Решение по делу № 7У-8934/2021 [77-3599/2021] от 17.08.2021

ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                                                      № 77-3599/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар                                                                     1 ноября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Подольского Р.В.,

судей Григорьевой О.Ю., Найденова А.Д.,

при ведении протокола секретарем Сизых А.Д.,

с участием:

прокурора Яновской Е.М.,

адвоката Демина А.С.,

осужденного Новикова А.С. в режиме видео-конференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Демина А.Н. в интересах осужденного Новикова А.С. на приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 марта 2021 года.

Приговором Советского районного суда г. Ростова-на-Дону                   от 10 декабря 2020 года

Новиков А.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее не судим;

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения с домашнего ареста изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы период применения в отношении Новикова А.С. мер пресечения по данному уголовному делу:

в соответствии с 3.4 ст. 72 УК РФ срок содержания его под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы,

а также в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время административного задержания и фактического задержания с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, содержание под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по дату вступления приговора суда в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 марта 2021 года приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 декабря 2020 года оставлен без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Григорьевой О.Ю., пояснения участников процесса, судебная коллегия

установила:

в кассационной жалобе адвокат Демин А.Н. в защиту интересов осужденного Новикова А.С. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считая, что действия осужденного квалифицированы неверно.

Обращает внимание, что его подзащитный был задержан в административном порядке. Именно факт выдачи его подзащитным в добровольном порядке, пакетика с наркотическим веществом - марихуаной, и ее изъятие из незаконного оборота, и послужило поводом для возбуждения уголовного дела.

Полагает, что суду необходимо было применить ст. 31 УК РФ, и прекратить в отношении Новикова А.С. уголовное преследование по данному эпизоду.

Анализируя содержание экспертных заключений за № от 09.01.2020г, №.01.2020г., в т.ч. по результатам исследования сотовых телефонов, изъятых во время задержания Новикова А.С. видно, что никаких СМС - сообщений и, тем более, фотографий, имеющих значения для уголовного дела, в них нет.

В заявленных стороной защиты ходатайствах о проведении биологической экспертизы судом было необоснованно отказано. А факт отсутствия биологических следов Новикова А.С. на предмете, говорит о непричастности его к совершению вышеуказанного преступления.

Не соглашается с утверждением суда, что его подзащитный находился ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> в <адрес> в № минут, где сделал закладку наркотического средства каннабис (марихуана).

Обращает внимание на показания свидетеля ФИО29, который показал, что диапазон станции 35 км, и определить место, где находился объект передачи, фактически невозможно.

Все выводы суда основаны исключительно на предположениях.

Ссылаясь на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, указывает, что вещество белого цвета, массой 4,75 грамма содержит в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), т.е. вещество не является наркотическим средством, а лишь содержит в своем составе какую - то долю наркотика.

Полагает, что неполные выводы эксперта свидетельствуют о неясности заключения, что не позволило суду дать правильную правовую оценку содеянного осужденным и повлияло на квалификацию его действий.

Ссылаясь на п.5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указывает, что действия его подзащитного необходимо было квалифицировать в отношении каждого запрещенного препарата отдельно.

Считает необоснованным отказ в проведении дополнительной экспертизы, и вызове эксперта, и допросе его в качестве специалиста по проведенным экспертизам.

Указывает, что согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ на поверхности салфетки которой производились смывы с правой руки Новикова, имеются наслоение вещества с массой менее № г содержащий в своем составе наркотическое средство мефедрон, на поверхности салфетки которой производились смывы с левой руки Новикова, имеются наслоение вещества с массой менее № г содержащий в своем составе наркотическое средство мефедрон. Однако орган следствия не прекратил уголовное преследование в отношении его подзащитного по данному наркотическому средству мефедрон массой менее № г (смывы с рук), а соединило его с общим весом изъятого наркотика, тогда как при квалификации состава незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта, данное количество не образует состав преступления.

Ссылаясь на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, не соглашается и с квалификацией действий Новикова по ч. 2 ст. 228 УК РФ относительно подобранного им свертка, с неизвестным веществом внутри.

Указывает, что при задержании в отношении Новикова применялись спецсредства - наручники, со стороны сотрудников полиции на него было оказано психологическое давление в виде угроз и шантажа, касающихся его гражданской жены и малолетнего ребенка.

Обращает внимание на показания свидетеля ФИО7, которая пояснила, что сотрудники полиции дали ей возможность позвонить родителям на телефонный №, только после того, как Новиков А.С. согласился на сотрудничество. Данный факт подтверждает и свидетель обвинения ФИО8 Вместе с тем, судами не была дана правовая оценка данным фактам.

Судом апелляционной инстанции указанные нарушения закона и доводы его жалобы были оставлены без внимания.

Просит приговор и апелляционное определение отменить; уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката, заместитель прокурора Советского района г. Ростова-на-Дону Жильцов И.А. указывает, что в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, суд первой инстанции установил все обстоятельства, подлежащие доказыванию, а суд апелляционной инстанции надлежащим образом проверил доводы лица, подавшего апелляционную жалобу.

Считает, что выводы суда о виновности Новикова А.С. подтверждаются показаниями свидетелей, а также совокупностью иных доказательствах, исследованных в процессе судебного разбирательства. Судом была дана надлежащая оценка признательным показаниям осужденного, данным в ходе предварительного следствия, а также его показаниям об оказании на него психологического давления со стороны сотрудников полиции и они обоснованно признаны надуманными.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями ст.ст.6, 7,8,11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Доводы стороны защиты о фальсификации материалов уголовного дела своего подтверждения не нашли.

Административное задержание Новикова и протокол проведены и составлены в соответствии с требованиями закона.

Оснований сомневаться в правильности выводов экспертов в проведенных по делу экспертизах не имелось, как и в необходимости проведения дополнительных и повторных экспертиз.

Обращает внимание, что Новиковым А.С. помимо наркотического средства мефедрон массой № гр., что относится к крупному размер, было приобретено № гр. вещества в виде муляжа, имитирующего наркотическое средство, и его размер на квалификацию действий осужденного не влияет.

Назначенное наказание соответствует требованиям ст. 60 УК РФ.

Просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из материалов уголовного дела следует, что виновность Новикова А.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, приведенными в приговоре:

показаниями самого осужденного Новикова А.С., данными им в ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, которые были оглашены и исследованы судом в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, и согласно которым неоднократно употреблял наркотическое средство «мефедрон», приобретая его через интернет браузер «<данные изъяты>», путем получения закладок, потом решил утроиться на работу закладчиком, связался с оператором магазина «<данные изъяты>» на сайте «<данные изъяты>», по указанию оператора скачал на свой мобильный телефон мессенджер «<данные изъяты>», через который потом и вел переписку с оператором, перечисление денежных средств осуществлялось через «Киви кошелек», оператор сообщал ему адрес оптовой закладки с наркотическим средством, количество которого определялось исходя из перечисленной суммы, он должен был сделать более мелкие закладки из полученного наркотического средства, сфотографировать места закладок и через приложение «<данные изъяты>» отправлять чего через 5-7 дней пришел адрес закладки с марихуаной, он забрал ее, там было три свертка, перемотанных изолентой, в которых, со слов оператора находилась марихуана, в тот же день он на <адрес> сделал три закладки, сделал их фото, которое отправил через приложение «<данные изъяты>» оператору, спустя 5-7 дней оператор перевел ему № рублей, из которых – № рублей ему вернули, которые он перечислял ранее, а № рублей – его зарплата; в конце сентября на сайте «<данные изъяты>» он списался с магазином с целью приобрести для собственного употребления мефедрон, перевел за него денежные средства и ему вскоре пришло сообщение с координатами закладки, недалеко от указанного места он нашел большой сверток, решил оставить его себе для личного употребления, а рядом нашел маленький, сверток, который заказывал, на обратном пути его задержали сотрудники полиции, в автомобиле в присутствии понятых провели его личный досмотр, в ходе которого обнаружили и изъяли эти два свертка, а также два телефона, карта «<данные изъяты>», сделаны смывы с рук; затем в отделе полиции он рассказал о сделанных им ранее закладках, после чего вместе с сотрудниками полиции и понятыми они поехали на места этих закладок, где в одном из них обнаружили и изъяли сверток с марихуаной, который он поместил туда ранее;

показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО8 – об обстоятельствах задержания, личного досмотра осужденного, а также проведения ОРМ «оперативный эксперимент» и «наблюдение»,

материалами ОРМ, протоколами осмотра места происшествия, заключениями эксперта, протоколами осмотра предметов, вещественными доказательствами, а также иными исследованными в судебном заседании доказательствами, приведенными в приговоре.

Судебная коллегия находит убедительными мотивы, приведенные судом в обоснование вывода о признании допустимым и достоверным доказательством показаний Новикова А.С., данных им в ходе предварительного следствия, так как они согласуются с результатами оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых установлена причастность Новикова А.С. к незаконному обороту наркотических средств; актами личного досмотра, задержания, результатами заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому растительная масса, обнаруженная в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в районе <адрес>, является наркотическим средством каннабис (марихуана), постоянной массой № грамма, первоначальная масса которого составляла № грамма (т.№), заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому порошкообразное вещество белого цвета массой № грамма, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Новикова А.С., содержит в своем составе мефедрон, первоначальная масса вещества составляла № грамм (т№).

Указанные доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие. Выводы суда в этой части мотивированы.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины Новикова А.С. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) массой № грамм, т.е. в значительном размере, а также незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства мефедрон общей массой № грамма, т.е. в крупном размере, по делу отсутствуют.

Показания свидетелей о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий была установлена противоправная деятельность Новикова А.С., направленная на незаконный оборот наркотических средств, на которые суд сослался в обоснование выводов о виновности Новикова А.С. в совершении преступлений, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих доказательств и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Поводов для оговора осужденного, а также какой-либо иной заинтересованности в исходе дела со стороны свидетелей по делу установлено не было.

Основания, по которым суд пришел к выводу о том, что показания Новикова А.С., данные им на предварительном следствии в присутствии защитника, о причастности к преступлениям и отсутствия каких-либо нарушений при проведении проверочных мероприятий и следственных действий, вопреки доводам кассационной жалобы, надлежащим образом судом мотивированы.

При этом какие-либо данные о применении к осужденному недозволенных методов ведения допроса, а также в самооговоре осужденным в преступлении, судом не установлены и не подтверждаются материалами уголовного дела. Причины изменения показаний осужденным были надлежащим образом судом оценены.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии в изъятых у осужденного телефонах каких-либо данных, подтверждающих обоснованность выводов суда о совершении им указанных в приговоре преступлений, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, были обоснованно отвергнуты со ссылкой на исследованные доказательства и установленные судом обстоятельства, с указанием мотивов принятого решения, оснований сомневаться в котором, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий суд не выявил, полученные доказательства признаны допустимыми и свидетельствовали о наличии у Новикова А.С. умысла на незаконное хранение наркотических средств, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников полиции.

Действия осужденного Новикова А.С. судом квалифицированы правильно.

При назначении Новикову А.С. наказания суд в соответствии с требованиями закона, в том числе положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, который является гражданином РФ, положительно характеризуется по месту жительства, прежней работы и службы в Вооруженных силах РФ, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Смягчающими наказание обстоятельствами, судом признаны: признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, данные им объяснения до возбуждения уголовного дела и признательные показания в ходе предварительного следствия, в которых он изобличил себя, что является активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ судом не установлено.

Выводы суда о возможности достижения целей наказания только при назначении наказания в виде лишения свободы, в приговоре мотивированы и обоснованы.

Вид исправительного учреждения для отбывания Новикову А.С. наказания в виде лишения свободы определен в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, описание которых в силу ст. 307 УПК РФ должно содержаться в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

Однако, как следует из приговора, суд признал Новикова А.С. виновным в том, что он в неустановленное следствием время, но не позднее № минут ДД.ММ.ГГГГ, незаконно приобрел наркотическое средство мефедрон, общей массой № грамма, которое незаконно хранил до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции.

При этом, органы предварительного следствия не установили, а суд не отразил в приговоре точное время приобретения данного наркотического средства.

Таким образом, суд не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления, и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности.

Из описания в приговоре деяния, признанного судом доказанным, следует, что приобретение наркотического средства могло состояться и ранее указанного в приговоре времени - № минут ДД.ММ.ГГГГ, фактически в неопределенное время, с начала течения которого могли истечь установленные ст. 78 УК РФ сроки давности.

Кроме того, обстоятельством, имеющим значение по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, также подлежащих доказыванию, является установление количества наркотического средства, в отношении которого совершено преступление, поскольку от этого количества (значительный, крупный или особо крупный размер), зависит не только квалификация действий виновного, но и наличие или отсутствие в действиях лица состава преступления, когда незаконные действия с наркотическими средствами совершаются без цели их сбыта.

Согласно фабуле обвинения, Новикову А.С., кроме приобретения и хранения наркотического средства мефедрона общей массой № грамма, вменено приобретение и хранение также и № грамм мулежа, имитирующего вещество белого цвета, содержащее в своем составе наркотическое средство мефедрон, неустановленной массы, в крупном размере.

При этом, заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что кристаллическое вещество, массой № грамм, изъятое в ходе личного досмотра Новикова А.С., не содержит в своем составе наркотические средства, сильнодействующие, психотропные и ядовитые вещества и не является таковым (т.№).

Согласно положениям ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным кодексом РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Учитывая, что имеются неустранимые сомнения в массе изъятого вещества, из приговора также подлежит исключению указание об осуждении Новикова А.С. за незаконное приобретение и хранение 100 мулежа, имитирующего вещество белого цвета, а также указание на незаконное приобретение наркотического средства мефедрона массой 4,752 грамм.

В связи с уменьшением объема обвинения, назначенное осужденному наказание, подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

      приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 декабря 2020 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 16 марта 2021 года в отношении осужденного Новикова А.С. изменить;

           исключить из приговора при осуждении Новикова А.С. по ч.2 ст. 228 УК РФ указание:

           о незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства мефедрона массой № грамма,

           о незаконном приобретении и хранении без цели сбыта № грамм мулежа, имитирующего вещество белого цвета, содержащего в своем составе наркотическое средство мефедрон;

           наказание, назначенное Новикову А.С. по ч.2 ст. 228 УК РФ, смягчить до 3 лет лишения свободы,

          на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить Новикову А.С. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

          В остальном указанные судебные решения в отношении Новикова А.С. оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий                                               Подольский Р.В.

Судьи                                                                            Григорьева О.Ю.

                                                                                      Найденов А.Д.