Решение по делу № 22-1322/2021 от 23.06.2021

Судья Ширдармаева В.Б.                                                                                                                               Дело ...

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<...>                                                                                                        15 июля 2021 года

    Верховный Суд Республики Бурятия в составе: председательствующего судьи Поповой А.О.,

    судей Гошиновой Э.И., Чернега А.С.,

    при секретаре Андреевой В.Ю.,

    с участием прокурора Никоновой А.А.,

    осужденного Асташова Н.Н., его защитника – адвоката Санжиева С.В.,

        рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Асташова Н.Н., его защитника М.П.Д. на приговор Хоринского районного суда Республики Бурятия от 29 апреля 2021 года, которым

    Асташов Н.Н., родившийся ... г.р.в <...> <...> судимый:

    31 января 2013 г. Кижингинским районным судом Республики Бурятия по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 74 ч.5, 70 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 30 сентября 2016 г. освобожден по отбытию наказания;

    13 декабря 2017г. Хоринским районным судом Республики Бурятия по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 26 марта 2019 г. освобожден условно-досрочно на срок 10 месяцев 28 дней;

    11 декабря 2019 г. Хоринским районным судом Республики Бурятия по п. «з» ч. 2 ст. 112 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, условно с испытательным сроком на 2 года. Постановлением Хоринского районного суда Республики Бурятия от 7 декабря 2020 г. испытательный срок продлен на 1 месяц,

    19 августа 2020г. мировым судьей Хоринского района Республики Бурятия, и.о. мирового судьи судебного участка Кижингинского района Республики Бурятия по ч. 1 ст. 119 УК РФ 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

    осужден по:

п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы;

п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году лишения свободы;

ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по преступлениям по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ и ч. 2 ст. 314.1 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка Хоринского района Республики Бурятия, и.о. мирового судьи судебного участка Кижингинского района Республики Бурятия от 19 августа 2020 г.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка Хоринского района РБ, и.о. мирового судьи судебного участка Кижингинского района Республики Бурятия от 19 августа 2020 г. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по преступлениям по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 158 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Хоринского районного суда Республики Бурятия от 11 декабря 2019 г.

На основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Хоринского районного суда Республики Бурятия от 13 декабря 2017 г.

По совокупности приговоров, на основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Хоринского районного суда Республики Бурятия от 13 декабря 2017 г. и приговору от 11 декабря 2019 г. и назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ и ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ, окончательно назначено по совокупности преступлений наказание в виде лишения свободы сроком 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, при этом время содержания под стражей с 29 апреля 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Поповой А.О., выслушав осужденного Асташова Н.Н., адвоката Санжиева С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Никонову А.А., полагавшую приговор суда оставить без изменений, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Асташов Н.Н. признан виновным в тайном хищении имущества, совершенном ... <...>, с незаконным проникновением в жилище по адресу: <...>, с причинением ущерба <...> на сумму 2 400 руб.

Кроме того, этим же приговором Асташов Н.Н. признан виновным в тайном хищении имущества принадлежащего <...> совершенном ... <...> в доме, расположенном по адресу: <...>, с причинением последнему материального ущерба в сумме 2 800 руб.

Кроме того, этим же приговором Асташов Н.Н. признан виновным в причинении легкого вреда здоровью К.Я.Я., вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, совершенном с применением предмета, используемого в качестве оружия. Преступление совершено ... <...>, в <...>.

Кроме того, этим же приговором Асташов Н.Н. признан виновным в неоднократном несоблюдении им, как лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений или ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженным с совершением административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Асташов Н.Н. вину в совершённых преступлениях признал в полном объёме.

В апелляционных жалобах осужденный Асташов Н.Н., адвокат М.П.Д. в интересах осужденного Асташова Н.Н., выражают несогласие с приговором суда, считают его незаконным и необоснованным, в части назначенного наказания несправедливым, просят изменить назначенный режим. Считают назначенный ему режим отбытия наказания чрезмерно суровым.

Указывают, что суд неправильно применил уголовный закон по эпизоду преступления по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ от ..., поскольку Асташев вошел в квартиру через незапертую входную дверь, но не с целью кражи. Входную дверь в помещение не взламывал, дверь не была закрыта, замок на ней отсутствовал. О том что, в данной квартире кто-то проживает, Асташов не знал, однако при беседе сотрудник полиции указал, как надо говорить об этом, чтобы облегчить положение в связи с чем, юридически неграмотный Асташов, себя оговорил. Доводы Асташова о том, что ... он (Асташов) зашел в помещение не с целью кражи, материалами уголовного дела не опровергнуты.

В основу квалификации были положены только показания Асташова, данные им на предварительном следствии, однако иные доказательства, определяющие правовую оценку хищения печной плиты по эпизоду от ..., непосредственно, подтверждающих его вину, отсутствуют. В квартире следов проживания хозяев не было, все было разломано, отсутствовали какие-либо вещи собственников, в доме было холодно, отопления не было. Признание показаний подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств, что в данном уголовном деле отсутствует. Дактилоскопическая экспертиза, назначенная по уголовному делу, результатов не дала, следы пальцев рук непригодны к исследованию, металлический прут, которым якобы открыта входная дверь, в уголовном деле отсутствует.

Суд не дал оценки, что в период <...> данное помещение длительно оставалось бесхозяйным и, в указанное время иное лицо могло совершать проникновения в помещение. Из показаний свидетеля Б.А.С. следует, что в предоставленной ему квартире он не проживал, узнал о краже плиты ..., что подтверждается показаниями М. и Б..

Считают, что данное помещение условно является жилым, так как установлено доказательствами по делу, в нем никто не проживал, никто не вселялся туда, в силу положений статьи 20 ГК РФ, помещение является жилым, если гражданин в нем постоянно или преимущественно проживает, однако подтверждающие данные об этом материалы дела не содержат. Полагают, что осуждение Асташова Н.Н. по ч. 3 ст. 158 УК РФ незаконно, так как диспозиция статьи определена как кража, совершенная с незаконным проникновением в жилое помещение, в тоже время, как из материалов уголовного дела следует, помещение не является жилым, с момента выделения его Б.А.С., последний там не проживал, туда не вселялся, признаки жилья отсутствуют. Считают, что действия Асташова должны быть переквалифицированы с ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ в связи с чем, подлежит изменению назначение Асташову Н.Н. наказания с отбытием наказания в колонии особого режима.

Указывают, что суд имел возможность применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, изменив категорию преступления, учитывая незначительную общественную опасность данного преступления, не большую стоимость похищенного, а также наличие совокупности смягчающих вину обстоятельств, между тем, суд в нарушение закона, не мотивировал данное обстоятельство, необоснованно применил в отношении Асташова Н.Н. особый режим отбывания наказания.

Асташов Н.Н. самостоятельно сообщил о краже <...> <...> при его первоначальном допросе, при этом не пытался уйти от ответственности, что суд оставил без оценки, однако данное обстоятельство существенно снижало уровень общественной опасности данного преступления. Кроме того, потерпевшие к нему претензий не имеют.

Выражают несогласие с взысканием с Асташова процессуальных издержек в размере 45 645 рублей, поскольку его защитнику они должны быть выплачены за счет Федерального бюджета. Суд не учел, что Асташов Н.Н. нигде не работает, материально зависим, иных источников дохода не имеет, неграмотный, в силу данных обстоятельств адвокат ему положен в обязательном виде, взыскание процессуальных издержек с Асташова в полном объеме значительной денежной сумме не оправданно, в достаточной степени не мотивировано судом.

Просят приговор изменить, деяние, совершенное Асташовым Н.Н. в части эпизода преступления от ... переквалифицировать на ч. 1 ст. 158 УК РФ, так как данное обстоятельство не доказано совокупностью доказательств по делу, в связи с неправильным применением нормы материального права имеются основания для снижения назначенной меры наказания с освобождением Асташова от взыскания по уголовному делу процессуальных издержек.

В возражениях прокурор <...> <...> З.С.А. просит апелляционную жалобу осужденного Асташова Н.Н., его адвоката М.П. оставить без удовлетворения, приговор суда без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Выводы суда о виновности Асташова Н.Н. в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.

В обоснование своих выводов суд правильно сослался на оглашённые показания Асташова Н.Н., данные им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что ..., зная, что <...> <...> предназначен <...> и там никто не проживает, решил похитить <...>. <...>, впоследствии продал за 1000 рублей. ... <...>, увидел, что входная дверь в <...> открыта, зашел туда попить воды, увидел <...>, которую решил похитить. Вытащил вышеуказанную <...> руками, позже продал <...> Г.В.П. за 500 руб.

... в ходе ссоры с К. нанес кухонным ножом один удар ножом ей в область грудной клетки слева, отчего пошла кровь, он стал просить ее, чтоб она не обращалась в полицию и в больницу, и помог ей обработать рану и остановить кровотечение. Нанося удар, слов угрозы убийством не высказывал, были наедине.

Зная, что в отношении него установлен административный надзор, в т.ч. установлено ограничение в виде обязательства являться один раз в месяц в отделение полиции по месту жительства, ... и ... не прибыл на отметку в отдел полиции по <...> <...> за что был привлечен к административной ответственности по ч. 3 ст. 19.24 КоАП РФ, назначены обязательные работы сроком на 30 часов. ... возложены дополнительные ограничения и запрета пребывания вне жилого помещения с <...>; ... <...>, дома отсутствовал, за что был привлечен к административной ответственности по ч. 3 ст. 19.24 КоАП РФ; ... дома не находился, был задержан сотрудниками полиции в этот же день, в состоянии алкогольного опьянения о чем был составлен административный протокол по ст. 20.21 КоАП РФ.

Оснований не доверять оглашённым показаниям Асташова Н.Н., а также полагать, что он оговорил себя, не имеется. Он был допрошен в присутствии адвоката, нарушений норм УПК РФ при его допросах не допущено. Признавая положенные в основу приговора показания Асташова Н.Н. достоверными, суд правильно указал об их подтверждении показаниями потерпевших и свидетелей, исследованными письменными доказательствами.

По факту хищения имущества <...> ..., ... подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетеля Д.С., согласно которым <...> в <...> подошел мужчина, который представился Н. и предложил ему купить находящуюся у него <...> за 1 000 рублей, на что он (Д.) согласился. От сотрудников полиции узнал, что <...> была похищена из <...>;

- показаниями свидетеля Г.В.П., согласно которым к нему подошел ранее ему знакомый Асташов, который предложил купить <...> за 500 рублей, на что он согласился. От сотрудников полиции узнал, что данная <...> была Асташовым похищена;

- оглашенными показаниями представителя потерпевшего М.Р.П., о том, что о дом по адресу <...> <...> находится в <...> <...> ..., Асташов взломав дверь, проник внутрь и похитил оттуда <...>. На момент подачи заявления о факте совершенной кражи стоимость <...> составляла 2 400 рублей. Б.Ч.Д. предоставлено жилое помещение по <...> по договору <...> <...> в бессрочное владение<...>, сотрудниками полиции выявлен факт кражи <...> из квартиры, предоставленной Б. по адресу ул. <...>. <...> причинен материальный ущерб на общую сумму 2 800 рублей. Пояснил, что стоимость <...> разная, поскольку при их закупке были разные поставщики и время заказа;

- оглашёнными показаниями свидетеля Б.А.С., из которых следует, что на основании договора <...> от ..., <...> ему предоставило жилое помещение <...> <...> <...> <...> где находилось имущество, в т.<...>. Все имущество принадлежит по договору <...>», а через пять лет перейдет в его собственность. ... ему сообщили, что входная дверь в его квартиру взломана и в помещении отсутствует <...>;

- оглашёнными показаниями свидетеля Б.И.В., согласно которым в ходе проверки <...>, было установлено, что входная дверь в дом взломана и с помещения дома похищена <...>;

- оглашёнными показаниями свидетеля Г.Б.Б., согласно которым была получена оперативная информация, что к совершению кражи <...>, принадлежащего <...> по адресу: <...>, преступления причастен Асташов. Для проверки полученной информации осуществлял выезд к Г., который подтвердил факт приобретения <...> у Асташова;

- оглашёнными показаниями свидетеля С.С.Б., согласно которым осуществляла с сотрудниками полиции выезд, по адресу: <...>, где было установлено, что дверь заперта, в помещении кухни отсутствует <...>. Квартира и все содержимое имущество находится на балансе <...>

Кроме того, именно вышеуказанные показания свидетелей согласуются и дополняются иными доказательствами, исследованными в порядке ст. 285 УПК РФ: заявлением <...> Д.Ц.Б. от ... о том, что неустановленное лицо, проникло в квартиру по адресу <...>1 <...> и тайно похитило <...> протоколом осмотра места происшествия от ..., осмотрена <...>; протоколом осмотра места происшествия от ..., из ограды дома, расположенного по <...> у Д.С. была изъята <...>; заключением эксперта ... от ..., на двух фрагментах ригеля замка имеются следы скольжения, пригодные для идентификации; протоколом осмотра предметов от ..., осмотрены изъятые в ходе осмотра места происшествия три металлических фрагмента ригеля; протоколом осмотра предметов от ..., из которого следует, что осмотрены изъятые в ходе осмотра места происшествия по адресу: <...> <...> две дактилопленки со следами пальцев рук; протоколом осмотра предметов от ..., осмотрена изъята в ходе осмотра места происшествия по адресу: <...> <...>; протоколом проверки показаний подозреваемого Асташова, указал на дом, где он незаконно проник в <...> <...> и похитил <...>; заявлением Д.В.П. от ... просит принять меры в отношении неустановленного лица, похитившего <...>, стоимостью 2600 руб. из квартиры по адресу <...> <...>; протоколом осмотра места происшествия от ..., осмотрен дом по адресу: <...> <...>, установлен факт кражи <...>; протоколом осмотра места происшествия от ..., осмотрена ограда дома по адресу: <...>, где Г. добровольно выдал приобретенную у Асташова Н.Н. <...>; протоколом осмотра предметов от ..., из которого следует, что осмотрена изъятая в ходе осмотра места происшествия от ... по адресу: <...> <...>; заключением экспертизы ....... от ... согласно которого стоимость <...> на момент производства экспертизы составила 2 800 руб.; справкой об ущербе <...> согласно которой стоимость <...> по <...> <...> составила 2400 рублей.

По факту причинения легкого вреда здоровью К.Я.Я. вина Асташова Н.Н. подтверждается следующими доказательствами:

    - показаниями потерпевшей К.Я.Я., согласно которым в ходе распития спиртного с Асташовым между ними возникала ссора. Асташов, рассердившись, взял со стола в правую руку кухонный нож, подойдя к ней на близкое расстояние, нанес ей один удар ножом в область грудной клетки слева, отчего она испытала острую физическую боль, из раны пошла кровь. Асташов, испугался от крови, бросил нож на пол, помог ей обработать рану, остановил кровотечение. ... она рассказала о случившемся Г., а Г. сообщила об этом участковому;

    - оглашёнными показаниями свидетеля Н.Б.Ц., согласно которым ... поступила информация о том, что Асташов Н.Н. в ходе распития спиртного, находясь у себя дома, по <...>, нанес ножевое ранение своей сожительнице К.Я.Я.

    Кроме того, именно вышеуказанные показания свидетелей согласуются и дополняются иными доказательствами, исследованными в порядке ст. 285 УПК РФ: заявлением К.Я.Я. просит принять меры в отношении Асташова Н.Н. который ... <...> нанес один удар ножом в область груди; протоколом осмотра места происшествия от ..., осмотрен <...> <...>, где изъят кухонный нож; протоколом осмотра предметов от ... осмотрен изъятый в ходе осмотра места происшествия кухонный; заключением эксперта ... от ..., согласно которому у К.Я.Я. выявлено следующее телесное повреждение: резаная рана в области 8-го межреберья грудной клетки слева, которое по своим свойствам расценивается как причинившее легкий вред здоровью по признаку кратковременного расстройства здоровья.

По факту совершения преступления предусмотренного ч. 2 ст. 314.1 УК РФ вина Асташова Н.Н. подтверждается следующими доказательствами:

- оглашёнными показаниями свидетеля К.М.А., согласно которым в отношении Асташова Н.Н. установлен административный надзор сроком с ... до ... с назначением административного ограничения. Асташов Н.Н. не соблюдал административные ограничения ..., ... не явился на регистрацию в связи с чем, был привлечен к административной ответственности по ч.1 и ч.3 ст. 19.24 КоАП РФ. ... за неоднократные нарушения условия административного надзора решением Хоринского районного суда РБ ему установлены дополнительные ограничения: являться два раза в месяц в ОВД для регистрации и запретить пребывание вне жилого или иного помещения, являющегося местом жительства, пребывания либо фактического нахождения поднадзорного лица <...>. ... г<...>, ... <...> Асташов Н.Н. отсутствовал дома. В связи с тем, что ... находился в состоянии алкогольного опьянения, был доставлен в отделение полиции, о чем был составлен административный протокол, вынесено постановление по делу об административном правонарушении по ст. 20.21 КоАП РФ;

- оглашёнными показаниями свидетеля Н.Б.Ц., ... в период времени <...>, при проверке по месту проживания Асташов Н.Н. отсутствовал. ... в период времени <...>, им <...> К. был проверен по вышеуказанному адресу Асташов Н.Н., однако он по месту жительства отсутствовал, о чем был составлен акт. <...> по <...> около <...>, они увидели поднадзорного Асташова Н.Н., находящегося в состоянии алкогольного опьянения, в связи с чем, он был доставлен в отделение полиции, и на него был составлен административный протокол и вынесено постановление по делу об административном правонарушении по ст. 20.21 КоАП РФ; а также иными доказательствами, приведенными в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Вопреки доводам жалоб осужденного и защитника, все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Доказательства, исследованные в суде в порядке ст.ст. 281, 285 УПК РФ, получены с соблюдением требований УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного, защитника суд оценил и проанализировал все доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с законом проверил, сопоставив их между собой, дал оценку каждому из них с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного Асташова Н.Н., у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

    Так, судом на основании совокупности исследованных доказательств, достоверно установлено, что Асташов Н.Н. незаконно проник в жилище по адресу: <...>, с целью совершения тайного хищения чужого имущества, при этом повредил запорное устройство, что подтверждается показаниями свидетеля Б.И.В. Оснований для проведения следственного эксперимента по поводу того как могла быть повреждена входная дверь не имеется, что также не влияет на квалификацию действий Асташова Н.Н.

Доводы стороны защиты о том, что помещение по указанному адресу является не пригодным для проживания, что Б. там не проживает, что с ним не заключен договор, что в квартире отсутствуют коммуникации, а также иные доводы по жилищу, изложенные в жалобах осужденного и адвоката М., суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, поскольку из материалов уголовного дела из справки <...> <...> от ... следует, что <...> <...> по <...> <...> не пригодными для проживания или аварийными не признавались. Из протокола осмотра места происшествия – квартиры по указанному адресу, установлено, что жилье отвечает требованиям, изложенным в примечании к ст. 139 УК РФ, где под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.

Оснований полагать, что <...> не является жильем, не имеется, таких сведений в материалах дела не содержится и суду первой и апелляционной инстанции не представлено.

Доводы осужденного о том, что он не взламывал дверь в <...>.<...> по <...>, суд считает надуманными, поскольку они опровергаются показаниями самого Асташева данными в ходе следствия, что он с целью хищения металлическим прутом выломал врезной замок, похитил <...>. Показания Асташевым даны в присутствии защитника, при этом участвующие лица подтвердили правильность изложенных в протоколе сведений, удостоверив подписями. Оснований для признания протокола допроса Асташова Н.Н. недопустимым доказательством не имеется.

Кроме того, судом достоверно на основании совокупности исследованных доказательств установлена вина Асташова Н.Н. в причинении легкого вреда здоровью потерпевшей К.Я.Я., равно как и в неоднократном несоблюдении Асташовым Н.Н., как лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений или ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженным с совершением административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность, при обстоятельствах установленных судом и осужденным, потерпевшей, адвокатом не оспаривается.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, анализ положенных в основу приговора доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия осужденного Асташова Н.Н. по факту хищения имущества ... по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в жилище; по факту хищения имущества ... по ч. 1 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества; по эпизоду от ... по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ, как умышленное причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, совершенное с применением предмета, используемого в качестве оружия; по эпизоду уклонения от административного надзора по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, как неоднократное несоблюдение лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений или ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением данным лицом административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность.

    Дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Суд дал надлежащую оценку показаниям Асташова Н.Н., и обоснованно взял за основу его показания, данные им на предварительном следствии в качестве подозреваемого, обвиняемого, при проверке показаний подозреваемого Асташова Н.Н. на месте.

Как видно из протоколов допросов Асташов Н.Н. в качестве в качестве подозреваемого, обвиняемого, при проверке показаний на месте, содержание которых признано судом достоверным, все изложенные в них сведения были сообщены ими добровольно, а осужденным в присутствии защитника, они были с ними ознакомлены, никаких возражений и замечаний по окончании допросов не выразили, согласившись с правильностью записей их показаний, о чем свидетельствуют их собственноручные подписи в протоколах. Объективных данных о проведении допросов осужденного с использованием незаконных методов расследования суду не представлено.

Все доказательства, полученные по делу и положенные в основу обвинительного приговора, были проверены судом и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ указал доказательства, на которых основаны выводы в отношении подсудимого и мотивы, по которым были отвергнуты другие доказательства.

Принцип состязательности сторон судом соблюден при рассмотрении уголовного дела, оснований полагать, что защитник М.П.Д. допускал нарушение прав на защиту осужденного не имеется. Согласно материалам дела позиция осужденного и его защитника была согласована, защитник М.П.Д. полностью придерживался позиции своего подзащитного, не допуская нарушение его права на защиту. В ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания осужденный от услуг защитника М.П.Д. не отказывался.

Судом при назначении вида и размера наказаний за каждое совершенное преступление, учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств, на основании ст. 61 УК РФ, судом учтены по каждому преступлению полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений путём дачи признательных показаний, посредственную характеристику <...> <...> возмещение ущерба <...> принесение извинений потерпевшей К., которая их приняла, мнение потерпевшей, не настаивающей на строгом наказании, неудовлетворительное состояние здоровья, оказание помощи потерпевшей К. после совершения преступления. Кроме того, суд верно учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства по ч. 1 ст. 158 УК РФ оглашенные в судебном заседании показания Асташова Н.Н., как явку с повинной. Оснований для признания иных обстоятельств, смягчающих наказание, не имеется.

Обстоятельством, отягчающим наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ, ст. 115 УК РФ в соответствии со ст. 63 УК РФ, суд верно признал рецидив преступлений, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ суд верно признал у Асташова рецидив преступлений, который в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным.

    Выводы суда о назначении Асташова Н.Н. по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ., ч. 2 ст. 115 УК РФ наказания в виде реального лишения свободы на определенный срок, об отсутствии оснований для освобождения от уголовной ответственности и наказания, для применения положений, предусмотренных ч.6 ст.15, ст. 64, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, а равно о применении правил ч. 2 ст. 68 УК РФ надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Вопреки доводам жалоб нарушений уголовно-процессуального, уголовного закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Данные положения закона не в полной мере соблюдены судебными инстанциями.

Как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности Асташова Н.Н. в совершении инкриминированных ему преступлений суд в приговоре сослался, в том числе, на показания <...> П.С.Ю., согласно которым «после доставления Асташова Н.Н в отдел полиции, последний в ходе дачи объяснения признался, что действительно, ..., в вечернее время похитил печную плиту из дома по <...> <...>, которую в последующем продал Г. за 500 рублей».

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний.

Поскольку суд в качестве доказательств вины осужденного в нарушение закона привел показания свидетеля – <...> П.С.Ю., в том числе о сведениях, касающихся фактических обстоятельств совершенного преступления, ставших ему известными от осужденного, полученного им в ходе объяснений, проведенных в отсутствие его защитника, суд апелляционной инстанции считает необходимым показания свидетеля П.С.Ю. в указанной части исключить из числа доказательств.

При этом несмотря на исключение из приговора части показаний свидетеля П.С.Ю., совокупность иных исследованных в судебном заседании доказательств суд апелляционной инстанции считает достаточной для вывода о виновности осужденного Асташова Н.Н. в содеянном.

Исключение из приговора суда ссылки на показания указанного свидетеля не влияет в целом на законность и обоснованность постановленного в отношении Асташова Н.Н. приговора, не влечет за собой каких-либо улучшающих правовое положение осужденного последствий.

Кроме того, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 63 УК РФ и с учетом разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в п. 32 Постановления от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства, в том числе, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Как отмечает Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, наличие в уголовном законодательстве различных форм учета прежней судимости при определении ответственности лица за вновь совершенное преступление, во всяком случае, не означает возможность двойного учета одних и тех же обстоятельств одновременно как при квалификации преступлений, так и при назначении наказания; иное противоречило бы конституционному принципу равенства всех перед законом и судом в сфере уголовно-правовых отношений.

Часть 1 ст. 3 Федерального закона "Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы" от 6 апреля 2011 г. N 64-ФЗ предусматривает основания для установления административного надзора в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого или освобожденного из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость.

В п.п. 1 - 4 ч. 2 вышеназванной статьи перечислены случаи, когда административный надзор устанавливается в отношении такого лица независимо от условий указанных в ч. 3 этой же статьи, и в частности, в соответствии с п. 2 административный надзор устанавливается судом при наличии непогашенной либо неснятой судимости за совершение преступления при опасном либо особо опасном рецидиве преступлений.

Как следует из решения Хоринского районного суда Республики Бурятия от 19 декабря 2019 г., от 10 декабря 2020 г. административный надзор в отношении Асташова Н.Н. был установлен в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 3 вышеуказанного закона то есть, в связи с совершением им преступления при опасном рецидиве преступлений.

Основанием для признания в действиях Асташова Н.Н. рецидива преступлений по приговору от 13 декабря 2017 г., который является опасным послужила, в свою очередь, неснятая и непогашенная у него судимость по приговору Кижингинского районного суда Республики Бурятия от 31 января 2013 г.

При этом сама по себе судимость Асташова Н.Н. по приговору от 13 декабря 2017 г. в отрыве от судимости по приговору от 31 января 2013 г. не влекла последствий, указанных в ч. 2 ст. 3 Федерального закона "Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы" от 6 апреля 2011 г. N 64-ФЗ, и не могла быть самостоятельным поводом для установления над ним административного надзора в отсутствие условий, перечисленных в ч. 3 ст. 3 названного закона.

Таким образом, судимость по приговору суда от 31 января 2013 г., имела правовое значение для признания в действиях Асташова Н.Н. по приговору от 13 декабря 2017 г. опасного рецидива, который стал единственным основанием для установления над ним административного надзора, что позволило суду считать осужденного надлежащим субъектом преступления, предусмотренного ст. 314.1 УК РФ, и в зависимости от содеянного установить в его действиях состав указанного преступления.

Следовательно, признание судом в данной ситуации рецидива преступлений обстоятельством отягчающим осужденному Асташову Н.Н наказание, свидетельствует о его двойном учете, что противоречит требованиям ч. 2 ст. 63 УК РФ.

    В связи с чем, признание отягчающим наказание указанного обстоятельства по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, равно как об учете рецидива преступлений при назначении наказания, ссылки суда на применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

    При таком положении имеются основания для изменения приговора, смягчения назначенного осужденному Асташову Н.Н. наказания по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, регламентирующей назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, установленных и указанных в приговоре судом первой инстанции и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

В то же время с учетом личности осужденного Асташова Н.Н. и обстоятельств совершения преступления не отвечает целям и общим началам назначения наказания, назначение ему менее строгого вида наказания, нежели лишение свободы, назначенное судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, равно как и отсутствуют правовые основания и для применения ст. 53.1 УК РФ.

Исключение рецидива по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ не влечет изменение вида исправительного учреждения, поскольку в соответствии с п. «г» ч. 1 т. 58 УК РФ, судом первой инстанции правильно назначено отбывание наказания Асташову Н.Н. в колонии особого режима.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению в части взыскания с осужденного процессуальных издержек в виде оплаты вознаграждения адвокату М.П.Д. на предварительном следствии в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Согласно требованиям ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В соответствии со ст. ст. 131, 132 УПК РФ суммы, выплачиваемые адвокату за оказание юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, являются процессуальными издержками, которые взыскиваются с осужденного или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Из разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 года N 42 "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам" следует, что решение суда о возмещении процессуальных издержек за счет средств федерального бюджета или о взыскании их с осужденного должно быть мотивированным.

Принятие решения о взыскании указанных выплат (процессуальных издержек) с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Более того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2008 года N 1074-О-П, в силу взаимосвязанных положений статей 35, 45, 46, 48 и 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации, а также основанных на них положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, включая статьи 131 и 132, издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства: осужденный, если он изъявляет желание участвовать в судебном заседании, не может быть лишен возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями участников судебного заседания и дополнительными материалами, если таковые представлены, давать объяснения. Это означает, что вопрос о наличии оснований для освобождения лица от возмещения процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

При постановлении приговора суд первой инстанции в силу п. 13 ч. 1 ст. 299 УПК РФ принял решение по вопросу взыскания процессуальных издержек, возложив в соответствии со ст. 132 УПК РФ обязанность по их возмещению федеральному бюджету на осужденного Асташова Н.Н. в общей сумме 45 645 руб., которые выплачены адвокату М.П.Д. участвовавшему по назначению суда в ходе судебного разбирательства и на предварительном следствии.

Как следует из протокола судебного заседания, к материалам дела приобщено заявление адвоката М.П.Д. <...>) об оплате его труда за участие в судебных заседаниях в сумме 14 475 руб. при этом, ... судебное заседание не состоялось, было отложено на ... Таким образом, итоговая сумма процессуальных издержек, подлежащих взысканию с осужденного Асташова Н.Н., при подсчете всех сумм составляет 28 350 рублей, из которых 11 580 рублей за оказание юридической помощи адвокатом М.П.Д. в судебном заседании, на предварительном следствии 16 770 рублей.

При таких обстоятельствах приговор в части взыскания процессуальных издержек в виде оплаты вознаграждения адвокату не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, а потому подлежит в этой части изменению.

Кроме того, в нарушение положений п.13 ч.1 ст.299, п.5 ст.307 УПК РФ постановления следователя <...>), на основании которого в ходе предварительного расследования были произведены выплаты адвокату М.П.Д. за участие адвоката в течение двух выходных и четырех рабочих дней в качестве защитника Асташова Н.Н. ..., ..., ..., ..., ..., ..., в сумме 14 400 руб., суд в судебном заседании не исследовал, мнения сторон, в том числе подсудимого по вопросу взыскания с него данных процессуальных издержек, не выяснил.

Допущенное судом нарушение повлияло на выводы суда в этой части, в связи с чем в соответствии со ст.389.17 УПК РФ решение суда о взыскании с осужденного процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату М.П.Д. за оказание юридической помощи Асташову Н.Н. период предварительного расследования подлежат направлению на новое судебное разбирательство в порядке ст.ст.396, 397 УПК РФ.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Хоринского районного суда Республики Бурятия от 29 апреля 2021 года в отношении Асташова Н.Н. изменить.

Исключить из приговора ссылку суда на показания П.С.Ю. как на доказательство вины осужденного в части обстоятельств, ставших ему известными со слов Асташова Н.Н.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ указание суда на рецидив преступлений как обстоятельство отягчающее наказание и об учете рецидива преступлений при назначении наказания по ч.2 ст. 314 УК РФ. Исключить из приговора ссылку суда о применении ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ.

Смягчить назначенное Асташову Н.Н. наказание по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по преступлениям по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ и ч. 2 ст. 314.1 УК РФ назначить Асташову Н.Н. наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы на срок 1 год 2 месяца.

На основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка Хоринского района Республики Бурятия, и.о. мирового судьи судебного участка Кижингинского района Республики Бурятия от 19 августа 2020 г. назначить Асташову Н.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 11 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ и ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ, окончательно назначить Асташову Н.Н. по совокупности преступлений наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Исключить из приговора решение о взыскании с осужденного Асташова процессуальных издержек, связанных с вознаграждением адвокату М.П.Д., в ходе предварительного расследования и в суде в сумме 45 645 рублей.

Взыскать с осужденного Асташова Н.Н. процессуальные издержки, связанные с вознаграждением адвокату М.П.Д. за оказание юридической помощи осужденному Асташову Н.Н. в ходе судебного разбирательства в сумме 11 580 руб., на предварительном следствии 16 770 рублей, всего в сумме 28 350 рублей в доход государства.

Уголовное дело в части разрешения вопроса о взыскании с Асташова Н.Н. процессуальных издержек, связанных с вознаграждением адвокату Михайлову за оказание осужденным юридической помощи в ходе предварительного расследования в сумме 14 400 руб., направить в тот же суд для рассмотрения в порядке ст.ст.396, 397 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу осужденного Асташова без удовлетворений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 471 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ей копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем должно быть заявлено в жалобе.

Председательствующий

Судьи