Решение по делу № 22-30/2020 от 11.12.2019

Дело № 22-0030

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г.Иваново 04 июня 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда в составе: председательствующего Андриановой-Стрепетовой Ю.В.,

судей Деминой М.Н., Михалевой О.Б.,

при секретарях Маровой С.Ю., Салоян Г.В.,

с участием:

осужденного Волченкова Д.О. (с использованием систем видеоконференц-связи),

защитника Агапонова С.В.,

прокурора Бойко А.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 18 февраля - 04 июня 2020 года апелляционные жалобы осужденного Волченкова Д.О. и защитника Агапонова С.В. на приговор Ленинского районного суда г.Иваново от 15 октября 2019 года, которым

Волченков Денис Олегович, <данные изъяты> не судимый,-

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Волченкова Д.О. до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Ивановской области, осужденный взят под стражу в зале суда.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Деминой М.Н., изложившей краткое содержание при-говора и существо апелляционных жалоб, выступления осужденного и защитника Агапонова С.В. по доводам жалоб, мнение прокурора Бойко А.Ю., полагавшего приговор законным, обоснованным, справедливым и подлежащим оставлению без изменения,

судебная коллегия

установила:

Органами предварительного следствия Волченков Д.О. обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуни-кационных сетей (включая Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенном до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а именно в том, что:

в период времени с ДД.ММ.ГГГГ до <ВРЕМЯ> ДД.ММ.ГГГГ Волченков Д.О. и неустановленное лицо, зарегистрированное в интернет-магазине "1" под учетной записью Х, в программе обмена сообщениями "Z" информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", с целью незаконного обогащения, вступили в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств.

В соответствии со схемой функционирования группы и распределением ролей, неустановленное лицо, зарегистрированное в интернет-магазине "1" под учетной записью Х, в программе обмена сообщениями "Z" информаци-онно-телекоммуникационной сети "Интернет" осуществляло руководство, планирование и координацию деятельности Волченкова Д.О., связанной с незаконным приобретением и хранением с целью незаконного сбыта и непосредственно сбытом наркотических средств; в целях конспирации при незаконном сбыте наркотических средств определило метод сбыта бесконтактным способом, посредством "закладок", т.е. помещения наркотических средств в тайники; организовало розничный сбыт наркотических средств; поддерживало в программе обмена сообщениями "Z" информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" постоянную связь с неустановленными лицами, обеспечивающими поставку наркотических средств, иными участниками группы и с Волченковым Д.О.

Волченков Д.О., имея корыстную цель получения денежных средств, действуя согласно отведенной роли в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в программе обмена сообщениями "Z" получал указания от неустановленного лица, зарегистрированного в интернет-магазине "1" под учетной записью Х, связанные с незаконными приобретением и хранением с целью незаконного сбыта и сбытом наркотических средств; осуществлял непосредственные приобретение, хранение и сбыт наркотических средств бесконтактным способом, путем организации "закладок", т.е. помещал наркотические средства в тайники на территории <адрес> с целью незаконного сбыта наркотических средств неопределенному кругу лиц; осуществлял фото-фиксацию мест "закладок", фотографические снимки отправлял с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в программе обмена сообщениями "Z" неустановленному лицу под учетной записью Х; поддерживал постоянную связь с неустановленным лицом под учетной записью Х в программе обмена сообщениями "Z" информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и иными неустановленными лицами.

Реализуя совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, действуя в соответствии с распределенными ролями, неустановленное лицо, зарегистрированное в интернет-магазине "1" под учетной записью Х, в программе обмена сообщениями "Z" информационно-теле-коммуникационной сети "Интернет" не позднее <ВРЕМЯ> ДД.ММ.ГГГГ, организовало и осуществило в целях сбыта сокрытие в тайнике, оборудованном во <адрес> вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство <наименование наркотического средства>, которое является производным наркотического средства <наименование наркотического средства>, общей массой не менее 4,2 г, что является крупным размером, о чем в программе обмена сообщениями "Z" информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сообщил Волченкову Д.О.

Волченков Д.О., действуя в соответствии с указаниями неустановленного лица под учетной записью Х, в указанное время незаконно приобрел с целью сбыта путем изъятия из тайника сверток, с находившимся в нем веществом, содержащим наркотическое средство <наименование наркотического средства>, являющееся производным наркотического средства <наименование наркотического средства>, общей массой не менее 4,2 г, что является крупным размером, которое продолжил хранить с целью сбыта в двух тайниках, оборудованных им на территории <адрес>, вплоть до момента изъятия их сотрудниками полиции.

Продолжая свои преступные действия, направленные на сбыт наркотических средств, Волченков Д.О., действуя согласованно с неустановленным лицом, в указанный период времени поместил в два тайника, оборудованных им:

1) на земле у основания дерева, расположенного в 20 м от подъезда дома № <адрес>, наркотическое средство в свертке из липкой ленты, фрагменте фольги и пакете с фиксирующей застежкой вещество, содержащее в своем составе <наименование наркотического средства>, являющееся производным наркотического средства <наименование наркотического средства>, массой не менее 2,11 г, что является крупным размером;

2) под крайним правым квадратом бетонной плитки с металлическими вставками, расположенного в 10 м от красного ржавого гаража у дома № <адрес>, наркотическое средство в свертке из липкой ленты, фрагменте фольги и пакете с фиксирующей застежкой вещество, содержащее в своем составе <наименование наркотического средства>, являющееся производным наркотического средства <наименование наркотического средства>, массой не менее 2,09 г, что является крупным размером.

ДД.ММ.ГГГГ Волченков Д.О. был задержан сотрудниками УНК УМВД России по <адрес>.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени <ВРЕМЯ> в ходе осмотра места происшествия на земле, у основания дерева, расположенного в 20 м от подъезда <адрес>, обнаружен и изъят сверток из липкой ленты зеленого цвета с находящимся в нем фрагментом фольги с пакетом с фиксирующей застежкой с веществом, содержащим в своем составе <наименование наркотического средства>, являющийся производным наркотического средства <наименование наркотического средства>, массой не менее 2,11 г, что является крупным размером.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени <ВРЕМЯ> в ходе осмотра места происшествия под крайним правым квадратом бетонной платки с металлическими вставками, расположенной в 10 м от красного ржавого гаража у дома № <адрес> обнаружен и изъят сверток из липкой ленты черного цвета с находящимся в нем фрагментом фольги с пакетом с фиксирующей застежкой с веществом, содержащим в своем составе <наименование наркотического средства>, являющийся производным наркотического средства <наименование наркотического средства>, массой не менее 2,09 г, что является крупным размером.

Преступление Волченков Д.О. и неустановленное лицо, зарегистрированное в интернет-магазине "1" под учетной записью Х в программе обмена сообщениями "Z" информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не довели до конца по не зависящим от них обстоятельствам, в связи с изъятием наркотических средств из оборота.

В судебном заседании Волченков Д.О. виновным себя не признал.

В апелляционных жалобах:

осужденный Волченков Д.О. просит отменить приговор как незаконный, необоснованный и несправедливый. К инкриминируемому преступлению он не причастен, в связи с чем должен быть оправдан. Выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а уголовный закон применен неправильно;

защитник Агапонов С.В. выражает несогласие с приговором по основаниям, приведенным осужденным, и также просит о вынесении в отношении подзащитного оправдательного приговора. В обоснование утверждения о том, что исключению из числа доказательств обвинения в связи с недопустимостью подлежат два протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и все производные от данных протоколов доказательства, защитником приведены следующие доводы:

- ДД.ММ.ГГГГ у дома № <адрес> к Волченкову Д.О. было применено фактическое задержание с применением наручников, которое он не отрицает, однако в соответствии со ст.ст.91-92 УПК РФ он не задерживался, мера пресечения в виде заключения под стражу ему не избиралась;

- ДД.ММ.ГГГГ Волченков не принимал участия в осмотрах местности, в ходе которых изъяты два пакета с наркотическим веществом, а ночь с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ провел дома;

- свидетели ФИО1, ФИО2 и ФИО3 законность участия Волченкова в следственных действиях ДД.ММ.ГГГГ и его процессуальный статус подтвердить не смогли;

- осмотры проводились без участия понятых;

- 2 приложенные черно-белые фотографии обезличены и не фиксируют ход и результаты следственных действий;

- содержание положенных в основу обвинения двух явок с повинной от ДД.ММ.ГГГГ и объяснения от ДД.ММ.ГГГГ разнится не только между собой, но и не соответствует предъявленному Волченкову обвинению. Принадлежность подписей в указанных документах вызывает сомнения, поскольку их проставление Волченков отрицал и, согласно выводам почерковедческого исследования от ДД.ММ.ГГГГ, полученного по адвокатскому запросу, подписи в 4-х вышеуказанных протоколах и объяснении Волченкова выполнены не Волченковым Д.О., а другим лицом;

- в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы было отказано незаконно, чем грубо нарушено право Волченкова на защиту.

К апелляционной жалобе защитника приложено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы об установлении принадлежности Волченкову Д.О. подписей в двух протоколах осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, двух протоколах явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ и объяснении от ДД.ММ.ГГГГ.

В возражениях государственный обвинитель Хромов Е.В. просит оставить приговор Ленинского районного суда г.Иваново без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитника Агапонова С.В. – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Волченков Д.О. и адвокат Агапонов С.В. доводы апелляционных жалоб поддержали и просили приговор суда отменить, а Волченкова Д.О. – оправдать.

Прокурор Бойко А.Ю., полагая, что приговор в отношении осужденного является законным, обоснованным и справедливым, просил оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст.389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если:

- в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие;

- выводы суда, изложенные в приговоре содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

На основании п.2 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции вправе принять, среди прочих, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

В силу ст.389.23 УПК РФ, в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

В основу обвинительного приговора судом первой инстанции положены следующие доказательства:

- показания в судебном заседании подсудимого Волченкова Д.О., не признавшего себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."б" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и пояснившего, что поддерживал приятельские отношения со своим соседом ФИО4. После новогодних праздников в ДД.ММ.ГГГГ ФИО4 попросил пожить у него на съемной квартире в <адрес>, объяснив свою просьбу возникшими проблемами. Он (Волченков) разрешил ему пожить некоторое время. Время они проводили вместе, ФИО4 играл на его телефоне и ноутбуке. В первое воскресенье после праздников обнаружил отсутствие своего телефона, ФИО4 также в квартире не было. Когда ФИО4 пришел, то пояснил, что по телефону переписывался с девушкой и машинально убрал его в свой карман. На выходные он (Волченков) уехал в <адрес>, в это время с ним связался ФИО4 и сообщил, что хочет отблагодарить за проживание в квартире, угостив травой, раньше он также его угощал. Когда он (Волченков) приехал в <адрес>, ФИО4 пояснил, что траву необходимо забрать, показал место, где она должна находиться, и сказал, что каждый должен идти за своей травой. Он (Волченков) согласился и пошел в то место, которое было указано ФИО4, однако траву не нашел. При этом он должен был сфотографировать то место, где искал. При встрече ФИО4 тоже пояснил, что ничего не нашел. Позднее, ФИО4 ему сказал, что искали они не там, но, прибыв на новое место, он (Волченко) опять ничего на обнаружил, ФИО4 - также. Это происходило ДД.ММ.ГГГГ. На следующий день, когда он (Волченков) находился дома, ФИО4 пришел в состоянии опьянения, сообщил, что нашел свой клад и с друзьями все выкурил, и предложил сходить за травой ДД.ММ.ГГГГ. В этот день ФИО4 собрал свои вещи, так как собирался съезжать, и ему нужно было сходить по работе. Он (Волченков) опять решил искать траву один, на автомобиле такси прибыл к дому № <адрес>. По описанию нашел похожее место (клад должен был быть прикопан у гаражей), но клад не нашел. Зашел в торговый павильон, чтобы погреться, и отправил фотографию места ФИО4, который ответил, что место правильное. Вновь пошел искать, но опять ничего не нашел. Зашел в павильон, чтобы купить еды, следом за ним зашли два человека, которые, не предъявив удостоверений, сразу надели ему наручники, посадили в машину и стали задавать вопросы. У него забрали телефон, сотрудник с его телефоном вышел из машины и стал проводить с ним какие-то манипуляции. Сотрудник что-то положил ему в карман джинсов и куртку, на голову надели капюшон, поэтому он ничего не видел, привезли в другое место, там находились два парня, которых представили понятыми. У него изъяли личные вещи и сверток в изоленте с веществом, при этом сказали, что в свертке, скорее всего, находятся наркотики. Понятым в телефоне показывали фотографии. После составления протокола сотрудники продолжили проводить с его телефоном манипуляции, затем его привезли в Управление наркоконтроля. Сотрудники от его имени напечатали объяснение, он не говорил того, что там написано. В районе полуночи от него стали требовать написать явку с повинной, но он отказывался. Сотрудник от его имени напечатал явки с повинной, но он (Волченков) их не подписывал. В осмотрах места происшествия он участия не принимал, в этот момент находился дома. Про ФИО4 он сотрудникам не рассказывал, рассказал своему отцу, его супруге, своим знакомым ФИО5 и ФИО6. Подписи в объяснении, явках с повинной и протоколах осмотра похожи на его, но он их не ставил. На основании ст.51 Конституции РФ, отказался отвечать на вопросы прокурора и суда;

- показания Волченкова Д.О., данные им в стадии предварительного расследования при допросе в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ, оглашенные по ходатайству государственного обвинителя в соответствии с п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он находился около торгового павильона в районе дома № <адрес>, когда к нему подбежали двое мужчин в штатском, заломили руки за спину, надели наручники, затем один из них предъявил удостоверение сотрудника полиции. Далее на голову ему надели капюшон, посадили на заднее сидение автомобиля ВАЗ, сотрудники сели у него по бокам. Машина куда-то отъехала, а в автомобиле один из сотрудников достал из его кармана одежды его телефон "Sony", вышел из машины и стал проводить с ним какие-то манипуляции. Второй сотрудник наклонил его голову к полу машины, поэтому то, что происходило дальше, он не видел. Сотрудник с его телефоном вернулся в машину, и он почувствовал, как он что-то положил ему в карман куртки. Он почувствовал корпус телефона, который сотрудник вложил в правый карман джинсов. Затем его вывели из машины и в присутствии двух молодых парней стали проводить его личный досмотр. Из кармана джинсов достали его телефон, а из куртки - большой сверток синего цвета. Понятым объявили, что изъят наркотик, однако сверток ему не принадлежал, до задержания его не было. Затем его отвезли в отдел полиции на <адрес> и поместили в камеру временного содержания. Ближе к вечеру его завели в кабинет, в который поочередно заходили и выходили сотрудники полиции, беседовали с ним, склоняли написать явку с повинной о хранении наркотиков, дать признательные показания, в течение нескольких часов оказывали на него психологическое давление. Позвонить родителям не давали. Он согласился с уговорами сотрудников полиции, один из них сам написал объяснение от его имени, он (Волченков) ничего не говорил. Через несколько часов, уже ДД.ММ.ГГГГ, он был окончательно деморализован и согласился с предложением сотрудников полиции. От его имени были написаны явки с повинной, протоколы которых готовил уже другой сотрудник. Кто-то из вошедших сотрудников полиции сказал тому, кто печатал протоколы явок с повинной, какие адреса надо указать. Этот сотрудник также сказал, что они пока съездят по названным адресам. Он (Волченков) никуда не ездил и продолжал находиться в кабинете с сотрудником, печатавшим явки. Днем ДД.ММ.ГГГГ его отвезли в <адрес> ОВД, а вечером отпустили. Два протокола явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, объяснение от ДД.ММ.ГГГГ он не подписывал. Отказался отвечать на вопрос как в его телефоне оказались снимки с местами закладок наркотических средств. Изъятый в ходе личного досмотра сотовый телефон принадлежат ему. ФИО13 не помнит, какая сим-карта установлена в его телефоне, не помнит ;

- показания Волченкова Д.О., данные в ходе допроса в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ, которые аналогичны тем, которые он давал с судебном заседании. В них Волченков уточнял, что вспомнил, что его задержали ДД.ММ.ГГГГ в торговом павильоне, а не возле него, как говорил ранее. До задержания длительное время Пользовался сим-картой мобильного оператора МТС и номером, зарегистрированным на ФИО13, которого вспомнил не сразу. ФИО13 является сыном ФИО14 -женщины, с которой ранее проживал его отец. Он пытался связаться с ФИО4, однако тот на связь не выходил. В ДД.ММ.ГГГГ узнал, что ФИО4 нашли где-то в <адрес> повешенным. Номер телефона ФИО4 не помнит, занимался ли ФИО4 распространением наркотиков, ему с достоверностью не известно, но он об этом догадывался, поскольку ФИО4 пару раз угощал его (Волченкова) и рассказывал, как с друзьями курил <наименование наркотического средства>, <наименование наркотического средства>, <наименование наркотического средства> ;

- протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, в которой Волченков Д.О. сообщил, что в связи с финансовыми трудностями решил заниматься бесконтактным сбытом наркотических средств через тайники-закладки. Для этого ДД.ММ.ГГГГ скачал интернет-программу "Z" для связи с работодателями и согласился на предложение оператора интернет-магазина по продаже наркотических средств "1" с никнеймом "Х" о внесении залога в размере 3 900 рублей для устройства на работу. Указанную сумму перевел на КИВИ-кошелек, номер которого не помнит. На следующий день ДД.ММ.ГГГГ через вышеуказанную программу получил адрес с местом расположения тайника с наркотиками. Данный тайник находился во <адрес>, место не помнит. В данном месте обнаружил сверток из изоленты, в котором находилось примерно 20 пакетов с наркотиками. Разложил данные пакетики в <адрес> и разослал их расположение с описанием места и фотографиями работодателю "Х". Одну закладку с наркотиками для сбыта, весом 2 г, положил по адресу: <адрес>,- напротив дома стоит лавочка, справа от нее рядом стоит дерево, к нему со стороны дома прикопан 5 см клад в зеленой изоленте. Данное описание скинул оператору. Также он отослал координаты данного места и фотографию. Свою вину в приобретении и хранении наркотических средств признает полностью. В содеянном раскаивается. Знал, что путем закладок распространял наркотические средства, так как они были указаны в сообщении с адресом партии наркотиков ;

- протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, в которой Волченков Д.О. сообщил, что в связи с финансовыми трудностями решил заниматься бесконтактным сбытом наркотических средств через тайники-закладки. Для этого ДД.ММ.ГГГГ скачал интернет-программу "Z" для связи с работодателями. Согласился на предложение оператора интернет-магазина по продаже наркотических средств "1" с никнеймом "Х" о внесении залога 3 900 рублей для устройства на работу. Указанную сумму перевел на КИВИ-кошелек, номер которого не помнит. На следующий день ДД.ММ.ГГГГ через вышеуказанную программу получил адрес с местом расположения тайника с наркотиками. Данный тайник находился во <адрес>, место не помнит. В данном месте он обнаружил сверток из изоленты, в котором находилось примерно 20 пакетов с наркотиками. Разложил данные пакетики в <адрес> и разослал их расположение с описанием места и фотографиями работодателю "Х". Одну закладку с наркотиками для сбыта, весом 2 г, положил по адресу: <адрес>,- напротив заднего правого угла дома стоит красный ржавый гараж, напротив него лежит большая длинная бетонная плита с металлическими квадратами в ней, под крайним правым к ней прикопан клад 5 см в черной с зеленым изоленте. Данное описание скинул оператору. Также отослал координаты данного места и фотографию. Свою вину в приобретении и хранении наркотических средств признает полностью. В содеянном раскаивается. Знал, что путем закладок распространял наркотические средства, так как они были указаны в сообщении с адресом партии наркотиков ;

- объяснение Волченкова Д.О. от ДД.ММ.ГГГГ, в котором он пояснял, что примерно в начале января посредством телефонного приложения "Z" стал переписываться с оператором магазина "1" с никнеймом "Х" с целью трудоустройства закладчиком наркотических средств и получения возможности приобретения наркотиков по более низкой цене для личного употребления. После прохождения обучения ДД.ММ.ГГГГ перевел на КИВИ-кошелек магазина "1" денежные средства в размере 3 900 рублей, указав в комментарииях платежа свой никнейм "Y". ДД.ММ.ГГГГ оператор "Х" через программу "Z" прислал адрес места тайника с наркотическим средством под названием "R" - 30 пакетов по 0,3 г или 0,5 г где-то в <адрес>. Этот адрес есть у него в телефоне Sony. Прибыв по указанному адресу, обнаружил, что тайник пуст, и отписался оператору "Х", которая сказала, что уточнит место тайника. Через некоторое время оператор "Х" прислал ему еще адрес места тайника в этом же районе, недалеко от первого адреса. Этот адрес есть у него в телефоне. Осмотрев указанное место, обнаружил, что тайник пуст, о чем написал оператору "Х", которая ему ничего не ответила. ДД.ММ.ГГГГ примерно в <ВРЕМЯ> в программе "Z" от оператора "Х" поступило сообщение с указанием координат, фотографий и описанием места тайника с наркотическим средством - где гаражи у дома № <адрес>. Примерно в <ВРЕМЯ> прибыл по указанному адресу и был задержан сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра, в присутствии понятых, у него из правого кармана куртки был изъят сверток из изоленты синего цвета с каким-то веществом внутри. От подписи в протоколе личного досмотра отказался, поскольку испытал сильное эмоциональное возбуждение, т.к. не ожидал, что его задержат. В изъятом свертке находится наркотическое средство <наименование наркотического средства>, которое необходимо для личного употребления и использования при физических нагрузках. Раскладывать по тайникам изъятое у него в ходе личного досмотра наркотическое средство не хотел. В содеянном раскаивается в полном объеме ;

- показания свидетеля ФИО7 - начальника отделения УНК УМВД <адрес> - о том, что по имеющейся оперативной информации в <адрес> распространялись наркотики, привезенные из <адрес> ФИО15, впоследствии задержанным. В месте с заложенным муляжом наркотического средства был задержан ФИО16, пояснивший, что является закладчиком интернет-магазина и должен был забрать сверток с наркотиком, который разложить мелкими партиями. После этого сотрудники сделали пять муляжей, которые поместили в тайники. У тайников с муляжами были задержаны закладчики наркотических средств, среди которых был Волченков Д.О., задержанный ДД.ММ.ГГГГ;

- показания свидетеля ФИО2 - оперуполномоченного по ОВД УНК УМВД <адрес> - о том, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на пресечение преступной деятельности магазина "1", занимающегося незаконным сбытом наркотических средств, было создано пять мест, куда поместили пять муляжей, за которыми проводилось наблюдение. Был замечен человек, забравший сверток, им оказался Волченков Д.О., который после задержания сказал код своего телефона и показал переписку с работодателем: так узнали о двух закладках. Вместе с Волченковым Д.О. поехали на место, где на <адрес> он показал две сделанные им закладки. Указанные Волченковым Д.О. свертки были изъяты;

- показания свидетеля ФИО3 - заместителем начальника отдела УНК УМВД России <адрес>, в целом, аналогичные показаниям свидетеля ФИО7;

- показания свидетеля ФИО8 – старшего оперуполномоченного ОНК ОМВД России <адрес> - о том, что в ходе проведения ОРМ оперативный эксперимент сотрудники следили за муляжами свертков с веществом, имитировавших свертки с наркотиками. Оказывал содействие ФИО9 при личном досмотре Волченкова Д.О. <адрес> у домов № и №), у которого был изъят сверток с веществом и телефон с перепиской с магазином "1", торгующим наркотиками, об организации тайников с наркотиками. Телефон у Волченкова Д.О. был в руке, а сверток - в кармане куртки;

- показания свидетеля ФИО9 – оперуполномоченного ОНК ОМВД России <адрес> - о том, что в ходе ОРМ «наблюдение», на <адрес> был обнаружен Волченков Д.О., который зашел между домом № к гаражам и совершил какие-то манипуляции, после чего прошел 30-35 м и был задержан. В ходе личного досмотра Волченкова Д.О. в кармане его одежды был обнаружен сверток и мобильный телефон. Волченков Д.О. заявил, что сверток ему не принадлежит. Пароль от телефона сообщил Волченков Д.О., понятым с его разрешения была продемонстрирована переписка с оператором «Х», в которой были указаны места закладок с наркотическими средствами, также было указано, куда идти и где находится закладка;

- показания свидетеля ФИО10 - оперуполномоченного ОУР ОМВД России <адрес> - о том, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в ОРМ - наблюдение. В гаражах поместили муляж наркотического средства. Видел, как к гаражам подошел гражданин, впоследствии оказавшийся Волченковым Д.О., и стал производить какие-то манипуляции, что-то искал, поднял и убрал в карман куртки. Волченков Д.О. был задержан. Инфомацию разрабатывали сотрудники ФИО7, ФИО3, ФИО2;

- показания свидетеля ФИО11 - старшего оперуполномоченного ОНК ОМВД России <адрес> - о том, что в день задержания Волченкова Д.О. принял от него две явки с повинной, в которых он указал два места с закладками наркотиков на <адрес>, которые описал и отправил оператору;

- показания свидетеля ФИО1 - следователя по ОВД СУ УМВД России <адрес> - о том, что в составе следственно-оперативной группы совместно с оперативными сотрудниками ФИО3, ФИО2 и экспертом ФИО12 она выезжала на место происшествия по адресам: <адрес> и <адрес>,- и провела осмотр. В ходе осмотров изъято два свертка в изоленте зеленого цвета с веществом: под деревом у лавочки у дома № и у дома № <адрес> у гаража у бетонной плиты. Понятые в ходе осмотров не участвовали, поскольку экспертом применялась фото-фиксация. Участвовавший в осмотре Волченков Д.О. пояснил, что поместил свертки в тайники с целью их дальнейшей передачи, показывал, где находятся свертки, и сам их откапывал. В телефоне у Волченкова Д.О. была переписка, свидетельствующая о его причастности к незаконному обороту наркотических средств. Также он сообщил, что информацию о свертках передал в Интернет-магазин. ФИО3 пояснил, что фотографии данных тайников имеются в телефоне Sony, изъятом у Волченкова Д.О.. Фото-таблица была изготовлена экспертом, поскольку ему было поручено все фиксировать. Считает, что не имеется оснований не доверять протоколам осмотра и фото-таблицам, поскольку в них все подробно указано;

- показания свидетеля ФИО12 – старшего эксперта отдела № ЭКЦ УМВД России <адрес> - в целом, аналогичные показаниям свидетеля ФИО1;

- показания свидетеля ФИО17, пояснившего, что вместе с ФИО18 он участвовал в качестве понятого ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения личного досмотра задержанного, находящегося в наручниках, у которого обнаружили телефон, ключи и маленький сверток размером со спичечный коробок, обмотанный черной и синей изолентой, внутри которого было белое вещество. Задержанный пояснил, что сверток не его. На телефоне задержанного стоял пароль, который он не сообщал. Сотрудники подобрали пароль. В телефоне были фотографии гаражей, само место было обведено кружком, т.е. было указано конкретное место, а также переписка. С телефона задержанного сотрудники перефотографировали информацию на свой телефон. Сверток и телефон сотрудники полиции упаковали и опечатали, а они с ФИО18 расписались на упаковке. Задержанный отказался подписать протокол;

- показания свидетеля ФИО19 о том, что в середине ДД.ММ.ГГГГ он участвовал в качестве понятого. Сотрудники наркоконтроля показали небольшие свертки и составили протокол, после чего поехали в район улиц <адрес> и <адрес> и один сверток поместили под железо на углу частного дома, второй - у «общаги», третий - у гаража, а четвертый - на <адрес> между гаражами. Вечером собрались вновь и поехали проверять свертки. Везде свертки отсутствовали, кроме <адрес>;

- показания свидетеля ФИО20 о том, что ДД.ММ.ГГГГ по просьбе сотрудников полиции ФИО2 и ФИО3 она принимала участие в следственном эксперименте, в ходе которого ФИО3 были вручены пять свертков, обмотанных полимерной лентой синего цвета, которые он поместил: под металический лист у дома № по <адрес>; между вторым и третьим гаражом у дома № по <адрес>; у дома № <адрес> между забором и металлическим гаражом; у дома № <адрес> в дальнем левом углу гаража «№»; у дома № <адрес> между № и № гаражом во дворе дома. В вечернее время проверили места, где были спрятаны свертки. В местах по <адрес>, у дома № <адрес>, у дома № <адрес>, у дома № <адрес> свертки не обнаружили, о чем составили протокол. У дома № <адрес> был обнаружен сверток;

- показания свидетеля ФИО21, которая показала, что Волченков Д.О. - ее сосед. Ее сын - ФИО4 - умер в ДД.ММ.ГГГГ. С ДД.ММ.ГГГГ ФИО4 проживал в <адрес>, а в ДД.ММ.ГГГГ вернулся домой. ФИО4 знал Волченкова Д.О. как соседа. Не видела, чтобы ФИО4 употреблял наркотические средства. Характеризует сына как хорошего и доброго мальчика. Он отслужил в армии, а затем поехал в <адрес> работать охранником;

- рассекреченные и предоставленные следователю материалы оперативно-розыск-ной деятельности ;

- план оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», целью которого было установление лица, использующего аккаунт с ник-неймами: «@1», «@Х», иных членов, входящих в состав организованной преступной группы, причастных к незаконному обороту наркотических средств ;

- постановление от ДД.ММ.ГГГГ о проведении оперативного эксперимента в отношении лиц, причастных к незаконному сбыту наркотических средств ;

- рапорт заместителя начальника отдела УНК УМВД России по <адрес> ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ и фото-таблица к нему ;

- протокол вручения предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО3 вручены пять свертков, являющихся муляжами наркотического средства, которые по поручению неустановленного лица, использующего аккаунт «@Х», необходимо поместить в тайники на территории <адрес>;

- распоряжение № от ДД.ММ.ГГГГ о проведении гласного ОРМ - обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств на участке местности у дома № <адрес> ;

- протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и фото-таблица к нему, согласно которым с левого торца дома № <адрес> между вторым и третьим гаражом оборудован тайник, в который помещен сверток с муляжом ;

- рапорт о результатах проведения ОРМ <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ о том, что около <ВРЕМЯ> под наблюдение принят неизвестный молодой человек, одетый в черную куртку, черные ботинки, синие джинсы, проследовавший к дому № <адрес>, к гаражам, расположенным между домами № и №, в место, где находится муляж наркотического средства. Молодой человек раскопал место, где располагается муляж наркотического средства, что-то поднял и пошел в обратном направлении. Молодой человек задержан ;

- протокол личного досмотра Волченкова Д.О., у которого ДД.ММ.ГГГГ в кармане куртки обнаружен и изъят сверток из синей изоленты с веществом и мобильный телефон «SONY». Участвующим лицам продемонстрированы фотографии, находящиеся в изъятом телефоне. С экрана телефона Волченкова Д.О. сделаны фотографии От подписи в протоколе Волченков Д.О отказался;

- справка об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ и заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ о необнаружении в представленном на исследование веществе, массой 9,68 г, каких-либо наркотических средств, психотропных или сильнодействующих веществ ;

- заявление Волченкова Д.О. от ДД.ММ.ГГГГ, в котором он изъявил желание участвовать в ОРМ, проводимых сотрудниками УНК УМВД России <адрес> ;

- протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым на участке местности у дома № <адрес> обнаружено повреждение снежного покрова и отсутствие муляжа ;

- рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ о том, что в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ на участке местности в 20 м справа от подъезда дома № <адрес> у основания дерева справа от лавочки обнаружен и изъят сверток из изоленты зеленого цвета с веществом, содержащим в своем составе <наименование наркотического средства>, являющимся производным наркотического средства <наименование наркотического средства>, общей массой 2,11 г, который Волченков Д.О. поместил для сбыта ;

- рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ о том, что на участке местности в 10 м справа от красного гаража, расположенного напротив заднего правого угла дома № <адрес>, под бетонной плитой с металлическими вставками справа обнаружен и изъят сверток в черной изоленте с зеленой вставкой с веществом, содержащим в своем составе <наименование наркотического средства>, являющийся производным наркотического средства <наименование наркотического средства>, общей массой 2,09 г, который Волченков Д.О. поместил для сбыта ;

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым с участием Волченкова Д.О. на участке местности, расположенном в 20 м от подъезда дома № <адрес>, под деревом в снегу обнаружен сверток из изоленты зеленого цвета ;

- справка об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ о том, что представленное на исследование измельченное вещество растительного происхождения, массой 2,11 г, содержит в своем составе <наименование наркотического средства>, который является производным наркотического средства <наименование наркотического средства> ;

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым с участием Волченкова Д.О. осмотрен участок местности, расположенный в 10 м от красного гаража, находящегося напротив правого угла дома № <адрес>. Над крайним правым квадратом бетонной плиты с металлическими вставками в снегу обнаружен сверток в черной изоленте с зеленой вставкой ;

- справка об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ о том, что представленное на исследование измельченное вещество растительного происхождения, массой 2,09 г, содержит в своем составе <наименование наркотического средства>, который является производным наркотического средства <наименование наркотического средства> ;

- заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ о том, что представленное на исследование измельченное вещество растительного происхождения, массой 2,09 г, содержит в своем составе <наименование наркотического средства>, который является производным наркотического средства <наименование наркотического средства> ;

- заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ о том, что представленное на исследование измельченное вещество растительного происхождения, массой 2,07 г, содержит в своем составе <наименование наркотического средства>, который является производным наркотического средства <наименование наркотического средства> ;

- протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым на изъятом в ходе личного досмотра Волченкова Д.О. сотовом телефоне «SONY» - в папке «Альбом» - находится папка «ДД.ММ.ГГГГ», в которой содержится 71 фотография участков местности со схемами и географическими координатами ;

- протокол от ДД.ММ.ГГГГ осмотра сотового телефона «SONY», в котором содержится информация с координатами мест с указанием адресов ;

- DVD-диск к заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, на котором имеются изображения участков местности ;

- DVD-диск к заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, на котором находятся, в частности: файл с изображением участка местности, где расположена бетонная плита с металлическими квадратиками в ней (ДД.ММ.ГГГГ); файл с изображением фрагмента лавочки и дерева (ДД.ММ.ГГГГ) ; детализация соединений абонентского номера сотового телефона Волченкова Д.О., согласно которой ДД.ММ.ГГГГ в период времени <ВРЕМЯ> до <ВРЕМЯ> он находился вблизи улиц <адрес>, <адрес>, <адрес> <адрес>, <адрес>, <адрес>, <адрес>, а ДД.ММ.ГГГГ - в районе базовой станции, расположенной по адресу: <адрес> ;

- заключение комиссии судебно-психиатрических экспертов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Волченков Д.О. в настоящее время каким-либо хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики не страдает и не страдал ими во время совершения инкриминируемого деяния.

В судебном заседании по ходатайству защиты к материалам дела приобщен и исследован акт проведенного индивидуальным предпринимателем ФИО22, допрошенным в суде апелляционной инстанции в качестве специалиста, экспертного исследования № от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым в протоколах осмотра места происшествия на <адрес>, в протоколах явки с повинной, в объяснении подписи от имени Волченкова Д.О. выполнены не Волченковым Д.О., а другим лицом.

Анализируя приведенные доказательства и содержание обжалованного приговора, судебная коллегия приходит к следующему.

Мотивируя вывод о доказанности вины Волченкова Д.О. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном с использованием информационно-теле-коммуникационных сетей (включая Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, суд первой инстанции, как на доказательства, сослался на протоколы явки Волченкова Д.О. с повинной от ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из указанных протоколов, в них отсутствует подпись Волченкова Д.О. о разъяснении ему положений ст.51 Конституции РФ и права пригласить защитника.

С выводом суда первой инстанции о том, что данное обстоятельство не является основанием для признания оспоренных защитой протоколов недопустимыми доказательствами, судебная коллегия не может согласиться.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, закрепляя право на защиту как непосредственное действующее, Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым, а следовательно, и с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта, и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные условия его реализации. Норма ст.48 (ч.2) Конституции РФ определенно указывает на существенные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права, прежде всего на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованиием в целях установления его виновности (Постановление от 27 июня 2000 года № 11-П).

Из представленных материалов уголовного дела усматривается, что:

- Волченков Д.О. был задержан ДД.ММ.ГГГГ;

- как показал свидетель ФИО17, принимавший участие в качестве понятого в личном досмотре Волченкова, на последнего были надеты наручники;

- затем задержанный был доставлен в отдел полиции, где от него были получены явки с повинной и объяснение.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в п.10 Постановления от 29 ноября 2016 года № 55 "О судебном приговоре", в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст.144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления, с учетом требований ч.1.1 ст.144 УПК РФ, права: не свидетельствовать против самого себя; пользоваться услугами адвоката; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ,- и была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Кроме того, не усматривая оснований для признания данных доказательств недопустимым, суд не учел положения ст.ст.49 ч.3 п.3, 51 ч.1 п.1 и 75 ч.2 п.1 УПК РФ.

В ходе предварительного следствия и в судебном заседании Волченков Д.О. не только не подтвердил сведения, содержащиеся в протоколах явки с повинной, но и отрицал сам факт обращения с заявлениями о явке с повинной.

Таким образом, протоколы явки Волченкова Д.О. с повинной, составленные ДД.ММ.ГГГГ после его фактического задержания по подозрению в совершении преступления в отсутствие защитника и содержащие сведения, не подтвержденные им в суде, подлежит признанию недопустимыми доказательствами.

По аналогичным основаниям недопустимым доказательством является и объяснение Волченкова Д.О. от ДД.ММ.ГГГГ , на содержание которого суд первой инстанции также сослался в приговоре как доказательство вины подсудимого в совершении преступления.

Как установлено судом первой инстанции, ДД.ММ.ГГГГ у Волченкова Д.О. в ходе личного досмотра был изъят сверток из синей изоленты с неизвестным веществом внутри (муляж) и мобильный телефон марки "Сони" в корпусе черного цвета. При задержании Волченков пояснил, что наркотических средств не имеет и изъятое ему не принадлежит. От подписи в протоколе Волченков Д.О. отказался . Оперативными сотрудниками было получено согласие Волченкова Д.О. на сотрудничество, выполненное печатными буквами .

В суде первой инстанции и в ходе апелляционного рассмотрения дела Волченков Д.О. утверждал, что заявление о сотрудничестве не писал и подпись под ним не ставил.

Как следует из показаний свидетеля ФИО17, на телефоне, изъятом у Волченкова Д.О., стоял пароль, который задержанный не сообщал, и который сотрудники полиции подобрали сами.

Представленный защитником акт экспертного исследования № от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым в протоколах осмотра места происшествия по <адрес>, в протоколах явки с повинной и в объяснении подписи от имени Волченкова Д.О. выполнены не Волченковым Д.О., а другим лицом, суд первой инстанции расценил как направленный на переоценку представленных доказательств и оказание подсудимому помощи в избежании ответственности за совершенное деяние и указал следующее:

- акт экспертного исследования выполнен по заказу защитника в интересах подсудимого, что свидетельствует об ангажированности ИП ФИО22 в пользу Волченкова Д.О.;

- у суда не имеется оснований полагать, что все подписи Волченкова Д.О. в указанных документах сфальсифицированы сотрудниками полиции.

По инициативе судебной коллегии допрошен ИП ФИО22, полностью подтвердивший выводы, изложенные им в акте экспертного исследования.

В заключении почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, проведенной по инициативе судебной коллегии, ответы на вопросы о том:

- Волченковым Д.О. или иным лицом выполнены подписи от имени Волченкова Д.О. в протоколах явок с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, в объяснении от ДД.ММ.ГГГГ, протоколах осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ;

- им или иным лицом выполнены рукописные записи, расположенные в протоколе явки с повинной, в заявлении о сотрудничестве от ДД.ММ.ГГГГ и в обязательстве о явке,-

не даны. Оценивая данное заключение и акт экспертного исследования, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции и не находит оснований подвергать сомнению достоверность акта исследования.

В основу обвинительного приговора судом также положены результаты осмотра мест происшествия (по <адрес> у домов № и №) и сведения о местах закладок наркотических средств, полученные из фотографий, содержащихся в изъятом у Волченкова Д.О. в ходе личного досмотра сотовом телефоне "Sony".

Как следует из содержания указанных протоколов, Волченков Д.О. принимал личное участие в осмотрах, сам указывал на места закладок и откапывал их. В протоколах приведены пояснения Волченкова Д.О., данные по результатам осмотров, и имеется подпись от его имени.

Вместе с тем, на приложенных к протоколам осмотров, составленным без участия понятых, фото-таблицах присутствие Волченкова Д.О., который на предварительном следствии и в суде заявлял, что в осмотрах не участвовал и протоколы не подписывал, не зафиксировано.

Кроме того, в осмотрах места происшествия, проведенных с участием фактически задержанного Волченкова Д.О., защитник участия не принимал, и, как следует из протоколов, право пользоваться услугами адвоката Волченкову Д.О. не разъяснялось.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, руководствуясь положениями п.1 ч. 2 ст.75 и ч.1.1 ст.144 УПК РФ, считает протоколы осмотра мест происшествия от ДД.ММ.ГГГГ подлежащими признанию недопустимыми доказательствами и исключению из числа предъявляемых в судебном разбирательстве.

Как следует из материалов уголовного дела, в телефоне, изъятом у Волченкова Д.О. в ходе личного досмотра, обнаружена переписка с неустановленным лицом, использующим аккаунт «@Х», содержащая инструкцию о получении наркотических средств с целью сбыта, сокрытии их в тайниках с целью сбыта и направлении оператору информации с подробным описанием этих тайников и фотографиями участков местности с обозначением конкретных мест и адресов.

Переписка и фотографии датированы ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ. Последние фотографии участков местности сделаны ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ. Среди фотографий от ДД.ММ.ГГГГ имеются участки местности на <адрес> у домов № и № и карта <адрес>.

Из показаний Волченкова Д.О., данных на предварительном следствии и в суде, следует, что ДД.ММ.ГГГГ во второй половине дня, когда проживавший у него с конца первой недели января ФИО4 ушел по делам, заметил отсутствие принадлежащего ему (Волченкову) телефона. Вернувшись домой во второй половине дня, ФИО4 пояснил, что переписывался с девушкой и затем машинально положил его телефон к себе в карман. ДД.ММ.ГГГГ ФИО4 предложил ему "покурить чего-нибудь особенного", назвал адрес и показал на своем мобильном телефоне фото места, где должна лежать "травка" для Волченкова Д.О., а сам пошел по другому адресу. ФИО4 попросил его, если не получится найти тайник, сфотографировать место, где искал. По названному ФИО4 адресу ничего не нашел, а место, где искал, сфотографировал и отправил ФИО4. ДД.ММ.ГГГГ ФИО4 пообещал съехать с квартиры ДД.ММ.ГГГГ или ДД.ММ.ГГГГ и сказал, что решил вопрос с работой. ДД.ММ.ГГГГ около <ВРЕМЯ> ФИО4 сказал, что до вечера уедет решать вопросы с трудоустройством. В знак благодарности за то, что он (Волченков) не отказал в возможности пожить у себя, ФИО4 предложил ему съездить и забрать из тайника "травку", которую заказал специально для него. Приехав на такси по названному ФИО4 адресу, ничего не обнаружил, сфотографировал указанное место и зашел в торговый павильон, где написал ФИО4, что «опять ничего нет», после чего был задержан сотрудниками полиции.

По инициативе зашиты в суде первой инстанции были допрошены свидетели ФИО5 и ФИО6, пояснившие что знакомы с проживающим по соседству Волченковым Д.О.. При этом каждый из свидетелей подтвердил, что ФИО4 был связан с наркотиками.

Так, из показаний свидетеля ФИО5 следует, что он слышал, как ФИО4 говорил с двумя парнями про "Маракеш" и какие-то реагенты. В районе ходили слухи, что, если хочешь покурить, то нужно идти к ФИО4. После смерти ФИО4, Волченков Д.О. сообщил ему (ФИО5), что ФИО4 его «подставил».

Свидетель ФИО6 пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ приезжал на сессию в <адрес> и заходил на снимаемую Волченковым Д.О. квартиру за зарядным устройством. В квартире находился ФИО4, который пояснил, что уезжал в <адрес>, но там не сложилось, и он вернулся. После смерти ФИО4 узнал от Волченкова, что ФИО4 его «сильно подставил и ему грозит срок». Волченков Д.О. рассказал, что ФИО4 жил у него на квартире в <адрес> и в благодарность предложил покурить траву. ФИО4 сообщил, что закажет траву, но забрать ее Волченков Д.О. должен сам. Волченков Д.О. пошел в указанное ФИО4 место и, ничего не найдя, позвонил ФИО4 и вновь пошел искать, но его задержали и посадили в машину, где что-то подбросили в карман. Волченков Д.О. также рассказал, что ФИО4 брал его телефон, но затем вернул, пояснив, что взял его случайно.

Оценивая показания Волченкова Д.О. о непричастности к инкриминируемому преступлению, суд первой инстанции указал в приговоре, что они опровергаются показаниями сотрудников полиции, признанными достоверными, материалами оперативно-розыск-ной деятельности, протоколом личного досмотра Волченкова Д.О., протоколами осмотра телефона Волченкова Д.О., протоколами осмотра мест происшествия и явок с повинной.

Анализируя показания ФИО5 и ФИО6, суд отметил, что данные свидетели не были очевидцами рассматриваемых событий и об обстоятельствах преступления знают исключительно со слов Волченкова Д.О., в связи с чем не опровергают представленные стороной обвинения доказательства.

Вместе с тем, версия Волченкова Д.О. о том, что переписку с пользователем, имеющим никнейм "X",- оператором магазина по сбыту наркотиков "1" – с его телефона вел ФИО4, и он же фотографировал на его (Волченкова) телефон участки местности, в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не опровергнута.

Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, определить наличие в памяти представленного на экспертизу мобильного телефона "Sony" информации о контактах "телефонной книги", принятых (набранных) и пропущенных вызовах, принятых (набранных) SMS-сообщениях, не представилось возможным. В памяти SIM-карты с логотипом "МТС" из представленного на экспертизу мобильного телефона "Sony" имеется информация о: 19 контактах "телефонной книги" и 10 входящих SMS. В памяти SIM-карты информации о принятых (набранных) и пропущенных вызовах не обнаружено. Определить наличие в памяти представленного мобильного телефона "Sony" информации о сообщениях программ для обмена электронными сообщениями не представилось возможным. На microSD-карте из представленного на экспертизу мобильного телефона "Sony" сообщений программ для обмена электронными сообщениями не обнаружено. Определить наличие в памяти представленного мобильного телефона "Sony" файлов, содержащих изображения, не представилось возможным. На microSD-карте представленного на экспертизу мобильного телефона "Sony" имеется 658 файлов с расширениями, характерными для файлов, содержащих изображения.

Данное экспертное заключение также не опровергает показания Волченкова Д.О. о том, что ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ принадлежащим ему мобильным телефоном пользовался ФИО4.

В приложении диктофон к сотовому телефону, принадлежащему Волченкову Д.О., находятся записи, надиктованные мужским голосом, принадлежность которого осужденному не установлена.

В основу обвинения Волченкова Д.О. положены показания сотрудников полиции ФИО7, ФИО2, ФИО3, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, а также следователя ФИО1 и эксперта ФИО12:

- оперативная информация о неустановленном лице, причастном к незаконному обороту наркотических средств на <адрес>, разрабатывалась ФИО7, ФИО3 и ФИО2;

- ФИО2, ФИО3 и ФИО8 принимали участие в наблюдении за Волченковым Д.О., его задержании и личном досмотре, а затем - в осмотрах мест происшествия;

- ФИО11 в день задержания Волченкова Д.О. принял у него две явки с повинной;

- ФИО1 провела осмотры мест происшествия, а эксперт ФИО12 - их фотографирование.

Оценивая показания перечисленных сотрудников полиции с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, судебная коллегия руководствуется требованиями ст.88 УПК РФ и учитывает правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Определении от 06 февраля 2004 года № 44-О. Согласно данной позиции, в случае признания полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности доказательств недопустимыми, они не могут быть восполнены путем допроса сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия. Кроме того, следует отметить, что на момент задержания у компетентных органов не имелось информации о возможной причастности Волченкова Д.О. к незаконному обороту наркотических средств.

Таким образом, анализ материалов дела показывает, что положенные в основу обвинительного приговора допустимые доказательства - как каждое в отдельности, так и в своей совокупности,- не свидетельствуют о доказанности совершения Волченковым Д.О. инкриминированного ему деяния.

В соответствии со ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. В соответствии со ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана совокупностью достоверных доказательств, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Оценив исследованные судом первой инстанции доказательства, с рассмотрением апелляционных жалоб, без проверки которых стороны согласились, в совокупности с новыми, судебная коллегия считает установленным, что ДД.ММ.ГГГГ у Волченкова Д.О. возник преступный умысел на приобретение наркотического средства с целью его личного потребления. Получив информацию о месторасположении тайника с наркотическим средством от знакомого ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ, около <ВРЕМЯ>, Волченков Д.О., на такси прибыл к гаражу у дома № по <адрес>, с целью извлечения наркотического средства из тайника, сделанного неустановленным лицом, где и был задержан сотрудниками полиции. Указанные действия осужденному не инкриминировались. Совершение Волченковым Д.О. иных действий с достоверностью не установлено.

Поскольку суд первой инстанции, оставив без должного учета ряд обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы, неверно установил фактические обстоятельства дела, приговор подлежит отмене.

Вместе с тем, допущенные судом нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке и не требуют его направления на новое рассмотрение, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости вынесения на основе доказательств, имеющихся в деле, нового приговора.

Поскольку достаточная совокупность допустимых доказательств виновности осужденного в совершении инкриминированного ему преступления отсутствует, судебная коллегия, руководствуясь положениями ст.389.20 ч.1 п.2 УПК РФ, считает необходимым оправдать Волченкова Д.О., в связи с его непричастностью к совершению преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

На основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ, за Волченковым Д.О. следует признать право на реабилитацию.

Судебная коллегия полагает необходимым разрешить судьбу вещественных доказательств по делу в соответствии со ст.81 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.15, 389.16, 389.17, 389.20, 389.23, 389.29, 389.30, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила:

Приговор Ленинского районного суда г.Иваново от 15 октября 2019 года в отношении Волченкова Дениса Олеговича отменить.

Признать Волченкова Дениса Олеговича невиновным и по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, оправдать на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению данного преступления.

Меру пресечения Волченкову Д.О. в виде заключения под стражу в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Ивановской области отменить.

Волченкова Д.О. из-под стражи освободить.

На основании ч.1 ст.134 УПК РФ признать за оправданным Волченковым Д.О. право на реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Вещественные доказательства:

- хранящиеся при деле DVD-диск к заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ и легализацию соединений на электронном носителе; хранящийся при деле сверток с кристаллическим веществом; находящиеся в камере хранения вещественных доказательств УМВД России <адрес> наркотические средства и предметы упаковки оставить при деле в течение всего срока хранения последнего;

- хранящийся при деле сотовый телефон "Sony", принадлежащий Волченкову Д.О., и сим-карту, вернуть Волченкову Д.О.

Свободные образцы почерка Волченкова Д.О., содержащиеся: в трудовой книжке осужденного; паспорте; договоре об оказании услуг подвижной связи МТС; уведомлении заказчика из ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии <адрес>"; договоре о предоставлении услуг связи; договоре возмездного оказания спортивно-оздоровительных услуг; акте выполненных работ; бланке-заказе на оказание услуг передачи данных и телематических служб в сети Интернет; соглашении о пользовании услугами передачи данных и телематических служб в сети Интернет,- вернуть оправданному, а при отказе в получении, хранить при деле.

Апелляционные жалобы Волченкова Д.О. и адвоката Агапонова С.В. удовлетворить.

Уголовное дело направить руководителю Следственного Управления УМВД России по Ивановской области для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжалован в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Ю.В. Андрианова-Стрепетова

Судьи: М.Н. Демина

О.Б. Михалева