Решение по делу № 22-2017/2021 от 06.10.2021

Судья Баркуев М.М. дело № 22-2017/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 3 ноября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего - судьи Колуба А.А.,

судей: Мирзаметова А.М. и Зульфигарова К.З.,

при секретаре - Султановой А.М.,

с участием:

прокурора - Гюльмагомедова А.У.,

адвоката - Идрисова Р.Ж.,

осужденного - ФИО1, участие которого в суде апелляционной инстанции обеспечено посредством видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнения к ней на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 8 июля 2021 года, которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, проживающий по адресу: <адрес> Республики Дагестан, женатый, имеющий одного малолетнего ребенка, временно не работающий, ранее не судимый, осужден:

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на 1 год. В соответствии с ч.1 ст.53 УК РФ после отбытия основного вида наказания ФИО1 установлены ограничения.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мирзаметова А.М., выслушав выступление осужденного и его адвоката Идрисова Р.Ж., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Гюльмагомедова А.У., полагавшего апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

приговором Кировского районного суда г.Махачкалы ФИО1 признан виновным в незаконном хранении наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон), массой 104,27 гр. без цели сбыта в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, указывая на его незаконность и необоснованность. Ссылается на то, что ему было предъявлено обвинение по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, с которым он не был согласен и сторона защиты заявляла в суде ходатайства и заявления, в которых выражалось несогласие с заключением экспертизы, содержалась просьба провести анализ передвижений его сотового телефона с помощью биллинга, просьба о выяснении фактических обстоятельств его задержания. В удовлетворении заявленных ходатайств судом было отказано.

Обращает внимание на то, что судом был признан незаконным обыск, проведенный в его жилище до возбуждения уголовного дела, и вместе с этим, суд, сославшись на результаты его задержания в доказывании, установил его вину в совершении преступления. Само ОРМ проведено на основании оперативной информации, наличие которой сотрудники не смогли подтвердить, ссылаясь на то, что она является «засекреченной».

По мнению осужденного, время и место его задержания не может быть признано временем и местом совершения преступления. По адресу, где его задержали, он приехал по приглашению человека, у которого приобретал наркотическое средство для личного потребления.

Ссылается на то, что протоколы обыска и его задержания составлены с существенными нарушениями уголовного закона, в результате чего он незаконно был заключен под стражу на 2 месяца.

Указывает на то, что все обвинение построено на голословных показаниях свидетелей и на весе наркотического средства, а его объяснения, данные оперативникам, при отсутствии иных доказательств не должны были быть взяты во внимание судом. Срезы его ногтей не содержали в себе следов наркотических средств, тогда как на срезе кармана они были.

Обращает внимание на необъективность понятых, указывая, что за три месяца до его задержания, Свидетель №1 принимал участие в задержании ФИО8

Ссылается на то, что тем же составом суда, был осужден и следователь, который вел его дело - ФИО16 за мошенничество.

Указывает, что 7 апреля 2020 года в 21 час 40 минут он был задержан и именно с этой даты и с этого времени следует исчислять 48-ми часовой срок его задержания, с указанного времени он имел право на адвоката. Указанный срок задержания был превышен на 12 часов, данным обстоятельствам суд не придал значения.

Просит отменить приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 8 июля 2021 года и вынести новое решение о назначении наказания без изоляции от общества.

В дополнениях к апелляционной жалобе, осужденный ФИО1 вновь обращает внимание на нарушения, допущенные при его задержании.

Указывает, что фактически задержан он был 7 апреля 2020 года в 22 часа 00 минут, у него был изъят телефон согласно протоколу личного досмотра, составленного этой же датой, а протокол задержания был составлен 8 апреля 2020 года в 23 часа 00 минут, что является грубым нарушением процессуальных норм. В результате допущенных нарушений закона при его задержании, осужденный был незаконно заключен под стражу постановлением Кировского районного суда г. Махачкалы от 10 апреля 2020 года. Ссылается на то, что указанные постановления им не были обжалованы, поскольку ему не была оказана квалифицированная юридическая помощь.

Указывает, что на вещественных доказательствах не были обнаружены его потожировые следы, а понятой - Свидетель №1, который принимал участие при его допросе как свидетель 5 февраля 2020 года, давая показания в Карабудахкентском районном суде РД 3 февраля 2020 года, сообщил, что он не участвовал как свидетель задержания по другим уголовным делам.

Полагает, что протокол его задержания, протокол допроса и все результаты, предшествующие протоколу задержания, должны быть исключены из числа доказательств.

Просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ - незаконное употребление и попытка приобретения наркотического средства, назначенную меру наказания отменить и при назначении наказания ограничиться сроком его содержания под стражей.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, выслушав мнения осужденного ФИО9 и его адвоката Идрисова Р.Ж., уточнивших доводы апелляционной жалобы и просивших снизить наказание, ограничившись отбытым наказанием, либо с применением ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным, прокурора, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия приходит к следующему.

Несмотря на то, что подсудимый ФИО1 виновным себя в совершении незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта в крупном размере не признал, вывод суда о его виновности соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре:

- показаниями свидетеля Свидетель №3, данными в ходе предварительного следствия, оглашенными и исследованными судом в ходе судебного разбирательства, в связи с существенными противоречиями с показаниями, данными в суде, из которых следует, что он вместе с незаинтересованными гражданами, сотрудником полиции Свидетель №4, 07.04.2020 г. примерно в 19час. подъехали к дому №99 по <адрес> в г. Махачкала и стали вести наблюдение. Примерно в 21 час 40 минут в поле их зрения попал ФИО10, которому было разъяснено, что его подозревают в незаконном обороте наркотиков и попросили добровольно выдать предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте, на что последний заявил, что у него не имеется чего-либо запрещенного. В ходе личного досмотра ФИО1 был обнаружен и изъят полиэтиленовый сверток с веществом, а также кухонный нож, о чем был составлен протокол личного досмотра, где подписи учинили участвующие лица. По факту обнаруженного и изъятого ФИО1 ничего не пояснил. В помещении УКОН МВД по РД у ФИО1 произвели изъятие смывов с полости рта, ладоней и пальцев рук, срезы ногтевых пластин пальцев рук, о чем был составлен протокол. Далее 07.04.2020 года провели обыск по месту жительства ФИО1, в ходе которого были обнаружены вещества, упакованные в полимерных свертках похожие на те, которые были обнаружены и изъяты у ФИО1 при вышеуказанных обстоятельствах, о чем был составлен протокол от 08 апреля 2020 года;

- показаниями свидетеля Свидетель №4, данными в ходе предварительного следствия, оглашенными и исследованными судом в ходе судебного разбирательства, в связи с существенными противоречиями с показаниями, данными в суде, в которых описывает обстоятельства задержания ФИО1, его личного досмотра и доставления в УКОН МВД по РД. Показания свидетеля Свидетель №4 в указанной части аналогичны показаниям свидетеля Свидетель №3;

- показаниями свидетеля Свидетель №1, данными на предварительном следствии, оглашенными и исследованными судом в ходе судебного разбирательства, в связи с существенными противоречиями с показаниями, данными в суде, из которых следует, что он принимал участие в качестве понятого в ходе личного досмотра ФИО1, в ходе которого у последнего был обнаружен и изъят полиэтиленовый сверток с веществом, а также кухонный нож, о чем был составлен протокол личного досмотра;

- показаниями свидетеля Свидетель №2, данными на предварительном следствии, оглашенными и исследованными судом в ходе судебного разбирательства, в связи с существенными противоречиями с показаниями, данными в суде, из которых следует, что он принимал участие в качестве понятого в ходе личного досмотра ФИО1, в ходе которого у последнего был обнаружен и изъят полиэтиленовый сверток с веществом, а также кухонный нож, о чем был составлен протокол.

- протоколом личного досмотра и фото-таблицей от 07 апреля 2020 года, согласно которым произведен личный досмотр ФИО1, в ходе которого в период времени с 21 час. 45 мин. по 22 час. 00 мин. в левом кармане одетой на нем куртки обнаружен и изъят полиэтиленовый сверток, обмотанный в клейкую ленту с полиэтиленовым пакетом с веществом, содержащее в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), массой 104,27 гр.;

- протоколом изъятия образцов для сравнительного исследования от 08 апреля 2020 года, из которого следует что, у ФИО1 для сравнительного исследования изъяты образцы;

- справкой об исследовании № 717/3 от 08 апреля 2020 года, согласно которой порошкообразное вещество, массой 104,27 г., изъятое в ходе личного досмотра гр. ФИО1, содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) и является к наркотическим средствам;

- заключением эксперта № 525/3 от 12.05.2020 года, где указано, что представленное на экспертизу порошкообразное вещество, массой 104,27 г., изъятое в ходе личного досмотра ФИО1, содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) и является наркотическим средством. На представленном на экспертизу ватном тампоне со смывами с рук и срезе одежды гр. ФИО1, выявлены следы наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон);

- протоколом осмотра предметов, в части наркотических средств массой 104,27 гр., изъятых у ФИО1 при задержании, согласно которому осмотрены наркотические средства и изъятые в ходе оперативно-поискового мероприятия и описаны их признаки;

- актом медицинского освидетельствования № 002111 от 08 апреля 2020 года, согласно которому у ФИО1 установлено состояние наркотического опьянения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей обвинения у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении ФИО1, как и оснований для его оговора, судебной коллегией не установлено.

При этом судебная коллегия отмечает, что каких-либо противоречий относительно обстоятельств, подлежавших доказыванию по настоящему уголовному делу, в их показаниях не имеется, поскольку, как усматривается из материалов дела, допрошенные свидетели давали последовательные и логичные показания относительно обстоятельств дела, которые полностью согласуются между собой, а также с материалами уголовного дела и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств содеянного осужденным.

Всем доказательствам, собранным по делу, объективно исследованным в ходе судебного разбирательства и приведенным в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд дал надлежащую оценку, при этом указал основания, по которым одни доказательства приняты, другие отвергнуты. Такая оценка произведена судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88, 307 УПК РФ.

Данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, об ущемлении прав осужденного на защиту или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, сведения о том, что привлеченные в качестве понятых лица были заинтересованы в исходе уголовного дела, отсутствуют. Оснований, препятствующих данным понятым в соответствии со ст. 60 УПК РФ участвовать в следственных действиях, в материалах дела не имеется.

Все ходатайства, заявленные участниками процесса в ходе судебного заседания, председательствующим ставились на обсуждение сторон с выяснением их мнений по данным вопросам и по результатам их рассмотрения судом принимались законные, обоснованные и мотивированные решения.

Доводы о незаконности произведенного обыска в жилище ФИО1, являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что обыск в жилище по месту жительства ФИО1 проведен в нарушение требований п.19 ст.5 и ч.5 ст.164 УПК РФ, то есть до возбуждения уголовного дела и протокол обыска и фототаблицы от 08.04.2020 и заключение эксперта № 525/3 от 02.05.2020, которое является производным протокола обыска в части обнаружения наркотических средств мефедрон (4-метилметкатинон), которое является наркотическим средством, массой 240,70 гр. и вещество, содержащее в своем составе @ - пирролидиновалерофенон, которое является производным N-метилэфедрон и является наркотическим средством, массой 28,73 гр., массой 240,70 гр. и 28..73 гр., обнаруженные в ходе обыска в жилище ФИО1, признаны недопустимыми доказательствами.

При этом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что обвинение необоснованно квалифицировало действия ФИО1 в совершении им покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и переквалифицировал его действия с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Доводы осужденного о нарушении положений ч.1 ст.92 УПК РФ, в части времени, по истечении которого протокол задержания должен быть составлен, не влияют на оценку доказательств, как допустимых и достоверных, и не свидетельствуют о незаконности его заключения под стражу. Решая вопрос об исчислении срока наказания, назначенного ФИО1, суд первой инстанции в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачел в срок отбытия наказания время пребывания под стражей с момента задержания - 7 апреля 2020 года.

Отвергая доводы стороны защиты в части того, что изъятое в ходе личного досмотра наркотическое средство не принадлежит ему, суд первой инстанции обоснованно указал, что указанные показания даются подсудимым с целью уйти от ответственности за содеянное им преступление.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 302, 307 - 309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления. Выводы суда основаны на достоверных доказательствах.

Одновременно, судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции, при назначении наказания ФИО1, исходя из положений ст. ст.6, 60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, который ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства, на учете врачей нарколога и психиатра не состоит, проживает совместно с матерью инвалидом 2 гр., которая находится на его иждивении, а также двумя детьми, один из которых является несовершеннолетним, что в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, судом признано смягчающими наказание обстоятельствами.

Обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, признано также наличие одного малолетнего ребенка. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы с ограничением свободы, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа и не нашел оснований для применения к нему положений ст. ст. 64, 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ. Выводы суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества убедительно мотивированы в приговоре, не согласиться с ними оснований у судебной коллегии не имеется.

Данных, что по состоянию здоровья ФИО1 не может отбывать наказание в местах лишения свободы в суд как первой, так и апелляционной инстанции представлено не было.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, исправительная колония общего режима назначена в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, с изложением мотивов принятого решения.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые, в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием к снижению назначенного осужденному наказания, в материалах дела не имеется.

Таким образом, при рассмотрении дела судом первой инстанции нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора по доводам апелляционной жалобы осужденного, судебной коллегией не установлено.

В то же время судебная коллегия обращает внимание на то, что приговором суда время содержания ФИО1 под стражей в период с 07.04.2020 года до вступления приговора суда в законную силу, со ссылкой на п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении, в частности, осужденных за преступления, предусмотренные частями второй и третьей статьи 228 настоящего Кодекса.

Таким образом, суд первой инстанции незаконно в нарушение требований ч.3.2 ст.72 УК РФ зачел время содержания ФИО1 под стражей в период с 07.04.2020 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, вместо расчета один день за один день.

Принимая во внимание, что по делу отсутствует апелляционное представление, судебная коллегия не вправе устранить отмеченное нарушение закона и ухудшить положение осужденного, но считает необходимым обратить на это внимание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 8 июля 2021 года в отношении ФИО1 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции, по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: