Решение по делу № 22-2885/2024 от 27.03.2024

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 10 июня 2024 года Председательствующий Карпенко А.В. Дело № 22-2885/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 05 июня 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Леонтьевой М.Ю.,

судей Невгад Е.В., Усатовой С.Ю.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Черноусовой Н.С.,

осужденного Жминько Г.Ю., участвующего посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника адвоката по назначению суда Колякиной С.С.,

осужденного Поздеева А.В., участвующего посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника адвоката по соглашению Миронова В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. и дополнениям к ним, апелляционной жалобе адвоката Дибаева Н.Р. на приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 28 сентября 2021 года, которым

Жминько Г.Ю.,

родившийся <дата>, ранее не судимый,

осужденный приговором Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года) по ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

осужден по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 10 сентября 2019 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года) окончательно назначено 11лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации в срок отбытия наказания зачтено время содержания Жминько Г.Ю. под стражей с 28сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отбытое наказание по приговору Ревдинского городского суда Свердловской области от 10сентября 2019 года – со 02 марта 2018 года по 05 октября 2018 года и с 10сентября 2019 года по 27 сентября 2021 года включительно.

Поздеев А.В.,

родившийся <дата>, ранее не судимый;

осужденный приговором Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года, и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2021 года) по ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 4годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

осужден по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Ревдинского городского суда Свердловской области от 10сентября 2019 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года) окончательно назначено наказание в виде 10 лет 6месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей Поздеева А.В. с 28 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а также отбытое наказание по приговору Ревдинского городского суда от 10 сентября 2021 года – с 02 марта 2018 года по 09 октября 2018 года и с 10 сентября 2019 года по 27 сентября 2021 года включительно.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой М.Ю., выступления осужденных ЖминькоГ.Ю. и Поздеева А.В., адвокатов Колякиной С.С. и Миронова В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших об отмене приговора, мнение прокурора Черноусовой Н.С., возражавшей против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором суда Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства диацетилморфина (героина), 6-моноацетилморфина, ацетилкодеина общей массой 0,536 г, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 21 февраля 2018 года в г. Ревде Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Дибаев Н.Р. просит приговор суда в отношении Жминько Г.Ю. отменить, оправдать подзащитного в связи с недоказанностью обвинения. В обоснование доводов указывает, что Жминько Г.Ю. не сбывал наркотические средства Л., знаком с ним не был, 21 февраля 2018 года не находился на месте совершения преступления. Жминько Г.Ю. является потребителем наркотических средств, поэтому приобретал наркотики только для личного употребления. Сотовый телефон «Айфон» был получен Жминько 21 февраля 2018 года и не мог быть использован в преступных целях, так как требовал регистрации. Документы, представленные государственным обвинителем относительно регистрации телефона, являются недопустимым доказательством, поскольку оформлены ненадлежащим образом, представлены в суд за пределами срока предварительного расследования, не имеют ясных и достоверных реквизитов, а также печати организации, выдавшей их. После задержания Жминько Г.Ю. и изъятия у него телефона, телефон находился в свободном доступе, не передавался в камеру хранения, им могли воспользоваться в том числе и для фальсификации доказательств. Обращает внимание на то, что рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» датирован 25 июня 2018 года, тогда как само мероприятие было окончено 21февраля 2018 года, в рапорте отсутствуют данные, позволяющие идентифицировать Жминько Г.Ю., не указано, какое техническое средство применялось для фотофиксации и какое количество фотографий было получено. Вызывает сомнение достоверность фотографий, поскольку на них указаны события 21 февраля 2018 года, а в протоколе досмотра указана дата создания файлов 22июня 2018 года. Одновременно указывает, что Жминько Г.Ю. назначено чрезмерно суровое наказание, судом должным образом не учтены все смягчающие обстоятельства, данные о личности, семейное положение, наличие близких и нетрудоспособных родственников, престарелых бабушек, находящихся на его иждивении, малолетнего сына, официальное трудоустройство, а также состояние его здоровья.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Жминько Г.Ю. просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить. Полагает, что выводы суда о его виновности не основаны на исследованных доказательствах и содержат взаимоисключающие выводы. Сотрудники полиции А. и Д. в судебном заседании подтвердили данные ими показания в ходе предварительного следствия, из которых следует, что ЖминькоГ.Ю. что-то положил, либо что-то поднял с земли. Из показаний указанных свидетелей следует, что наблюдение велось на удаленном расстоянии. А из показаний Д. следует, что согласно поступившей оперативной информации сбытом наркотических средств занимаются двое мужчин, без конкретных фамилий и их описания. Согласно протоколу осмотра места происшествия от 02 марта 2018 года у него, Жминько Г.Ю., был изъят сотовый телефон «Vertex», с установленной СИМ картой с абонентским номером <№>, в том числе на данный номер телефона Л. отправил СМС с заказом наркотического средства. Но в телефоне «Vertex», изъятом у него дома, находилась СИМ карта с абонентским номером <№>. Специалист в области технических средств участие в осмотре телефона не принимал. Никаких действий по обнаружению отпечатков на изъятом у Л. свертке проведено не было, не смотря на многократные ходатайства Поздеева А.В. о проведении дактилоскопической экспертизы. Сотовый телефон «Vertex» был заряжен до полной батареи, включен и установлено, что на нем имеется числовой пароль. Более никаких действий, направленных на идентификацию телефона, установление его IMEI не проводилось. Кроме того, согласно детализации по абонентскому номеру <№>, принадлежащему Жминько Г.Ю., следует, что абонентский номер в утреннее время 21 февраля 2018 года находился в пределах базовой станции ул. Мичурина 11, что опровергает представленные государственным обвинителем данные о регистрации учетной записи в телефоне в вечернее время.

Кроме того считает незаконным и необоснованным постановление суда от 28декабря 2021 года, которым ему установлен срок для ознакомления с материалами уголовного дела, постановление суда от 28 января 2022 года о возврате его апелляционной жалобы.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Поздеев А.В. просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить ввиду непричастности к преступлению. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда о его виновности в совершении преступления основаны на недостоверных, противоречивых доказательствах, не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, а именно место, время и обстоятельства, при которых он вступил в сговор, наличие корыстного мотива. Указывает, что он не нуждался в денежных средствах, поскольку согласно материалам дела 26 декабря 2017 года от продажи квартиры он получил наличными 615000 рублей, из которых на 01 марта 2018 года на счете у него оставалось 90000 рублей, остальные денежные средства были потрачены на нужды семьи.

В приговоре от 10 сентября 2019 года было установлено, что за поездку до Арамиля они с Жминько Г.Ю. заплатили 1700 – 1800 рублей. Однако по версии следствия в феврале месяце он и Жминько Г.Ю. поехали в Арамиль, заплатили таксисту 1700-1800 рублей, приобрели на какие-то деньги наркотическое средство, которое сбыли Л. за 1500 рублей, то есть на сумму, меньшую истраченной на поездку. Считает, что суд скрыл факт поездки в Арамиль в феврале 2018 года, тем самым нарушила ряд статей Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не обосновав в приговоре, почему учел одни обстоятельства и отверг другие.

Также указал, что не установлено время, место и способ связи с лицом, личность которого также не установлена, с которым по версии следствия договаривался Жминько Г.Ю. о приобретении наркотических веществ. Считает, что выводы суда о том, что он совместно со Жминько Г.Ю. действовали в составе группы лиц по предварительному сговору, находясь у него дома, произвел взвешивание наркотических средств и расфасовал на мелкие и удобные для сбыта упаковки, приискивал потребителей наркотических средств, основаны на предположениях. Выводы суда о том, что имелись переводы на его банковские карты от незаконного сбыта наркотических средств также основаны на предположениях. Следствием указан один известный приобретатель Л. и один перевод на КИВИ-кошелек по номеру +<№> Других переводов денежных средств не установлено, к нему данный перевод отношения не имеет.

Апелляционным определением от 19 марта 2021 года было установлено, что в телефоне LG с абонентским номером <№>, которым он пользовался, никакой информации, связанной с незаконным сбытом наркотических средств, обнаружено не было. Мобильный телефон «Джинга» принадлежит его бабушке.

Также указал, что не ясно, какое отношение имеют к Л. его банковские карты ПАО «Почта Банк», поскольку они были оформлены после указанного преступления – 26 февраля 2018 года. Поэтому суд необоснованно указал об использовании данных карт при совершении преступления.

Считает, что судом не установлено ни одного обстоятельства, подлежащего доказыванию, в соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, что нарушило его право на защиту.

В судебном заседании были исследованы 10 СИМ карт, изъятых в ходе осмотра жилища Жминько Г.Ю., однако приговором Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года указанные СИМ карты были уничтожены, и неясно, каким образом суд в настоящем приговоре указывает их как вещественные доказательства и отказывает в исследовании сотовых телефонов, ссылаясь на то, что они реализованы в пользу государства.

Сотовый телефон «Айфон» с СИМ картой «Магафон» абонентский номер +<№>, мобильный телефон «Вертекс» с СИМ картой «МТС» абонентский номер +<№>, мобильный телефон LG с СИМ картой «Мегафон», абонентский номер +<№>, мобильный телефон «Джинга» с СИМ картой «МТС» и «Теле-2» в судебном заседании не исследовались, чем был нарушен принцип непосредственного исследования доказательств в судебном заседании.

Согласно заключению эксперта № 31 от 20 марта 2018 года никаких фрагментов полимерных пакетов, фольгированной бумаги в ней не указано, что противоречит выводам, указанным в приговоре.

В приговоре указано, что Жминько Г.Ю. с целью преступного умысла на незаконный сбыт наркотического средства, находясь по месту своего проживания в неустановленное время, используя заранее приготовленные весы, произвел взвешивание наркотического средства массой не менее 0,536 гр. То есть вещества, которое в последствии 21 февраля 2018 года приобрел Л. По версии следствия вещество состояло из трех наркосодержащих компонентов: диацетилморфина (героина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина. Согласно же заключению экспертизы от 20 марта 2018 года № 31 было установлено только две позиции: диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин, что дает право утверждать, что эти два вещества разные по своему составу. И то вещество, которое приобрел Л., не могло быть взвешено на весах, изъятых по месту жительства Жминько Г.Ю. Кроме того, в приговоре указано, что после взвешивания вещества массой 0,536 г, оно было упаковано в сверток из фольги серого цвета и полимерную пленку серого цвета. В то время как Л. в судебном заседании и на предварительном следствии говорил о том, что сверток, который он поднял на <адрес>, был черного цвета.

Указывает, что на страницах 1 и 2 приговора неверно указаны адреса его регистрации и места жительства, а также ссылка на наличие опасного рецидива, с учетом которого ему было назначено наказание апелляционным определением от 19 марта 2021 года.

Судом не принято во внимание, что сведения относительно места «закладки», которую поднял Л., противоречивы. Согласно рапорту в т. 1 на л.д. 119, установлено место, где Л. пообобрал «закладку» - за колонкой в выемке дома. Об этом говорил и сам Л. в ходе своих допросов. Однако в мотивировочной части приговора указано, что 21 февраля 2018 года Жминько Г.Ю. собственноручно поместил наркотические вещества в тайник, расположенный у подвальной овощной ямы.

Кроме того, считает, что экспертиза № 54 назначена следователем с нарушением ч.3 ст. 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2 л.д. 19-31), ни он, ни его защитник с постановлением о назначении данной экспертизы не ознакомлены, тем самым были лишены права заявить отвод эксперту, задавать вопросы касаемо экспертизы, ходатайствовать о проведении экспертизы в другом экспертном учреждении. Ознакомлен был с постановлением о назначении экспертизы лишь 13 июня 2018 года, в связи с чем просит признать ее недопустимым доказательством.

Выражает несогласие с оценкой доказательств по делу. Считает, что его вина в совершении преступления показаниями Л. не подтверждается. Как было установлено апелляционным определением от 19 марта 2021 года, свидетель Л. подтвердил только то, что информацию о месте «закладки» он получил по телефону. Более никаких сведений, которые могут каким-либо образом указывать на его причастность к сбыту наркотического средства, он не подтверждает. В судебном заседании Л. пояснил, что он не помнит номер телефона, с которого он приобрел сверток, номер телефона увидел на заборе. На какой номер КИВИ кошелька он перевел деньги, он тоже не помнит, однако указал адрес расположения терминала ул. Горького, 21, что противоречит позиции обвинения. На вопросы прокурора Л. ответил, что наркотического средства не видел. Подтвердил, что телефон у него был один, и он был изъят при его задержании на <адрес>, что подтверждает и протокол проверки показаний на месте. Понятых при задержании он не видел, подтвердил, что на вокзал он был доставлен после того, как был изъят телефон и сверток, которых он больше не видел. Суд не дал оценку тому факту, что у Л. дважды изымались предметы на <адрес>, и на железнодорожном вокзале в г.Ревда.

Кроме того, в качестве доказательств вины подсудимых суд в основу приговора положил показания сотрудников полиции А. и Д. Однако показания данных лиц содержат существенные противоречия. В судебном заседании А. сообщил лишь, что имелась оперативная информация о его причастности и причастности Жминько Г.Ю. к незаконному обороту наркотических средств. На вопросы защитника А. ответил, что не видел, что делал один из наблюдаемых, предположил, что делают «закладки». Считает, что его лишили возможности защищаться, так как не дали задать вопросы свидетелю с исследованием материалов уголовного дела. Свидетель А. не смог пояснить в судебном заседании на основании чего он проводил ОРМ «Наблюдение», никаких документов суду представлено не было, нет иных доказательств, подтверждающих факт проведения оперативно-розыскного мероприятия, только рапорт Д., который не является доказательством по делу. В приговоре приведена лишь малая часть допроса свидетеля А. в суде, но в полном объеме отражены показания, которые он давал в ходе предварительного следствия, что недопустимо. При этом суд не дает оценку, почему приняты во внимание показания А., данные на предварительном следствии, а не в суде. Аналогичная ситуация с показаниями свидетеля Д., который указывал, что именно из объяснений Жминько Г.Ю. в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» узнал о причастности его к преступлению 21 февраля 2018 года, поэтому показания свидетеля Д. не могут быть положены в основу приговора. Данные выводы подтверждаются апелляционным определением от 19 марта 2021 года, которым из описательно-мотивировочной части приговора от 10 сентября 2019 года были исключены показания П., Ш., Т. Полагает, что показания А. и Д. подлежат исключению из приговора в соответствии со ст. 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, из показаний свидетеля Д. следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности предоставлены датой, когда были запрошены следователем – 25 июня 2018 года. Согласно Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации все процессуальные документы, протоколы, рапорта датируются той датой, когда было проведено следственное действие. Рапорта оформлены спустя 4 месяца после события преступления и не были зарегистрированы в КУСП. Сам рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» содержит информацию о событиях, происходящих 21февраля 2018 года с приложением ДВД диска с фотографиями (т. 1 л.д. 131). Постановление о передаче рапорта также датировано 25 июня 2018 года, в котором указано передать результаты ОРД в качестве доказательств по уголовному делу. Фотографии, содержащиеся на диске не получили оценки и не отражены в приговоре.

В ходе судебного заседания было заявлено ходатайство об истребовании служебных документов, подтверждающих проведение оперативно-розыскных мероприятий, однако судом было отказано, поскольку документы ОРД имеют гостайну, что также не соответствует действительности. Просит признать необоснованным отказ в истребовании служебных документов, так как они могли повлиять на исход дела. Доводы следствия о наличии каких-либо сведений об описании Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В., а также оперативной информации об их причастности к незаконному обороту наркотических средств, поиске потребителей, ничем не подтверждена в суде.

Кроме того, в основу приговора как доказательство его вины суд положил показания свидетеля У., однако автор жалобы полагает, что данные показания не отвечают принципу относимости, поскольку касаются лишь обстоятельств задержания Л. Считает, что в приговоре не отражены значимые обстоятельства дела, установленные в ходе допроса свидетеля У., который показал, что задержанный был у розового дом 4-5 этажей, что распаковывали сверток, содержимое свертка он не видел, цвет свертка не помнит. Подтвердил, что все действия были на перекрестке <адрес> и <адрес>, что помимо свертка был изъят и телефон. Однако в приговоре данные показания свидетеля не отражены, что также свидетельствует о нарушении права на защиту.

В суде в качестве свидетелей были допрошены понятые У. и К., подтвердившие факт изъятия у Л. телефона и свертка именно на <адрес>. На железнодорожном вокзале при изъятии у Л. тех же самых свертка и телефона участвовали другие понятые – Б. и Х., которые также были допрошены в качестве свидетелей. Х. в судебном заседании не участвовал, но был допрошен ранее, в 2019 году. В результате в судебном заседании были допрошены в качестве свидетелей понятые, двое их которых вообще не могут быть свидетелями, так как были приглашены в качестве понятых при повторном изъятии одних и тех же предметов. Данный факт свидетельствует о необъективном и несправедливом рассмотрении дела, суд оценки данному обстоятельству не дано.

Показания свидетелей содержат множество противоречий, однако суд их не устранил. Ранее К. пояснял, что был случайным прохожим, в суде же сообщил, что приехал на служебном автомобиле и наблюдал за местом, на которое указывали сотрудники полиции. То есть фактически свидетель участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «Наблюдение». Также К. пояснил, что после задержания, Л. доставили в отдел полиции и там изымали вещи, пояснял, что участвовал в качестве понятого по другим уголовным делам и в судебном заседании немного спутал события с другим делом. Считает, что показания данного свидетеля не могут быть достоверным доказательством, так как они противоречат показаниям, данным им ранее. Из его показаний следует, что никакого вещества он не видел, однако в приговоре указано иное. Свидетель Б. пояснял, что у Л. изымали телефон, документы, банковскую карту и чек, никаких наркотиков не видел. На вопрос защиты четко ответил, что никаких СМС сообщений в телефоне не видел и не читал их, однако в приговоре указано, что в изъятом телефоне были сообщения о месте «закладки». Суд не дал оценку тому, что Б. пояснял об изъятии телефона, но каким образом в присутствии Б. мог быть изъят телефон у Л. в здании вокзала, если этот телефон был изъят ранее на <адрес>. В судебном заседании не был допрошен второй понятой Х., который участвовал при досмотре Л., в связи с чем он был лишен возможности задать вопросы свидетелю, чем было нарушено его право на защиту. Просит исключить ссылку в приговоре на показания свидетеля Б., как подтверждающую его вину, а также на протокол личного досмотра и изъятия Л. т. 1 л.д. 150-150а, так как данное следственное действие не нашло своего подтверждения.

Кроме того считает, что судом в приговоре не указано, каким образом протокол осмотра места происшествия (т.1 л.д.91-100), согласно которого осмотрена квартира Жминько Г.Ю., подтверждает его вину. Протокол оформлен с нарушением Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, так как не было получено судебное решение. Также в приговоре суда не указано, чем именно рапорт дознавателя З. от 07 марта 2018 года об обнаружении признаков состава преступления (т. 1 л.д. 119), доказывает его вину. Сам рапорт не является доказательством по делу и не обнаруживает признаков состава преступления. Изначально З. 07 марта 2018 года просила оказать помощь в розыске лица, сбывшего Л. наркотическое вещество 21февраля 2018 года. А судья фактически подменила собой следователя и признала данный рапорт как рапорт об обнаружении признаков состава преступления, однако он таковым не является. Просит признать недопустимым доказательством рапорт дежурного (т. 1 л.д. 127), так как он не доказывает его вину в совершении какого-либо преступления и постановление (т. 1 л.д. 130) и рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», так как оно не относится к делу. Показания свидетеля Ш. также не могут быть положены в основу приговора, так как об обстоятельствах задержания ему стало известно со слов других сотрудников полиции. Кроме того, из рапорта Д. от 21 февраля 2018 года (т.1 л.д. 133) следует, что в оперативно-розыскном мероприятии «Наблюдение» за Л. участвовало не два человека, а как минимум четыре, что подтверждается показаниями других свидетелей и ставит под сомнение показания сотрудников полиции. Считает, что он был лишен возможности допросить в судебном заседании принимавших участие в задержании Л.– Н. и Ф., чьи показания существенно могли бы повлиять на исход дела.

Считает, что суд предвзято и необъективно решал вопрос об оценке доказательств, препятствовал в исследовании ряда документов, на которых основывалась защита, в результате чего он был лишен возможности доказывать свою невиновность, а также права на справедливое и законное разбирательство.

Кроме того, в качестве доказательств его вины в приговоре указана копия ответов на запросы из ПАО «МТС» от 04 мая 2018 года, при этом не понятно, какое отношение к данным ответам он имеет. Осмотр этих ответов был проведен следователем с нарушением требований Уголовно-процессуального закона, без понятых и видеофиксации. В суде было установлено, что во время совершения преступления или проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» согласно исследованной детализации и билинга, ни один из номеров <№> не находились в зоне покрытия базовой станции на ул. Энгельса, 57, которая непосредственно покрывает район <адрес>. Более того, приложенные диски имеют функцию редактирования, что ставит под сомнение достоверность сведений, находящихся на этих дисках, суду не было представлено самого источника информации, с которого следователь скопировал информацию на диски. Кроме того, указанные электронные документы не подписаны электронной цифровой подписью.

Сотовый телефон «Вертекс М 110» не может быть доказательством по делу, поскольку был изъят фактически при незаконном обыске жилища Жминько Г.Ю. Также отсутствует судебное решение на производство обыска по его месту жительства, в протоколе отсутствует указание на присутствие в этот момент в жилище иных лиц, а также отсутствовал специалист, участие которого при выемке электронных носителей является обязательным. В связи с чем протоколы осмотров т. 1 л.д. 91-101 и т. 1 л.д. 104-108 просит признать недопустимыми доказательствами по делу, а предметы, изъятые в жилище Жминько Г.Ю., не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку не были переданы следователю в установленном законом порядке, длительное время находились в свободном доступе.

Указывает, что отсутствие в обвинительном приговоре и обвинительном заключении обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, лишило его возможности приводить алиби и доводы свою защиту как в суде первой инстанции, так и в апелляции. Считает, что судом нарушено его право на защиту, не обеспечено равноправие сторон, а также объективное, беспристрастное судебное разбирательство.

Просит обратить внимание, что в протоколе судебного заседания суда первой инстанции от 17 мая 2021 года ходатайства подсудимых отражены как пояснения и оставлены судом без рассмотрения.

Указал, что в ходе судебного заседания им было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы по CD-R дискам, которые являются вещественными доказательствами по делу, подлежали ли они редактированию, и на каком носителе информации была предоставлена информация из сотовых компаний «МТС» и «Мегафон». Суд в удовлетворении данного ходатайства отказал, указав, что нет оснований не доверять представленной информации, так как ответы были направлены по официальному запросу следователя. Указал, что из ответов сотовых компаний неясно, на каком носителе следователю была предоставлена информация о детализации и билингу по номерам <№>. Исследованные в судебном заседании диски не обладают электронной подписью.

Просит обратить внимание на то, что в основу приговора судом положен ответ ПАО «МТС» (т. 4 л.д. 130), однако согласно протокола судебного заседания данное доказательство не исследовалось. Считает, что суд не вправе ссылаться в приговоре на письменные материалы дела, которые не были исследованы в судебном заседании. При оценке доказательств и их анализе суд ошибочно сделал вывод о законности получения доказательств. СИМ карта, указанная в приговоре с номером <№>, на которую по мнению суда и следствия 21 февраля 2018 года Л. направил СМС с заказом наркотического средства, не изымалась и в уголовном деле отсутствует как вещественное доказательство.

Считает, что суд незаконно отказал в исследовании ряда документов, которые указывают на незаконные действия предварительного следствия. Суд необоснованно отказал в вызове свидетелей – сотрудников полиции, которым поручали представить документы из детского сада, работники детского сада, сославшись на невозможность их допроса, при этом положил в основу обвинительного приговора ничем и никем не подтвержденные и непроверенные сведения в качестве опровержения алиби, лишив его права на состязательность сторон и справедливое судебное разбирательство. В опровержении его алиби суд сослался на непроверенные сведения, представленные прокурором, что является существенным нарушением ст. 87 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Просит дать оценку тому обстоятельству, что 13 марта 2018 года телефон Айфон 4 s, принадлежащий Л., был возвращен ему, в судебном заседании не исследовался.

Содержимое телефона «Вертекс» также не исследовалось, а сам телефон обращен в доход государства. В изъятом телефоне «Вертекс» находилась СИМ карта МТС <№>. Судом так и не установлено, кем использовался <№>, на который Л. делал заказ.

Обращает внимание, что согласно протоколу осмотра предметов от 27 мая 2018 года (т. 4 л.д. 131-149), сотовый телефон «Вертекс» был изъят 02 марта 2018 года с 04:10 до 06:00 утра, в то время как в протоколе осмотра предметов от 27 мая 2018 года (т. 4 л.д. 131-149) имеются сведения, что СИМ карта <№> находилась в телефоне «Вертекс» в период с 01 декабря 00:00 часов по 02 марта 2018 года 23:52, что фактически невозможно, так как данная СИМ карта в ходе осмотра жилища Жминько Г.Ю. не изымалась и не находилась в телефоне «Вертекс». Суд данное противоречие не устранил, положил указанные доказательства в основу приговора.

Считает, что в ходе предварительного расследования были нарушены требования, касающиеся сроков следствия, фактически срок следствия по делу составляет более одного года, однако в установленном порядке срок следствия не продлен, что свидетельствует о недопустимости ряда доказательств.

Обращает внимание, что после постановления приговора скончалась его супруга, и он является единственным родителем троих малолетних детей, которые в настоящее время помещены в СРЦН г. Ревда, в связи с чем просит заменить неотбытую часть наказания по приговору от 10 сентября 2019 года, применить отсрочку отбывания наказания до достижения младшим ребенком 14-ти летнего возраста.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Дибаева Н.Р. и осужденных государственный обвинитель – старший помощник Свердловского транспортного прокурора Левкин Р.Ю. просит приговор в отношении оставить без изменения как законный и обоснованный, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных по делу доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре и получивших надлежащую оценку суда.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля Л., данные в судебном заседании и в ходе предварительного расследования, согласно которым в декабре 2017 года он увидел объявление на заборе о продаже наркотика «героина» и номер телефона, который он записал в телефоне как контакт «Четвертый» (<№>), с того времени неоднократно писал на этот номер сообщения и приобретал через «закладку» наркотические средства «героин», деньги переводил на номер КИВИ-кошелька, который ему смс-сообщением направлял «Четвертый», эти номера постоянно менялись. 20 февраля 2018 года от абонента «Четвертый» в виде рассылки ему пришло сообщение с новым номером КИВИ-кошелька. 21февраля 2018 года с целью приобретения наркотического средства он списался с «Четвертым», тот направил ему другой номер КИВИ-кошелька «<№>», после этого он через терминал перевел на указанный номер 1500рублей за 0,5 грамм героина, на его телефон от «Четвертого» пришло смс-сообщение с местом закладки: «<адрес> от светофора идешь в сторону ДК после подвальных ям за колонной в выемке кмс». Приехав в указанное место, за колонной он нашел и поднял сверток из черного полимерного пакета, который не успел развернуть, поскольку был задержан сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра у него изъят сотовый телефон «iPhone 4 S» с абонентским номером <№> Ранее, когда он покупал у «Четвертого» героин, тот был упакован в полимерный пакет – как мешок для мусора полупрозрачного черного цвета, внутри обернут фольгированной бумагой серебристого цвета. С «Четвертым» всегда переписывался посредством смс-сообщений.

Доводы стороны защиты о том, то Л. указывал на иное, отличное от установленного приговором суда, месторасположение терминала, при помощи которого он осуществлял оплату наркотических средств, не являются безусловным основанием для отмены принятого судом решения. При допросах Л. пояснял, что не помнит точного адреса оплаты им наркотического средства, вместе с тем, из представленных документов установлен конкретный адрес, где была произведена оплата. В частности в ходе личного досмотра у Л. был изъят чек об оплате, с указанием местонахождения терминала, присутствовавшие при личном досмотре понятые подтвердили обстоятельства изъятия чека, в последующем чек в установленном порядке был осмотрен дознавателем и приобщен к материалам дела в отношении Л., а также его копия выделена в соответствии с требованиями ст. 154 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в материалы настоящего уголовного дела. При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит установленным, что оплата была произведена по адресу, указанному в чеке об оплате, адреса находятся в одном населенном пункте – в г. Ревда, на доступном для пешехода расстоянии друг от друга, в связи с чем свидетель мог добросовестно заблуждаться относительно места осуществления платежа. Информация в чеке, относительно суммы, подлежащей оплате, а также номер, на который необходимо было перевести денежные средства, согласуется с иными исследованными доказательствами по делу.

Также вина осужденных подтверждается показаниями свидетелей А. и Д., данных в судебном заседании и в ходе предварительного расследования, согласно которым поступила оперативная информация о том, что Жминько Г.Ю., проживающий по адресу: <адрес>, и ПоздеевА.В., проживающий по адресу: <адрес>, занимаются незаконным сбытом наркотических средств «героина» бесконтактным способом, путем «закладок» на территории г. Ревда, фасовкой наркотиков занимаются по месту жительства Жминько Г.Ю. В связи с чем было спланировано и проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» с частичной фотофиксацией, в ходе которого установлено, что около 07:46 по месту жительства Жминько Г.Ю. в подъезд № 2 дома зашел ПоздеевА.В., в 8:15 во двор дома заехала автомашина такси, через пять минут из подъезда вышли и сели в эту машину Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В., которые проехали до <адрес>, где вышли из автомобиля, около 10:00 подошли к торцу <адрес>, Жминько Г.Ю. наклонился и что-то положил или поднял, а Поздеев А.В. в это время производил манипуляции с сотовым телефоном, а также оборачивался и смотрел по сторонам в целях вычисления лиц, возможно, наблюдавших за ними. После этого Жминько Г.Ю. и ПоздеевА.В. скрылись от наблюдения. В ходе продолжения наблюдения за участком местности, где Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. поместили «закладку» с наркотическим средством, был установлен Л., который в тот же день в 12:36 прошел к торцу <адрес>, приблизился к колоннам, где расположены подвальные ямы, в то место, куда ранее наклонялся Жминько Г.Ю., откуда Л. поднял из-за колонны сверток из полимерной пленки серого цвета, после чего по пути к автомобилю был задержан, при задержании, увидев сотрудников полиции, Л. выбросил поднятый им сверток, который впоследствии был изъят в ходе осмотра места происшествия. Материал проверки в отношении Л. был передан в ОД ЛО МВД России на ст.Екатеринбург-Пассажирский для принятия решения в порядке ст.ст. 144-145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а в отношении Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. была продолжена оперативная работа, в результате которой они были задержаны 02 марта 2018 года.

Вопреки доводам стороны защиты, не имеется оснований полагать, что изъятое Л. из тайника наркотическое средство, было помещено не осужденными. Свидетели А. и Д. поясняли, что после организации тайника осужденными непрерывно наблюдали за ним, именно из указанного места Л. изъял наркотическое средство. Упаковка наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия, сходна с предметами, изъятыми по месту жительства Жминько Г.Ю., как и состав наркотического средства соотносится с составам вещества, обнаруженного на изъятых по месту жительства Жминько Г.Ю. весах.

Аналогичные сведения о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении ЖминькоГ.Ю. и Поздеева А.В., задержании Л. и изъятии наркотического средства Д. изложил в рапортах, в том числе о проведении различных оперативно-розыскных мероприятий.

Показания свидетелей А. и Д. относительно обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия согласуются с показаниями свидетеля Ш., который пояснил, что в связи с поступившей информацией о причастности Л. к незаконному обороту наркотических средств, было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе которого установлено, что Л. поднял «закладку» с героином по <адрес> в г. Ревда, после чего был задержан. Также проводились оперативно-розыскные мероприятия в отношении Жминько Г.Ю., поскольку имелась информация о причастности его к незаконному сбыту наркотиков посредством «закладок» в г. Ревда, в начале марта 2018 года сотрудниками полиции он был задержан.

Вместе с тем, в основу приговора судом положен рапорт Ш., в котором содержатся сведения, ставшие ему известными от Жминько Г.Ю. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» (т. 1 на л.д.219). Однако суд не вправе допрашивать сотрудника полиции о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации правилу, согласно которому, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Поэтому судебная коллегия находит необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изложении доказательств рапорта Ш.. ссылку на сведения, полученные от Жминько Г.Ю. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Опрос». Вносимые изменения не опровергают выводы суда о виновности осужденных, поскольку их вина в совершении преступления подтверждается совокупностью иных исследованных и положенных в основу приговора доказательств.

Свидетели У. и К., выступавшие в качестве понятых при осмотре места происшествия, подтвердили обстоятельства и результаты его проведения, пояснив, что в их присутствии сотрудниками полиции при осмотре места происшествия по <адрес>, возле <адрес>, изъяли со снежного покрова сверток серого цвета, который при задержании выбросил на снег задержанный Л.

Свидетель Б., выступавший в качестве понятого при личном досмотре Л., подтвердил факт изъятия у последнего сотового телефона и чека.

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми доказательствами. Показания свидетелей не содержат существенных противоречий, в том числе по отношению к письменным источникам доказательств, имеющимся в материалах уголовного дела, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний и могли бы повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденных и квалификации их действий. Имевшимся в показаниях свидетелей противоречиям судом дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не находит. Обстоятельств, свидетельствующих о наличии у кого-либо из свидетелей заинтересованности в исходе дела или в оговоре ими осужденного, суд первой инстанции не установил, не усматривает таких и судебная коллегия.

Помимо показаний свидетелей вина Поздеева А.В. и Жминько Г.Ю. подтверждается письменными материалами дела, а именно:

– протоколом осмотра места происшествия от 21 февраля 2018 года, согласно которому в пяти метрах от правого угла <адрес>, в г.Ревда, обнаружен и изъят полимерный сверток серого цвета;

– протоколом личного досмотра, согласно которому у Л. изъяты квитанция <№> и сотовый телефон «iPhone 4 S» с сим-картой «Мегафон» с абонентским номером <№>;

– справкой об исследовании № 53 от 21 февраля 2018 года и заключениям эксперта № 27 от 06 марта 2018 года, согласно которым изъятое в ходе осмотра места происшествия у <адрес>, в г. Ревда, в свертке вещество, содержит в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0,536 г;

– протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен изъятый у Л. в ходе личного досмотра сотовый телефон «iPhone 4 S» с сим-картой «Мегафон» с абонентским номером <№>, в папке контакты абонентский <№> сохранен под именем «Четвертый», в приложении смс-сообщения содержится переписка между Л. и «Четвертым» следующего содержания: от 20 февраля в 14:14 входящее сообщение от «Четвертого»: «<№> – в комментарии укажи свой ник»; в 18:15 исходящее сообщение от Л. «работаешь?»; в 22:01 от «Четвертого» «мы работаем с 10, но из-за ваших непрекращающихся звонков и смс виснет программа загрузки адресов, убедительная просьба набраться терпения и дождаться рассылки, оповещающей об открытии»; от 21 февраля в 11:17 входящее смс-сообщение от «Четвертого» «Благодарим за терпение, работаем через 10 минут»; затем на просьбу Л. «Четвертый» направляет номер киви-кошелька «<№>», затем Л. сообщает об оплате 1500 рублей, на что от «Четвертого» приходит сообщение с адресом тайника: «<адрес> от светофора идешь в сторону ДК после подвальных ям за колонной в выемке кмс».

Кроме этого, осмотрен изъятый у Л. кассовый чек <№>, который свидетельствует о переводе через терминал <№> по адресу: г. Ревда, Максима Горького ул. 8, 21 февраля 2018 года в 12:09:01 на QIWI кошелек на счет номера телефона <№> суммы в размере 1500 рублей;

– протоколом осмотра места происшествия от 02 марта 2018 года, согласно которому в ходе осмотра квартиры по месту проживания Жминько Г.Ю. по адресу: <адрес>, помимо прочего изъяты, сотовый телефон «Vertex» imei1 <№>, imei2 <№>, 10 сим-карт, рулон фольги, рулон мусорных пакетов, весы, блокнот;

– протоколом осмотра предметов от 23 мая 2018 года, согласно которому осмотрен сотовый телефон «Vertex», изъятый в ходе осмотра квартиры по месту жительства Жминько Г.Ю., с сим-картой, номер ICCID, которой, согласно ответу ПАО «МТС», принадлежит абонентскому номеру +<№>;

– ответами на запрос из ПАО «МТС», согласно которым, абонентские номера: <№> - номер, записанный у Л. в телефоне как «Четвертый», с которого ему пришел адрес «закладки»; <№> - счет киви-кошелька на который Л. перечислил денежные средства за наркотическое средство; <№> - абонентский номер сим-карты в изъятом у ЖминькоГ.Ю. сотовом телефоне «Vertex» зарегистрированы на одно лицо С.;

– протоколом осмотра предметов от 27 мая 2018 года, согласно которому осмотрена представленная ПАО «МТС» на CD-R диске детализация телефонных соединений по абонентскому номеру <№> за период с 01декабря 2017 года по 02 марта 2018 года. 21 февраля 2018 года эта сим-карта использовалась в мобильном устройстве, имеющем imei <№>, то есть imei телефона «Vertex», изъятого в квартире у ЖминькоГ.Ю. Из детализации следует, что с этого номера велась переписка посредством смс-сообщений с разными абонентами, в том числе 21 февраля 2018 года с Л. по используемому им номеру. Так, 21 февраля 2018 года первое исходящее сообщение от <№> направлено Л. в 11:17:50, входящее смс-сообщение в 11:18:02, последствии имеется несколько исходящих и входящих смс-сообщений в 12:10. Базовая станция мобильного устройства в этот период находилась по адресу: г. Ревда, ул.Мичурина, д. 11, то есть в непосредственной близости от места жительства ЖминькоГ.Ю.;

– ответом на запрос из ПАО «МТС», согласно которой в изъятом 02марта 2018 года по месту жительства Жминько Г.Ю. мобильном телефоне «Vertex» находилась сим-карта с абонентским номером <№> (зарегистрирована на С.). Этот же абонентский номер, согласно осмотру сотового телефона «iPhone SE», изъятого у Жминько Г.Ю., в смс-сообщении от 23 февраля 2018 года фигурирует в качестве нового номера, с которого будет осуществляться сбыт наркотических средств;

– заключением эксперта № 31 от 20 марта 2018 года, согласно которому, на весах, изъятых в квартире Жминько Г.Ю., обнаружены следы наркотического средства – героина;

Указанными доказательствами объективно подтверждается виновность Жминько Г.Ю. и Подзеева А.В. в совершении преступления.

Несмотря на то, что все представленные стороной обвинения доказательства суд первой инстанции оценил отличным от стороны защиты образом, это вопреки доводам стороны защиты в жалобах, нарушением закона не является, поскольку суд тщательным образом исследовал и оценил всю совокупность представленных сторонами доказательств, как уличающих осужденных, так и тех, на которые ссылалась сторона защиты, в полном соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, их совокупность обоснованно признана достаточной для вывода о виновности осужденных и постановлении обвинительного приговора. Согласно п. 2 ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд привел основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Не усматривает судебная коллегия и нарушений уголовно-процессуального закона в ходе досудебного производства и судебного разбирательства по уголовному делу.

Доводы осужденных и защитников, изложенные при рассмотрении уголовного дела, во многом аналогичны доводам, указанным в апелляционных жалобах и дополнениях, были проверены судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия не находит оснований не согласиться.

Доводы стороны защиты о признании недопустимым доказательством протоколов осмотра предметов, а именно – сотовых телефонов, являются несостоятельными, поскольку сотовые телефоны изъяты и осмотрены в соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Доводы о том, что указанные осмотры проводились без участия специалиста, что ставит под сомнения законность их проведения, не могут быть приняты во внимание, поскольку как следует из протоколов, следователем и дознавателем проводился осмотр переписки и фотографий, содержащихся в телефонах, что не требует специальных познаний. Данных о том, что следователем или дознавателем в ходе осмотра совершались какие-либо действия, требующие специальных познаний, в частности, копирование, изъятие информации, перенесение ее на иной носитель и тому подобных действий, не имеется. Оспаривая протокол осмотра технических устройств сторона защиты также не сообщает о действиях, имевших место в ходе осмотра, которые бы требовали специальных познаний.

Утверждения о нарушении сотрудниками полиции тайны переписки, телефонных и иных переговоров ввиду осмотра телефона без судебного разрешения и согласия осужденных, несостоятельны, поскольку такого нарушения из материалов уголовного дела не усматривается. Предусмотренный ст. 13 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации принцип уголовного судопроизводства предусматривает необходимость получения судебного решения в тех случаях, когда в результате проведения следственных действий могут быть нарушены конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Для проведения следственных действий, связанных с осмотром телефонов, а также для осмотра содержащейся в них информации не требовалось вынесения судебных решений, равно как и получения согласия осужденных, участие специалиста.

Тот факт, что согласно фототаблице, приложенной к протоколу осмотра места происшествия 21 февраля 2018 года, на одной из фотографий зафиксировано, что сотовый телефон лежит сверху на Л., не свидетельствует о незаконности последующего изъятия телефона в ходе его личного досмотра. Л. не оспаривал принадлежность изъятого сотового телефона. Присутствующие при осмотре места происшествия понятые не поясняли, что помимо свертка с участка местности изымались какие-либо еще предметы. Свидетель Б., участвовавший в качестве понятого при личном досмотре Л., подтвердил обстоятельства изъятия сотового телефона при производстве следственного действия. Протокол личного досмотра Л. и протокол осмотра места происшествия составлены с соблюдением требований ст. ст. 166, 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, личный досмотр и осмотр места происшествия проведены с участием двух понятых, каких-либо замечаний и возращении от участвующих лиц не поступало.

Вопреки доводам стороны защиты, тот факт, что в рамках уголовного дела в отношении Л. наркотическое средство было уничтожено, а сотовый телефон ему возвращен, не влечет недопустимость доказательств, на основании которых суд при рассмотрении уголовного дела в отношении Поздеева А.В. и Жминько Г.Ю. установил их вину. В соответствии с ч. 5 ст. 154 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации материалы уголовного дела, выделенного в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу. На основании соответствующего постановления из уголовного дела в отношении Л. в соответствии со ст. 154 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации были выделены в отдельное производство материалы дела в отношении неустановленного лица, сбывшего наркотическое средство Л., в том числе были выделены процессуальные документы, касающиеся изъятия наркотических средств, проведения личного досмотра, справка об исследовании и заключение судебно-химической экспертизы вещества, протоколы осмотра предметов, в том числе и ряд других доказательств, являлись частью материала, выделенного в отдельное производство, представлено в данном уголовном деле в виде заверенной копии, в соответствии с ч. 5 ст. 154 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации являются допустимыми доказательствами по настоящему уголовному делу, и подтверждают обвинение, предъявленное осужденным.

В ходе расследования по уголовному делу органами следствия установлена причастность к совершению преступления Поздеева А.В. и Жминько Г.Ю., после чего им было предъявлено обвинение. Все процессуальные действия и сбор доказательств по делу осуществлялись в рамках возбужденного уголовного дела, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих недопустимость каких-либо доказательств, на которые суд сослался в приговоре, по делу не установлено.

Сотовый телефон Л. был осмотрен дознавателем, о чем составлен протокол с фотофиксацией. Оснований для признания указанного протокола недопустимым доказательством не имеется.

Вид и масса наркотического средства правильно установлены судом в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002 и на основании справки об исследовании и заключения эксперта.

Оснований для признания справки об исследовании и заключения эксперта недопустимыми доказательствами не имеется. Следов вскрытия упаковки, иных данных, могущих свидетельствовать о несанкционированном доступе к изъятым веществам, не установлено. Проведенное исследование и экспертиза выполнены уполномоченными на то должностным лицом, в рамках процедуры, установленной процессуальным законодательством и ведомственными нормативными актами, с соблюдением методик исследования, с использованием необходимого оборудования. Выводы эксперта научно обоснованы, достаточно аргументированы, перед дачей заключения эксперт предупрежден об уголовной ответственности, заключение содержит указания не методику проведения исследований и порядок действий, приведены подробные описание и результаты проведённых исследований, химические формулы и название выявленных веществ, основания для отнесения их к наркотическим средствам, не противоречат установленным фактическим обстоятельствам по делу, согласуются с иными исследованными доказательствами, и не вызывают у судебной коллегии сомнений.

Экспертные исследования проведены, и заключение эксперта составлено с соблюдением требований ст. ст. 199, 204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации», утверждённых Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 20 декабря 2002 года № 346.

Вопреки доводам осужденных, согласно заключению эксперта № 31 от 20марта 2018 года, на весах, изъятых в квартире Жминько Г.Ю., также обнаружены следы наркотического средства – героина, что наряду с обнаружением упаковочного материала (фрагментов полимерных мешков и фольги), аналогичного тому, в который был упакован сверток с наркотиком, заказанный Л., в совокупности с другими доказательствами также подтверждает причастность осужденных к незаконному сбыту наркотических средств. Согласно заключению эксперта в свертке, заказанном Л. также находился героин. При этом, в ходе первоначальных исследований экспертом определяется основное действующее вещество исследуемого объекта, все иные составляющие компоненты смеси, определяются уже в ходе проведения экспертиз по делу. При проведении дополнительной сравнительной экспертизы № 54 эксперт сравнивал вещество, изъятое при задержании Л., а также вещество, изъятое 02марта 2018 года в автомобиле при задержании Поздеева А.В. и Жминько Г.Ю., на предмет наполнителей и добавок, для этого применял комплекс дополнительных методик. Также не влияют на выводы суда и противоречия в показаниях Л. о том, что наркотик был завернут в пленку черного цвета, а согласно показаниям других свидетелей, в том числе А. и Д., протоколу осмотра места происшествия, заключениям эксперта, он описан как сверток из полимерной пленки серого цвета. Разногласие в описании его оттенков – черного или серого (темно-серого) зависит от субъективной индивидуальной оценки цвета каждым человеком.

Доводы Поздеева А.В. о том, что проведенное по делу и положенное в основу приговора экспертное заключение № 54 не может быть признано допустимыми доказательством по делу ввиду того, что с постановлением о назначении осужденный и сторона защиты были ознакомлены уже после проведения, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку все права, предоставленные уголовно-процессуальным законом стороне защиты при назначении экспертиз, они имели возможность реализовать и на более поздних стадиях. Сам по себе факт несвоевременного выполнения требований ст. 198 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при расследовании дела не повлек лишения осужденных и их защитников гарантированных законом прав.

Не основаны на законе и доводы стороны защиты о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия – места жительства Жминько Г.Ю. В соответствии с правилами ст. 176 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации осмотр места происшествия, жилища, иного помещения производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Из материалов уголовного дела следует, что в ходе осмотра места происшествия квартиры, были обнаружены и изъяты предметы, имеющие значение для уголовного дела, в том числе сотовый телефон, сим-карты, весы, упаковочный материал.

В соответствии с ч. 5 ст. 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации осмотр места происшествия – жилища производится с согласия проживающих в нем лиц. Согласно материалам уголовного дела, осмотр квартиры произведен с согласия Жминько Г.Ю., о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела заявление осужденного, в его присутствии, а также с участием понятых и специалиста. При этом положения п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 165, ст.ст. 176, 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривают необходимость получения судебного решения на производство осмотра места происшествия в жилище при наличии согласия на осмотр жилища проживающих в нем лиц.

Какой-либо существенной неполноты в протоколе осмотра квартиры, влекущей недействительность процессуального действия, не содержится. Судебная коллегия полагает, что расхождение в количестве обнаруженных шприцев и полимерных пакетов, про изъятие которых указано в протоколе, и впоследствии описанных экспертом при проведении экспертизы, на допустимость в качестве доказательств экспертизы и протокола осмотра, не влияет. Согласно заключению эксперта, на исследование предметы поступили в опечатанном виде. Индивидуальный номер изъятого телефона «Vertex», отраженный в протоколе осмотра, совпадает с номером телефона, впоследствии осмотренного следователем, что свидетельствует о том, что именно изъятый в квартире Жминько Г.Ю. сотовый телефон являлся предметом осмотра в последующем.

Несостоятельными являются и доводы жалоб о допущенных нарушениях при проведении оперативно-розыскных мероприятий. При использовании оперативно-розыскных мероприятий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было. Обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе «Наблюдения», задержания Л., изъятия наркотического средства, последующего задержания Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В., изложены в протоколах и других письменных материалах, которые соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона и Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12августа 1995 года № 144-ФЗ. Результаты оперативно-розыскной деятельности в виде документов были переданы следователю в соответствии с требованиями закона и приобщены к материалам уголовного дела. Также обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия подтвердили допрошенные свидетели Д., А. и Ш., показания указанных лиц не содержат существенных противоречий. В подтверждение проводившейся в ходе «Наблюдения» частичной фотофиксации оперативными сотрудниками с материалами оперативно-розыскного мероприятия предоставлен диск с двумя фотографиями, на которых зафиксировано как мужчина, по показаниям свидетелей – Поздеев А.В., в 7:46 21февраля 2018 года заходит в подъезд по месту жительства Жминько Г.Ю., на второй фотографии зафиксированы два идущих по улице мужчины со спины. Оснований для признания недопустимым доказательством диска с фотографиями не имеется, поскольку эти фотографии являются лишь дополнением к показаниям свидетелей Д. и А. и могут быть оценены в совокупности. Предоставление результатов оперативно-розыскного мероприятия не непосредственно в день его проведения, а 25июня 2018 года не свидетельствует о допущенных нарушениях, свидетель Д. пояснил, что результаты оперативно-розыскной деятельности были направлены им той датой, когда их запросил следователь, – 25июня 2018 года. Судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о предоставлении иных сведений из дел оперативного учета, поскольку информация, содержащаяся в указанных делах не подлежит разглашению в силу Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12августа 1995 года № 144-ФЗ. Свидетели Д. и А. пояснили обстоятельства, по которым Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. не были задержаны непосредственно 21 февраля 2018 года, вместе с тем в последующем, в ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий осужденные были задержаны, а имевшаяся оперативная информация об их причастности к незаконной деятельности нашла свое подтверждение.

Опровергаются материалами дела доводы стороны защиты о том, что в диск о предоставлении информации ПАО «МТС» вносились изменения. При осмотре свойств диска установлено, что датой создания диска и датой внесения последних изменений является 22 мая 2018 года (дата создания ответа на запрос следователя (т. 4 л.д. 130), то есть после направления диска с информацией оператором сотовой связи следователю каких-либо изменений в него не вносилось.

Согласно информации ПАО «МТС», в изъятом по месту жительства Жминько Г.Ю. мобильном телефоне «Vertex» находилась сим-карта с абонентским номером <№> (зарегистрирована на С.). Данное лицо установлено не было, но вместе с тем, по месту жительства Жминько Г.Ю. изъято несколько сим-карт, зарегистрированных на это же лицо, что подтверждает факт использования подсудимыми при сбыте наркотических средств в целях конспирации сим-карт, зарегистрированных на других лиц, и согласуется с показаниями Л. о том, что номера киви-кошелька сбытчика наркотиков менялись. Этот же абонентский номер<№>, согласно осмотру сотового телефона «iPhone SE», изъятого у Жминько Г.Ю., в смс-сообщении от 23февраля 2018 года фигурирует в качестве нового номера, с которого будет осуществляться сбыт наркотических средств. Указанные обстоятельства подтверждают факт использования подсудимыми при сбыте наркотиков 21 февраля 2018года сим-карты с абонентским номером +<№>, после задержания Л., этот номер был заменен на другой, при этом с достоверностью установлено, что обе сим-карты использовались в вышеуказанном изъятом у Жминько Г.Ю. телефоне «Vertex».

Тот факт, что данная судом первой инстанции оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению приговора суда. Оценка доказательств стороной защиты иным образом носит субъективный характер и не подтверждается материалам дела.

Предварительное расследование и судебное разбирательство проведены всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников по делу не допущено. Заявленные стороной защиты ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Согласно протоколу судебного заседания, осужденные и защитники активно вели себя в ходе судебного разбирательства, заявляли ходатайства, задавали вопросы свидетелям, препятствий им в этом председательствующий судья не чинил. Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне с соблюдением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о состязательности и равноправии сторон, с выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, при создании сторонам необходимых условий для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Имеющиеся в приговоре суда описки, на которые ссылаются осужденные, не искажают суть принятого судебного решения и не являются основанием для его отмены.

Нарушения права на защиту при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущено.

Составленное по завершению расследования дела обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и не имеет недостатков, которые бы исключали возможность отправления на его основе судопроизводства по делу и постановление приговора. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку. Вопреки доводам стороны защиты, совокупность добытых в ходе предварительного расследования и исследованных в судебном заседании доказательств признана судом достаточной для постановления обвинительного приговора. Утверждения осужденных об отсутствии в обвинительном заключении и обвинении обстоятельств, подлежащих доказыванию, представляет собой оценку доказательств стороны защиты и не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам осужденного Поздеева А.В., как видно из материалов дела, уголовное дело в отношении него и Жминько Г.Ю. было возбуждено в установленном законом порядке, срок предварительного расследования по делу не был нарушен. Установление срока предварительного следствия после приостановления и возобновления производилось в соответствии со ст.162 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. В пределах срока следствия все необходимые следственные действия были произведены, выполнены требования ст. 217 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Установленные решением суда от 08сентября 2023 года, принятым в порядке административного судопроизводства, случаи неэффективности действий должностных лиц, не свидетельствуют о безусловном нарушении требований ст.162 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а являлись основанием для присуждении Поздееву А.В. компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок.

При рассмотрении дела по существу судом были выполнены указания суда апелляционной инстанции в части проверки алиби осужденных на момент совершения преступления. Согласно материалам из МАДОУ «Детский сад <№>», сын подсудимого Б., <дата>года рождения, 21 февраля 2018 года в детском саду отсутствовал, сын Г., <дата> года рождения, в учреждение на тот период времени еще не был зачислен. Указанные документы заверены надлежащим образом, оснований сомневаться в достоверности представленных документов у судебной коллегии не имеется. Из представленной прокурором и исследованной судом информации из компании «Apple» следует, что регистрация учетной записи Жминько Г.Ю. происходила с 23:30 21 февраля 2018 года по 00:32 22февраля 2018 года, то есть не во время совершения преступления. Вместе с тем, судебная коллегия обращает внимание на тот факт, что сам факт регистрации телефона не исключает возможность совершения Жминько Г.Ю. преступления при установленных обстоятельствах. Факт причастности осужденных к совершению преступлений подтверждается совокупностью иных исследованных доказательств по делу. В ходе предварительного расследования осужденными не заявлялись доводы о наличии алиби на момент совершения преступления. С целью проверки данных доводов и были истребованы и приобщены к материалам дела указанные документы уже при рассмотрении дела по существу, а не в ходе предварительного расследования.

Судебная коллегия полагает, что нашел подтверждение в ходе судебного разбирательства квалифицирующий признак совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку Поздеев А.В. и ЖминькоГ.Ю. действовали совместно и согласованно с единственной целью – получения материальной выгоды. В рамках достигнутой договоренности каждый из соучастников выполнял строго отведенную роль, их совместные и согласованные действия были направлены на достижение единого преступного результата.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с выводами суда о виновности Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. в совершении преступления, суд правильно квалифицировал действия каждого по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

При назначении наказания Жминько Г.Ю. и Поздееву А.В. судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории особо тяжких, личность осужденных, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновных и на условия жизни их семей.

Так, обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному ЖминькоГ.Ю. суд учитывал его состояние здоровья, наличие на иждивении одного малолетнего ребенка и близких нетрудоспособных родственников, состояние здоровья его близких родственников, а обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимому Поздееву А.В. – наличие на иждивении троих малолетних детей и близких нетрудоспособных родственников, состояние здоровья подсудимого и его родственников.

Вместе с тем, суду следовало разграничить основания признания тех или иных обстоятельств смягчающими, для чего сослаться на подлежащие применению части и пункты статьи 61 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями п. п. 3, 4 ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать четкие формулировки по вопросам, связанным с назначением наказания, и не допускать сомнений и неясностей при его исполнении.

В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым указать, что наличие малолетнего ребенка у Жминько Г.Ю. суд признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, нахождение на иждивении нетрудоспособных родственников признаны смягчающими наказание обстоятельствами на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Также судебная коллегия считает необходимым указать, что наличие трех малолетних детей у Поздеева А.В. суд признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, состояние здоровья осужденного, страдающего ... заболеваниями, состояние здоровья его родственников, оказание помощи нетрудоспособным родственникам признаны смягчающими наказание обстоятельствами на основании ч. 2 ст.61 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, при назначении наказания судом учитывались данные о личности осужденных, согласно которым Жминько Г.Ю. и Поздеев А.В. совершили особо тяжкое преступление, ранее не судимы, на учете у ... не состоят, по месту жительства и предыдущей работы характеризуются положительно, кроме того, Поздеев А.В. положительно характеризуется по предыдущему месту отбывания наказания.

Вместе с тем, п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотрено именно активное способствование раскрытию и расследованию преступления. По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления имеет место в случае, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении, об обстоятельствах совершения преступления представило органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, о которой им известно не было и дает способствующие расследованию показания. Судом первой инстанции оставлено без внимания, что после задержания в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» Жминько Г.Ю. подробно и последовательно пояснял об обстоятельствах совершенного преступления, признавал факт сбыта наркотических средств путем организации тайниковой «закладки» по <адрес>, а также указывал на использование в незаконной деятельности телефона, который был у его изъят в ходе осмотра жилища, что может быть признано в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым приговор суда в данной части изменить, на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Жминько Г.Ю. активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в сообщении сотрудникам полиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» обстоятельств совершения им преступления.

Указанное обстоятельство является основанием для снижения размера назначенного Жминько Г.Ю. наказания и применения положений ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Также судебной коллегией учитывается, что после постановления приговора Поздеев А.В. перенес ... заболевание, ему установлена ... инвалидности. В связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Поздееву А.В., установление у него инвалидности, вследствие перенесенного ... заболевания после постановления приговора. Указанное обстоятельство является основанием для снижения размера назначенного Поздееву А.В. наказания за совершенное преступление.

Каких–либо иных обстоятельств, помимо указанных выше, которые могли быть признаны смягчающими на основании ч.ч. 1, 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении обоих осужденных в материалах дела не имеется, в доводах апелляционных жалоб не приведено, судебной коллегией не установлено.

Отягчающих наказание обстоятельств в отношении обоих осужденных судом не установлено.

Вместе с тем, во вводной части приговора судом указано на наличие у Поздеева А.В. судимости по приговору Первоуральского городского суда Свердловской области от 08 октября 2004 года. Однако на момент совершения преступления по настоящему уголовному делу судимость по приговору от 08октября 2004 года в отношении Поздеева А.В., (с учетом последующих изменений) была погашенной на основании ст. 86 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем указание на данную судимость подлежит исключению из приговора суда. Поскольку данная судимость не учитывалась при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства, указанные изменения не являются основанием для снижения размера назначенного наказания.

В приговоре надлежаще мотивировано и решение суда о необходимости назначения Поздееву А.В. и Жминько Г.Ю. наказания в виде реального лишения свободы, с учетом степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденных.

По смыслу закона, при назначении наказания суд обязан назначить вид наказания и его размер. Описательно-мотивировочная часть приговора содержит мотивированные выводы о необходимости назначения осужденным наказания в виде реального лишения свободы. Вместе с тем, в резолютивной части приговора, признавая осужденных виновными в совершения преступления, суд пропустил словосочетание «назначить наказание», указав при этом вид назначаемого наказания и его срок – 9 лет лишения свободы. Указанные недостатки не свидетельствуют о том, что судом допущены существенные нарушения закона при назначении наказания, влекущие признание приговора незаконным. Судебный акт является единым структурированным документом, в котором части находятся в логичной взаимосвязи, в связи с чем, по общему правилу, невозможно оценка содержания какой-либо из частей судебного акта без уяснения всего судебного акта в целом. Таким образом, судебная коллегия расценивает указанные недостатки как техническую ошибку, и полагает возможным внести изменения в резолютивную часть приговора.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения ст. 64, ст.73 Уголовного кодекса Российской Федерации. Ни материалы дела, ни доводы стороны защиты не содержат обстоятельств, которые бы влекли иные выводы или применение ст. ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Окончательное наказание осужденным обосновано назначено по правилам ч.5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку преступление по настоящему делу совершено ими до осуждения приговором Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года). Поскольку судебной коллегией в отношении каждого осужденного установлены обстоятельства, смягчающие наказание, которые не были учтены при постановлении приговора и назначенное наказание за совершение преступления подлежит снижению, а также после постановления настоящего приговора кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2021 года внесены изменения в приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года в части осуждения ПоздееваА.В., то и назначенное каждому осужденному окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации подлежит снижению.

Судебной коллегией принимается во внимание то обстоятельство, что после постановления приговора супруга Поздеева А.В. скончалась, в связи с чем в настоящее время он является единственным родителем троих малолетних детей. Обсуждая вопрос о возможности применения к Поздееву А.В. положений ст.82 Уголовного кодекса Российской Федерации, судебная коллегия учитывает следующее.

Целью правовой нормы, предусмотренной ст. 82 Уголовного кодекса Российской Федерации, является обеспечение разумного баланса между публичным интересом в неотвратимости наказания преступника и интересами его ребенка, развитию которого и формированию его личности в малолетнем возрасте противоречит в случае реального лишения свободы родителя отстранение от воспитательного процесса матери либо отца, если таковой является единственным родителем.

По смыслу закона, критериями применения положений ч. 1 ст. 82 Уголовного кодекса Российской Федерации являются наличие у осужденного ребенка в возрасте до 14 лет и обязанность родителя заниматься его воспитанием. В то же время, с учетом принципов гуманизма и уважения личности, первостепенное значение придается именно интересам ребенка, которые затрагиваются осуждением родителя. Отсрочка отбывания наказания не применяется в исключительных случаях, если с учетом личности родителя применение ее института противоречит интересам самого ребенка.

Несмотря на то обстоятельство, что осужденный Поздеев А.В. является лицом, обладающим родительскими правами в отношении троих малолетних детей, данные об его личности, состоянии здоровья, наличия инвалидности, наряду с обстоятельствами совершения им преступных деяний, объективно не позволяют применить к нему отсрочку отбывания наказания, предусмотренную ч. 1 ст. 82 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку в своей совокупности данные факторы, объективно не позволяют реализовать цели и принципы указанного института освобождения от наказания, применение которого в данной конкретной ситуации противоречит интересам самих детей.

Назначая каждому осужденному вид исправительного учреждения, суд верно руководствуется требованиями п. «в» ч.1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку они совершили особо тяжкое преступление.

Каких-либо иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, п. 9 ч. 1, ст. 389.20 ст.ст. 389.26, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 28 сентября 2021 года в отношении Жминько Г.Ю. и Поздеева А.В. изменить:

– исключить из вводной части приговора суда указание на наличие у Поздеева А.В. судимости по приговору Первоуральского городского суда Свердловской области от 08 октября 2004 года;

– исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изложении доказательств ссылку суда на сведения, полученные от Жминько Г.Ю. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Опрос», указанные в рапорте Ш. в т. 1 на л.д.219;

– считать, что наличие малолетнего ребенка у Жминько Г.Ю. суд признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, нахождение на иждивении нетрудоспособных родственников признаны смягчающими наказание обстоятельствами на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации;

– считать, что наличие трех малолетних детей у Поздеева А.В. суд признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, состояние здоровья осужденного, страдающего ... заболеваниями, состояние здоровья его родственников, оказание помощи нетрудоспособным родственникам признаны смягчающими наказание обстоятельствами на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации;

– уточнить в резолютивной части приговора, что Жминько Г.Ю. и ПоздеевуА.В., каждому, за совершение преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы;

– на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Поздееву А.В., установление у него инвалидности, вследствие перенесенного ... заболевания после постановления приговора;

– снизить назначенное Поздееву А.В. наказание, за совершение преступления, предусмотренного по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, до 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

– на основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Ревдинского городского суда Свердловской области от 10 сентября 2019 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года, и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2021 года) окончательно назначить Поздееву А.В. наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

– на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Жминько Г.Ю., активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

– снизить назначенное Жминько Г.Ю. наказание, за совершение преступления, предусмотренного по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, до 8 лет 9 месяцев лишения свободы;

– на основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Ревдинского городского суда Свердловской области от 10сентября 2019 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 марта 2021 года) окончательно назначить Жминько Г.Ю. наказание в виде 10 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных Поздеева А.В. и Жминько Г.Ю. и дополнения к ним, апелляционную жалобу защитника адвоката Дибаева Н.Р. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, в порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденными, содержащимися под стражей, – в тот же срок со дня вручения копии апелляционного постановления, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор.

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Леонтьева

Судьи С.Ю. Усатова

Е.В. Невгад