Решение по делу № 22-1386/2024 от 17.04.2024

Председательствующий Каземиров А.М. Дело № <...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 мая 2024 года <...>

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Смоль И.П.,

судей Курнышовой Е.Г., Вяткиной М.Ю.,

при секретарях Левиной А.Ю., Такидзе Е.В.,

с участием прокуроров Селезневой А.Н., Сумляниновой А.В.,

адвоката Ефремова Е.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора района Сухоносова А.А. на приговор Кормиловского районного суда Омской области от <...>, которым

Шашлов В. С., <...>

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Курнышовой Е.Г., выступления прокурора, адвоката, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шашлов В.С. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Шашлов В.С. вину в совершении преступлений признал полностью.

В апелляционном представлении прокурор района Сухоносов А.А. не соглашается с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно – процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания.

Обращает внимание, что суд при квалификации действий Шашлова В.С. по ч.1 ст. 228 УК РФ исключил из объема обвинения признаки преступления «приобретение», «перевозку», однако при описании преступного деяния в описательно – мотивировочной части приговора указал на «приобретение» наркотического средства.

Кроме того, из описательно – мотивировочной части приговора не следует, что наркотическое средство массой <...> до его изъятия в ходе досмотра транспортного средства незаконно хранилось по месту жительства Шашлова В.С. по <...>

При этом, квалифицируя действия Шашлова В.С. по ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ суд указал, что действия, направленные на сбыт наркотических средств, осуществлялись с использованием «электронных или информационных телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)». Однако, диспозитивный признак «с использованием электронных сетей» Шашлову В.С. не вменялся, что свидетельствует о нарушении судом требований ст. 252 УПК РФ. Также приговор содержит противоречивые суждения о количестве изъятого наркотического средства мефедрон, а именно, в отдельном случае масса указана 76,9 грамм, тогда как в ходе досмотра было изъято 76,09 грамм вещества, что свидетельствует о нарушении ст.252 УПК РФ.

Отмечает, что суд в качестве обоснования вины Шашлова В.С. сослался в приговоре на протокол личного досмотра Шашлова В.С. от <...> (т.1 л.д. 13), протокол досмотра транспортного средства (т.1 л.д. 17). Однако, из протокола судебного заседания следует, что данные доказательства не исследованы, в связи с чем ссылка на них в описательно – мотивировочной части приговора является недопустимой.

Оспаривает решение суда в части признания смягчающим наказанием обстоятельством фактическую явку с повинной, которая отсутствует с учетом того, что Шашлов В.С. был задержан в ходе ОРМ по подозрению в совершении преступлений. Необоснованный учет явки с повинной повлекло назначение несправедливого наказания, как за каждое преступление, так и по их совокупности.

Также судом неверно применен уголовный закон, поскольку при назначении окончательного наказания судом применены положения ч.3 ст. 69 УК РФ, тогда как наказание должно быть назначено по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.

Не соглашается с приговором суда в части разрешения судьбы вещественных доказательств. Считает, что суд при принятии решения о конфискации телефонов <...> не привел мотивированных выводов о том, что данные телефоны являлись орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления, не указал конкретную норму уголовно – процессуального закона.

При принятии решения об уничтожении вещественных доказательств суд первой инстанции не учел, что в отдельное производство выделены материалы в отношении неустановленного лица, сбывшего наркотическое средства Шашлову В.С., в связи с чем наркотическое средство надлежит хранить до принятия окончательного процессуального решения по выделенному уголовному делу.

Просит приговор Кормиловского районного суда Омской области от <...> отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Шашлова В.С. в совершении преступлений, за которые тот был осужден, подтверждаются показаниями самого Шашлова В.С., показаниями свидетеля <...>, а также письменными материалами дела, среди которых протоколы осмотра места происшествия и предметов, протоколы личного досмотра и досмотра транспортного средства, справки об исследовании и заключения эксперта о виде, размере обнаруженных и изъятых веществ, содержание которых в достаточном объеме изложены в приговоре, а также иными письменными материалами дела.

Проверив совокупность представленных доказательств, суд дал верную юридическую оценку действиям Шашлова В.С. и обоснованно сделал вывод о его виновности, верно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ – как покушение на незаконные сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Оснований для иной правовой оценки действий Шашлова В.С. коллегия не усматривает, поскольку нарушений при исследовании и оценке доказательств, которые могли бы повлиять на правильность установления фактических обстоятельств дела, либо приведших к неправильной квалификации действий осужденного, судом не допущено. Каких-либо неясностей и противоречий в выводах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Шашлова В.С. и в силу ст. 14 УПК РФ, подлежащих толкованию в его пользу, а также обстоятельств, влекущих отмену судебного решения, не содержится.

При этом, вопреки доводам представления о том, что в основу приговора были положены неисследованные в судебном заседании - протоколы личного досмотра Шашлова В.С. и досмотра транспортного средства, нарушений требований ч.3 ст.240 УПК РФ не установлено.

Так, в протоколе судебного заседания действительно не было отражено об исследовании указанных в апелляционном представлении доказательств.

Однако в дальнейшем и до принесения апелляционного представления судом <...> были удостоверены замечания адвоката на протокол судебного заседания об исследовании протоколов личного досмотра Шашлова В.С. (том 1 л.д.13) и досмотра транспортного средства (том 1 л.д.14) с репликой защитника о том, что данные протоколы содержат добровольное признание Шашлова В.С.

Данное решение в апелляционном порядке прокурором не обжаловалось.

Более того, из протокола судебного заседания следует, что государственный обвинитель, выступая в прениях, также ссылался на указанные доказательства, что свидетельствует о том, что они были предметом исследования судом.

Изложенное свидетельствует о том, что приговор основан на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным.

Как следует из приговора, суд исключил из квалификации действий Шашлова В.С. по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 228 УК РФ, в том числе и незаконное приобретение наркотического средства, однако, при описании в приговоре преступного деяния, в нарушение п.1 ст. 307 УПК РФ ошибочно указал на незаконное приобретение Шашловым В.С. наркотического средства, в связи с чем данный признак подлежит исключению из описания преступного деяния.

Однако, ввиду того, что за действия, связанные с незаконным приобретением наркотического средства, Шашлов В.С. виновным не признавался судом, исключение ошибочно указанного при описании преступления факта незаконного приобретения наркотических средств не свидетельствует о неправильном применении уголовного закона и несправедливости наказания.

Доводы апелляционного представления относительно отсутствия в приговоре указания, что наркотическое средство массой 0,36 грамма до его изъятия в ходе досмотра транспортного средства незаконно хранилось по месту жительства Шашлова В.С. <...> являются несостоятельными, поскольку при описании незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, судом первой инстанции указано место, время, способ его совершения, форма вины, а также другие, предусмотренные уголовно - процессуальным законом обстоятельства.

Что касается покушения на сбыт, описательно-мотивировочная часть приговора также подлежит изменению в части указания размера наркотического средства <...> и диспозитивного признака «с использованием электронных сетей».

При описании преступления суд в одном случае указал общую массу наркотического средства как 76,9 грамм, тогда как общая масса наркотического средства <...> была верно установлена судом как 76,09 грамм.

А кроме того, при правильной квалификации действий осужденного и правильного установления фактических обстоятельств покушения на сбыт, при изложении суждений о квалификации действий Шашлова В.С. суд ошибочно указал о наличии диспозитивного признака преступления «с использованием электронных сетей».

Изложенное не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, не свидетельствует о неправильном применении уголовного закона, влекущими отмену приговора, поскольку являются явными техническими описками, которые подлежат уточнению.

При назначении Шашлову В.С. наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств (полное признание вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, молодой возраст Шашлова В.С., его положительные характеристики) и отсутствие отягчающих, влияние назначенного наказания на исправление и условия жизни его семьи.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с наличием смягчающего наказание обстоятельства по двум преступлениям явок с повинной.

Из содержания п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...> № <...> «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» следует, что под явкой с повинной, которая является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

С учетом того, что Шашлов В.С. признался в совершении преступлений при его задержании в ходе ОРМ по проверке информации о причастности Шашлова В.С. к незаконному обороту наркотиков, сообщение Шашловым В.С. о совершенных им преступлениях не подпадает под критерии явки с повинной.

При таких данных судебная коллегия считает необходимым исключить из числа смягчающих наказание обстоятельств явки с повинной осужденного Шашлова В.С., при этом оснований для усиления назначенного наказания не находит, поскольку сообщенные им сведения об обстоятельствах совершения преступлений были учтены судом в качестве подтверждения таких смягчающих наказание обстоятельств, как раскаяние и признание вины.

С учетом изложенного, суд назначил Шашлову В.С. за каждое преступление наказание в виде реального лишения свободы, размер наказания за каждое определив с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ, а также с применением ч.3 ст. 66 УК РФ к неоконченному преступлению, при учете всех значимых обстоятельств, не найдя оснований для применения ст.ст.64, 15 ч.6 УК РФ, с чем коллегия соглашается, поскольку совокупность имеющих значение для решения вопроса о наказании данных суд правильно оценил и назначил осужденному за каждое преступление наказание, которое по своему виду и размеру соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, отвечает принципу справедливости, соразмерно содеянному, и явно несправедливым не является.

В то же время, назначая окончательное наказание по совокупности преступлений, суд неправильно применил уголовный закон, что повлияло на справедливость назначенного наказания.

Установлено, что Шашловым В.С. совершены преступления небольшой тяжести и покушение на особо тяжкое преступление, а потому окончательное наказание по совокупности должно быть назначено в соответствии с положениями ч.2 ст. 69 УК РФ, тогда как суд назначил наказание по правилам ст.69 ч.3 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, а окончательное наказание Шашлову В.С., с учетом конкретных обстоятельств совершенных преступлений, назначению по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Вид исправительного учреждения, в котором Шашлову В.С. надлежит отбывать наказание, судом назначен верно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Что касается доводов апелляционного представления части разрешения судьбы вещественных доказательств.

Принимая решение об уничтожении вещественных доказательств - наркотических средств, суд не учел того, что из настоящего уголовного дела выделены в отдельное производство материалы по факту сбыта неустановленным лицом наркотического средства Шашлову В.С. и по данному факту возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (том 2 л.д. 95-96), окончательное решение по которому не принято.

Исходя из того, что наркотические средства имеют существенное значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по другому уголовному делу, его уничтожение является преждевременным.

Таким образом, приговор в этой части подлежит изменению с принятием решения о хранении наркотических средств до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу

Судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционного представления о наличии нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов при разрешении судьбы вещественных доказательств – сотовых телефонов <...>

Решение суда о конфискации признанных в установленном законом порядке вещественными доказательствами сотовых телефонов марки <...> соответствует требованиям ст.ст. 299, 82 ч.3 п.п.1, 4.1 УПК РФ, а также ст.104.1 УК РФ, поскольку из исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, видно, что данные телефоны использовались осужденными в качестве средства для совершения преступлений.

Отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора ссылок на нормы закона при принятии решения о конфискации не влияет на законность принятого в этой части решения.

Иные вопросы, подлежащие разрешению судом при постановлении приговора, разрешены в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кормиловского районного суда Омской области от <...> в отношении Шашлова В. С. изменить.

Исключить из описания преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, незаконное приобретение наркотических средств, а также суждение о совершении покушения на сбыт наркотических средств с использованием электронных сетей.

Уточнить общую массу изъятого в ходе личного досмотра наркотического средства 76,09 грамм.

Исключить из числа смягчающих наказание обстоятельств явки с повинной.

Указать о назначении наказания на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим и окончательно назначить Шашлову В.С. наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет.

Отменить решение об уничтожении вещественных доказательств - наркотических средств и хранить их до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационной суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев. Осужденным в тот же срок со дня вручения копии вступившего в законную силу приговора. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий ____________ И.П. Смоль

Судьи ____________ Е.Г. Курнышова

____________ М.Ю. Вяткина