиеву П.В. наказание по ч.4 ст.159 УК РФ смягчить до 3 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 70000 рублей с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в банках и иных кредитных организациях на срок 2 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя потерпевшего ПАО «<...>» А. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: