Решение по делу № 7У-17836/2020 [77-512/2021 - (77-3698/2020)] от 10.12.2020

ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

дело № 77-512/2021

Судья р/с Носыревам Н.В.

Судьи а/и Веряскина Т.Н., Черкашина М.Л., Пахомова И.А.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 11 февраля 2021 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Билоград И.Г.,

судей Гринсона Е.М., Череватенко Н.Е.,

при секретаре Бабийчук Г.А.,

    с участием прокурора Восьмого отдела (кассационного) (с дислокацией в г. Кемерово) кассационно-надзорного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Пахирко А.В.,

    осужденного Караваева Д.Ю. в режиме видеоконференц-связи,

защитника Равинской Э.А., адвоката НО «Центральная коллегия адвокатов г.Кемерово Кемеровской области № 1», представившей удостоверение № 514 от 17.12.2002 и ордер № 200 от 04.02.2021, действующей в защиту осужденного Караваева Д.Ю. по назначению суда,

рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Караваева Д.Ю. и по кассационному представлению заместителя прокурора Алтайского края Шипиева В.В., поданных на приговор Хабарского районного суда Алтайского края от 14.01.2020 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 12.03.2020.

Заслушав доклад судьи Билоград И.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, поданных возражений на кассационную жалобу, заслушав выступление осужденного Караваева Д.Ю. и адвоката Равинской Э.А., поддержавших доводы кассационных жалобы и представления, и мнение прокурора кассационного отдела Пахирко А.В. о наличии оснований для удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Хабарского районного суда Алтайского края от 14.01.2020

Караваев Д.Ю., <данные изъяты>, ранее судимый:

30.03.2010 Третьяковским районным судом Алтайского края, с учетом постановления Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 05.12.2013) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011), ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

02.11.2010 мировым судьей судебного участка г.Змеиногорска Алтайского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

27.06.2011 Восточным районным судом г.Бийска Алтайского края (с учетом определения Алтайского краевого суда от 11.08.2011 и постановления Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 05.12.2013) по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ с учетом приговоров от 30.03.2010 и от 02.11.2010 к 2 годам 5 месяцам лишения свободы;

06.09.2011 мировым судьей судебного участка г.Змеиногорска Алтайского края (с учетом постановления Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 05.12.2013) по ч. 1 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 27.06.2011 к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

14.10.2011 мировым судьей судебного участка г.Змеиногорска Алтайского края (с учетом постановления Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 05.12.2013) по ч. 1 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 06.09.2011 к 2 годам 7 месяцам лишения свободы;

20.01.2012 мировым судьей судебного участка г.Змеиногорска Алтайского края ( с учетом постановления Индустриального районного суда г.Барнаула от 5.12.2013 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011), ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 14.10.2011 к 2 годам 8 месяцам лишения свободы. Освобожден 13.11.2012 по постановлению Рубцовского городского суда Алтайского края от 02.11.2012 условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 3 месяца;

20.03.2013 Змеиногорским городским судом Алтайского края (с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 25.05.2013 и постановления Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 05.12.2013) по п. «г» ч. 2 ст. 161, ст. 70 УК РФ с учетом приговора от 20.01.2012 к 4 годам 11 месяцам лишения свободы. Освобожден 19.04.2016 по постановлению Центрального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 07.04.2016 условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 15 дней;

24.11.2016 Рубцовским городским судом Алтайского края по ч. 1 ст. 161, ст. 70 УК РФ с учетом приговора от 20.03.2013 к 2 годам лишения свободы;

16.01.2017 Третьяковским районным судом Алтайского краевого суда по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 24.11.2016 к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 13.11.2018 по отбытии срока наказания;

30.09.2019 Бийским городским судом Алтайского края по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы;

22.11.2019 Бийским городским судом Алтайского края по п. «б» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 30.09.2019 к 2 годам 2 месяцам лишения свободы,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговорам Бийского городского суда Алтайского края от 30.09.2019 и от 22.11.2019, окончательно Караваеву Д.Ю. назначено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Караваеву Д.Ю. оставлена без изменения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

В приговоре разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Караваева Д.Ю. под стражей с 14.01.2020 по день вступления приговора в законную силу, а также время его содержания под стражей по приговорам Бийского городского суда Алтайского края от 30.09.2019 и от 22.11.2019.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Караваева Д.Ю. под стражей с 14.01.2020 по день вступления приговора в законную силу, а также время его содержания под стражей по приговорам Бийского городского суда Алтайского края от 30.09.2019 и от 22.11.2019, зачесть в сроки лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день наказания в исправительной колонии особого режима.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения Караваеву Д.Ю., сроках исчисления наказания, о судьбе вещественных доказательств и о процессуальных издержках.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 12.03.2020 приговор изменен:

- исключено из приговора указание о назначении Караваеву Д.Ю. окончательного наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Бийского городского суда Алтайского края от 30.09.2019;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Бийского городского суда Алтайского края от 22.11.2019, окончательно Караваеву Д.Ю. назначено наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

- уточнена резолютивная часть приговора, что Караваеву Д.Ю. зачтено в срок лишения свободы отбытое им по приговорам Бийского городского суда Алтайского края от 30.09.2019 и от 22.11.2019 наказание – с 11.07.2019 по 13.01.2020 включительно, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

- уточнено во вводной части приговора, что Караваев Д.Ю. осужден мировым судьей судебного участка г.Змеиногорска Алтайского края от 20.01.2012 (с учетом постановления Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 05.12.2013) по ч. 1 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 14.10.2011) к 2 годам 8 месяцам лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Караваев Д.Ю. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление Караваевым Д.Ю. совершено в <адрес> в период времени с 07.02.2019 по 08.02.2019 при обстоятельствах, изложенных в приговоре, в отношении денежных средств потерпевшей ФИО1.

В кассационной жалобе осужденный Караваев Д.Ю. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, поскольку считает, что в его действиях не имеется состава преступления, то есть уголовно наказуемого деяния, поскольку он на законных основаниях приобрел сим-карту, на номер которой пришло два сообщения с номера № о поступлении денежных средств в сумме 6000 рублей и 3000 рублей, от кого поступили деньги, после чего он узнал, что к его номеру подключена услуга «мобильный банк», в связи с чем он решил перевести денежные средства на принадлежащую ему банковскую карту, что впоследствии и сделал, хотя осознавал, что данные деньги ему не принадлежат. Полагает, что поскольку он не предпринимал никаких действий, чтобы завладеть банковской картой ФИО1, похитить ее, а лишь осуществил перевод денежных средств, при этом номер ее карты узнал на законных основаниях, то в его действиях отсутствует состав преступления по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Указывает, что легальный доступ к информации о банковском счете гражданина исключает для последующих операционных действий с этой информацией преступность деяния. Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Калюжный Д.С. приводит доводы о необоснованности требований осужденного, в удовлетворении кассационной жалобы просит отказать.

В кассационном представлении заместитель прокурора Алтайского края Шипиев В.В., не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию действий Караваева Д.Ю., указывает на нарушение судом требований уголовно-процессуального закона об оценке доказательств, в частности, суд признал доказательством обвинения протокол явки с повинной Караваева Д.Ю. от 22.02.2019, однако данная явка была дана осужденным в отсутствие защитника, при составлении протокола ему не разъяснялись его процессуальные права, предусмотренные ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, в связи с чем явка с повинной подлежит исключению из числа доказательств виновности осужденного в совершенном преступлении.

Кроме того, приводит доводы о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона при обосновании квалификации действий Караваева Д.Ю. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку суд не привел в приговоре оснований наличия квалифицирующего признака кражи, совершенной с «причинением значительного ущерба гражданину», в судебном заседании у потерпевшей ФИО1 вопрос значительности причиненного ей ущерба в размере 8000 рублей не выяснялся, документов о ее доходах, материальном и имущественном положении не исследовалось, показания ФИО1, данные ею на предварительном следствии, не оглашались. Полагает, что суд не удостоверился в том, что обвинение в части причинения потерпевшей значительного ущерба обоснованно и подтверждено доказательствами по делу.

Апелляционная инстанция указанные нарушения закона не устранила.

Просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки с повинной Караваева Д.Ю. от 22.02.2019, как доказательство его вины; исключить из осуждения Караваева Д.Ю. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину»; наказание по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ смягчить до 2 лет 5 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Бийского городского суда Алтайского края от 22.11.2019, окончательно определить 2 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, возражений на кассационную жалобу, выслушав участвующих в рассмотрения дела лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Караваева Д.Ю. в совершении преступления основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и приведенных в приговоре: показаниях Караваева Д.Ю., данных на предварительном следствии, признанных достоверными, в которых он подробно изложил обстоятельства содеянного; показаниях потерпевшей ФИО1 о краже денежных средств с ее банковской карты; показаниях свидетеля ФИО2 о том, что перевела на банковскую карту дочери ФИО1 6000 рублей и 3000 рублей через услугу «мобильный банк», однако деньги с карты украли; показаниях свидетелей ФИО3, ФИО4 об известных им значимым для уголовного дела обстоятельствам; информации <данные изъяты> о движении денежных средств по банковской карте ФИО1, выписки движения денежных средств по счетам Караваева Д.Ю., ФИО1, протоколами следственных и процессуальных действий, в том числе выемки, осмотра документов; других доказательствах.

Приговор в целом постановлен на допустимых доказательствах, их проверка и оценка соответствует положениям статей 87, 88 УПК РФ, они в совокупности обоснованно признаны достаточными для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.

Данных, свидетельствующих о том, что фактические обстоятельства по делу установлены на основании недопустимых доказательств, не имеется.

Доводы осужденного об отсутствии в его действиях состава преступления основаны на ошибочном понимании уголовного закона.

Федеральным законом от 23.04.2018 № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» ч. 3 ст. 158 УК РФ была дополнена квалифицирующим признаком, предусматривающим уголовную ответственность за кражу, совершенную «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств» и эта уголовно-правовая норма не содержит каких-либо ограничений по способу хищения безналичных денежных средств с банковского счета, а также субъекту преступления.

Учитывая, что потерпевшая ФИО1 являлась держателем банковской карты, имела счет в банке, на котором хранились денежные средства, а банковская карта выступала лишь в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковском счете, и как установлено судом, Караваев Д.Ю. распорядился находящимися на счете денежными средствами клиента банка - потерпевшей ФИО1 путем списания их с банковского счета с применением услуги «мобильный банк», доводы осужденного Караваева Д.Ю. об отсутствии в его действиях квалифицирующего признака совершения кражи - с банковского счета, нельзя признать обоснованным.

Оснований для иной юридической оценки действий осужденного, либо для выводов об отсутствии в действиях осужденного состава преступления и прекращения уголовного дела, как о том ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

В соответствии сч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, как следует из положений ч.ч. 3, 4 ст. 14 УПК РФ толкуются в пользу обвиняемого, при этом обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

По настоящему уголовному делу данные требования закона судом в полной мере не соблюдены.

Признав Караваева Д.Ю. виновным в тайном хищении чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета суд согласился с оценкой потерпевшей ФИО1 о значительности для нее причиненного материального ущерба.

Между тем, в силу закона, при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку значительного ущерба, судам следует руководствоваться п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ, согласно которому значительный ущерб гражданину не может составлять менее 5000 рублей, а также учитывать имущественное положение потерпевшей, стоимость похищенного и его значимость для потерпевшей, наличие у неё иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми она ведет совместное хозяйство и другие обстоятельства. Выводы суда о том, что причиненный потерпевшей ущерб является значительным, должны быть мотивированы в приговоре. (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2002 № 29 (ред. от 16.05.2017) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»).

Давая оценку наличия в действиях Караваева Д.Ю. квалифицирующего признака кражи «с причинением значительного ущерба гражданину», суд первой инстанции ограничился ссылкой на соответствующий признак.

Органами предварительного следствия имущественное положение потерпевшей не выяснялось, сама она в ходе следствия пояснила, что причиненный ей ущерб является значительным. В судебном заседании никаких пояснений о значительности причиненного ущерба хищением денежных средств с банковского счета не давала, ее указанные выше показания в судебном заседании не оглашались.

В силу разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в п. 19 Постановления от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Из приговора усматривается, что суд констатировал факт хищения денежных средств на сумму 8000 рублей и, ограничившись этим, установил, что ущерб для потерпевшей является значительным.

Данные обстоятельства свидетельствуют о неправильном применении судом норм уголовно-процессуального и уголовного законов, что повлияло на юридическую оценку действий осужденного Караваева Д.Ю. и назначение ему справедливого наказания.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в его пользу.

Суд апелляционной инстанции, внеся соответствующие изменения в приговор, оставив данный приговор в части указанного квалифицирующего признака без изменения, оценку указанному обстоятельству также не дал.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, из осуждения Караваева Д.Ю. за совершение кражи подлежит исключению квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба», наказание подлежит смягчению как за совершенное преступление, так и итоговое наказание, назначенное по совокупности преступлений.

В приговоре суд также сослался как на доказательство виновности осужденного на протокол явки с повинной Караваева Д.Ю. от 22.02.2019 в части сообщения об обстоятельствах совершения кражи денег с банковской карты с помощью услуги «мобильный банк».

Судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационного представления о неправомерном использовании судом в качестве доказательства явки с повинной, которая была получена с нарушением требований УПК РФ, в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ из приговора подлежит исключению ссылка на протокол явки Караваева Д.Ю. с повинной от 22.02.2019 (т. 1 л.д. 15) как на доказательство его виновности в совершении кражи денег с банковской карты с помощью услуги «мобильный банк», поскольку к этому времени Караваев Д.Ю. являлся подозреваемым, однако при составлении данного протокола отсутствовал его защитник, чем было нарушено право на защиту.

Кроме того, при составлении данного протокола Караваеву Д.Ю. не разъяснялись его права, в том числе, право не свидетельствовать против самого себя, пользоваться помощью защитника и другие. Не выполнение требований по разъяснению подозреваемому его прав, является основанием для признания заявления о явке с повинной и его результатов юридически ничтожным.

Вносимое изменение в приговор не влияет на решение суда о признании явки Караваева Д.Ю. с повинной смягчающим наказание обстоятельством, поскольку она исключается из числа доказательств в связи с допущенными процессуальными нарушениями закона при ее принятии, однако как таковая она по делу была заявлена Караваевым Д.Ю., поэтому ее наличие не может не учитываться в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Исключение из приговора явки с повинной не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного в содеянном, поскольку эти выводы подтверждаются достаточной совокупностью иных доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании и оцененных судом, и не влечет смягчение наказания, так как не уменьшает объем и степень тяжести совершенного им преступления.

При назначении наказания Караваеву Д.Ю., с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие наказание – полное признание вины в ходе предварительного расследования и раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, удовлетворительную характеристику по месту жительства, положительную по месту работы, состояние здоровья осужденного, мнение потерпевшей, не настаивающей на строгом наказании, намерение возместить ущерб.

Отягчающим наказание обстоятельством суд обоснованно в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ учел рецидив преступлений, который в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным.

Суд обосновал юридически значимые обстоятельства, касающиеся невозможности применения положений ст.64, ч.3 ст.68, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен Караваеву Д.Ю. правильно.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Хабарского районного суда Алтайского края от 14.01.2020 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 12.03.2020 в отношении Караваева Д.Ю. изменить:

- исключить из числа доказательств протокол явки с повинной Караваева Д.Ю. от 22.02.2019;

- исключить из осуждения Караваева Д.Ю. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» и смягчить назначенное наказание до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Бийского городского суда Алтайского края от 22.11.2019, окончательно Караваеву Д.Ю. назначить наказание в виде 2 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационное представление заместителя прокурора Алтайского края Шипиева В.В. удовлетворить, кассационную жалобу осужденного Караваева Д.Ю. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:                     И.Г. Билоград

Судьи:                                 Е.М. Гринсон

                                        Н.Е. Череватенко