Решение по делу № 7У-6281/2021 от 30.07.2021

ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-2750/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

           Санкт - Петербург                                                           30 ноября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бушта Л.В.,

судей Ворониной Э.Н., Замарацкой Е.К.,

при секретаре Патракееве А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационному представлению первого заместителя прокурора <адрес> ФИО8 и кассационную жалобу (дополнение к кассационному представлению прокурора) осуждённого Казакова А.В. на приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1

     Заслушав доклад судьи Ворониной Э.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационного представления, послужившие основанием для передачи кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного Казакова А.В., адвоката Мищенко В.А., поддержавших кассационное представление, мнение прокурора Атласова А.В., полагавшего, что судебное решения подлежит изменению, судебная коллегия,

установила:

приговором <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,-

осуждён:

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено окончательное наказание 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ (в порядке главы 45 УПК РФ) приговор в отношении ФИО1 изменён: действия ФИО1 переквалифицированы с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 4 года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено окончательное наказание 6 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1, с учётом внесённых изменений, признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств (двух преступлений), а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Постановлением судьи Третьего кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ кассационное представление первого заместителя прокурора <адрес> ФИО8 и кассационную жалобу (дополнение к кассационному представлению прокурора) осуждённого Казакова А.В. на приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ с материалами дела передано для рассмотрения в судебном заседании Третьего кассационного суда общей юрисдикции.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора <адрес> ФИО8 просит судебные решения в части осуждения ФИО1 за второе преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в период <данные изъяты> отменить и уголовное дело в отношении осужденного в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления с признанием за ним права на реабилитацию. Просит считать ФИО1 осужденным за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в период с <данные изъяты> минут, и за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначив ему окончательное наказание на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в виде лишения свободы на срок 5 лет 10 месяцев. В обоснование указывает, что проведение в отношении ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ повторного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с привлечением одного и того же лица не соответствовало целям и задачам, установленным ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку не было направлено на выяснение новых обстоятельств, которые не были известны после проведения первоначального мероприятия в тот же день, в том числе личности осужденного. В связи с этим результаты второго оперативно-розыскного мероприятия не соответствуют критерию допустимости и не могут образовывать доказательственную базу, что свидетельствует об отсутствии допустимых доказательств виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ в период <данные изъяты> минут, а потому влечет отмену состоявшихся судебных решений в данной части и прекращение уголовного преследования осужденного.

Осужденный ФИО1 в кассационной жалобе, поданной в качестве дополнений к кассационному представлению, поддерживает доводы прокурора, а также считает необходимым переквалифицировать его действия по первому эпизоду сбыта на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку проданное им ФИО10 наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции из незаконного оборота, что согласно действовавшим разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации не могло образовывать оконченного состава преступления.

Также указывает, что судом фактически не учтена совокупность смягчающих его наказание обстоятельств, сделана незаконная ссылка на отсутствующие у него отягчающие наказание обстоятельства, а наказание за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств назначено в максимальном размере, предусмотренном санкцией закона, то есть без учета других смягчающих обстоятельств.

В связи с этим просит назначить ему за каждое из совершенных преступлений наказание в виде 3 лет лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначить 3 года 4 месяца лишения свободы, произвести перерасчет срока его содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня лишения свободы, и освободить его от назначенного наказания ввиду его полного отбытия. Также с учетом этого просит внести изменения в последующие состоявшиеся в отношении него приговоры, исключив из них назначение наказания на основании ст. 70 УК РФ путем присоединения неотбытого наказания по настоящему приговору.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям закона относится несоблюдение судом положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого судом решения.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 указанного закона задачами оперативно - розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу нельзя признать полностью выполненными.

Как видно из материалов уголовного дела, в отношении ФИО1 сотрудниками правоохранительных органов ДД.ММ.ГГГГ в период с <данные изъяты> минут (согласно протоколу личного досмотра ФИО11 до <данные изъяты> проведено два оперативно-розыскных мероприятия «проверочная закупка», в ходе которых выявлено два факта незаконного сбыта им наркотического средства одному и тому же привлеченному к оперативно-розыскной деятельности лицу.

Вместе с тем, из материалов дела также следует, что причастность ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов установлена по результатам первого оперативно-розыскного мероприятия, тогда как проведение в тот же день в отношении ФИО1 второго аналогичного оперативно-розыскного мероприятия необходимостью, предусмотренной Законом «Об оперативно-розыскной деятельностью», вызвано не было, так как вторая «проверочная закупка» не преследовала цели установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, либо установление каких-либо иных обстоятельств, значимых для законного осуществления уголовного преследования ФИО1 и пресечения его незаконной деятельности.

С учетом этого, действия сотрудников правоохранительных органов при проведении второй «проверочной закупки» не имели цели пресечения установленной к тому времени преступной деятельности ФИО1, в связи с чем результаты такой деятельности, осуществленной после <данные изъяты> минут ДД.ММ.ГГГГ нельзя признать направленной на достижение целей и задач, предусмотренных Законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

В силу требований ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, законность действий сотрудников правоохранительных органов вызывает сомнение, поскольку они не были направлены на пресечение преступной деятельности ФИО1, напротив, создали условия для совершения последним дальнейших противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Несоблюдение указанных требований закона влечет признание незаконности состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений в части его осуждения за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, совершенное в период с <данные изъяты> минут ДД.ММ.ГГГГ, с прекращением его уголовного преследования в данной части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях состава преступления, что является реабилитирующим основанием.

Кроме того, при квалификации действий ФИО1, связанные со сбытом наркотического средства по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ в период с <данные изъяты> по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, суд не учел, что по смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным Законом РФ № 144-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также согласно действовавшим в период совершения преступления разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, впоследствии закрепленным в п. 13 постановления Пленума от ДД.ММ.ГГГГ №, содеянное не может рассматриваться как оконченное преступление, и подлежало квалификации как покушение на незаконный сбыт.

Таким образом, действий ФИО1, по данному эпизоду подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Назначенное ФИО1 наказание за указанное преступление в виде лишения свободы на срок 4 года является минимальным, предусмотренным санкцией закона, и соответствует ограничениям, установленным ч. 3 ст. 66 УК РФ. При этом суд законно не усмотрел оснований для применения при назначении осужденному наказания положений ст. 64 УК РФ. С учетом этого, переквалификация действий ФИО1 на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не влечет смягчение назначенного ему наказания.

Наказание, назначенное ФИО1 <адрес> судом за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 4 года, является максимальным, предусмотренным законом с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ, что не является допустимым при установлении судом смягчающих наказание осужденного обстоятельств.

С учетом этого, наказание, назначенное ФИО1 за приготовление к сбыту наркотического средства, должно быть ниже минимального размера, предусмотренного санкцией закона, при этом ссылка на ст. 64 УК РФ не требуется.

Доводы осужденного о недостаточном учете судом смягчающих его наказание обстоятельств и незаконном учете отягчающих обстоятельств несостоятельны и противоречат фактическому содержанию обжалуемых решений. Наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, в соответствии с требованиями ст. 6, 60, 66 УК РФ. Отягчающих наказание обстоятельств в действиях ФИО1 не установлено, что учтено при назначении ему наказания.

Доводы осужденного о необходимости внесения изменений во все следующие постановленные в отношении него приговоры с учетом вносимых изменений в обжалуемый приговор не подлежат рассмотрению и удовлетворению в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

                                                               определила:

кассационное представление первого заместителя прокурора <адрес> Каширникова А.В. удовлетворить, кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и кассационное определение Мурманского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 в части его осуждения за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в период <данные изъяты> минут, отменить.

Уголовное преследование ФИО1 за данное преступление прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Эти же судебные решения в отношении ФИО1 изменить:

Переквалифицировать действия ФИО1, связанные со сбытом наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ в период с <данные изъяты> минут, с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по которому назначить наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно к отбытию назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Признать право на реабилитацию.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий:

                       Судьи: