Решение по делу № 7У-10123/2022 [77-4317/2022] от 20.09.2022

    ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

    ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-4317/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

         г. Краснодар                     18 октября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бородинова В.В.,

судей Коняева И.Б. и Омарова О.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гаврильченко Ю.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело                   с кассационной жалобой осужденного ФИО1 и кассационным представлением заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. на приговор Зерноградского районного суда Ростовской области                     от 21.01.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 11.04.2022.

Приговором Зерноградского районного суда Ростовской области                     от 21.01.2022

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по:

          - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 11 лет лишения свободы;

          - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 9 лет лишения свободы;

          - по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы.

         На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено ФИО1 наказание в виде 12 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия ФИО1 наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания       ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Ворошиловского районного суда              <адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, постановлением Железнодорожного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ освобожден от отбытия наказания условно-досрочно не неотбытую часть наказания 3 месяца 21 день, освобожден ДД.ММ.ГГГГ,

осужден по:

          - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 12 лет лишения свободы;

          - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 9 лет 2 месяцев лишения свободы.

          На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено ФИО2 наказание в виде 13 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия ФИО2 наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания          ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено время нахождения под домашним арестом ФИО2 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденных до вступления приговора в законную силу, а также о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 11.04.2022 приговор Зерноградского районного суда Ростовской области от 21.01.2022 в отношении      ФИО1 и ФИО2 изменен:

- зачтено ФИО2 в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

- зачтено ФИО1 в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

- дополнена описательно-мотивировочная часть приговора указанием о наличии в действиях ФИО2 рецидива, который является опасным.

В остальной части указанный приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба ФИО1 без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Бородинова В.В., выступление адвоката Гуничева В.М. в защиту интересов осужденного ФИО1 и адвоката Сухомлинова А.Б. в защиту интересов осужденного ФИО2, поддержавших доводы кассационной жалобы и поддержавших кассационное представление в части, мнение прокурора Сокол А.Ю., полагавшей необходимым судебные решения изменить и отменить в части решения вопроса о зачете времени содержания осужденных под стражей, судебная коллегия

установила:

ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере и крупном размере; покушение на преступление – умышленные действия лица непосредственно направленные на совершение преступления – незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере и крупном размере;

ФИО2 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере и крупном размере; покушение на преступление – умышленные действия лица непосредственно направленные на совершение преступления – незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены осужденными во временной период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном ему обвинении признал частично.

Осужденный ФИО2 вину в предъявленном ему обвинении признал полностью.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В. выражает несогласие с состоявшимися в отношении ФИО1 и ФИО2 судебными решениями, считает их вынесенными с существенным нарушением норм уголовного закона. Указывает, что суд неверно квалифицировал действия осужденных по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так как доказательствами подтверждено только размещение ими наркотических средств в тайниках с целью их последующего незаконного сбыта. Полагает, что судом не учтено, что одним из необходимых условий завершения сбыта наркотических средств является доведение информации о местах нахождения закладок до приобретателя наркотиков. Обращает внимание, что наркотическое средство было изъято из закладок в ходе осмотра места происшествия ввиду чего действия осужденных в этой части подлежат переквалификации с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того, считает, что судами первой и апелляционной инстанций в отношении ФИО2 допущены нарушения при зачете срока содержания под домашним арестом и стражей. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденных, изменить размер их наказания, решения в отношении    ФИО2 в части зачета в срок наказания времени содержания под стражей и домашним арестом отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями ввиду неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона и несправедливости назначенного наказания. Указывает на несоответствие протокола судебного заседания аудиозаписи протокола судебного заседания, так как часть законов, указанных в протоколе судебного заседания разъяснена не была. Полагает, что его права на защиту были нарушены. Проводя собственный анализ норм закона, считает, что в уголовном деле отсутствует надлежаще оформленный протокол судебного заседания. Поясняет, что постановление о назначении экспертизы судом не изучалось, а заключение не содержит арифметические вычисления, кроме того при проведении экспертизы не применялась необходимые методические рекомендации в связи с чем заключение эксперта является необоснованным и неполным. Обращает внимание, что судом не учтено, что он ранее употреблял наркотические средства и данный факт мог повлиять на его психическое состояние. Считает, что при назначении наказания не учтены личность осужденного, признание вины, раскаяние в содеянном, наличие ряда хронических заболеваний. Автор жалобы, ссылаясь на нормы закона, указывает на возможность применения в отношении него положений ст.ст. 64, 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ. Просит решения отменить, наказание смягчить до минимального с учетом применения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

По смыслу данных норм закона, в их взаимосвязи, под законностью судебных решений как предметом судебного разбирательства в кассационном порядке понимается их соответствие требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов с учетом оснований, влекущих отмену или изменение судебного решения в кассационном порядке.

Судебная коллегия считает, что при рассмотрении уголовного дела судами допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона.

В силу требований ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обвинительный приговор, в целом, соответствует требованиям                ст. 303, 304, 307 – 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном. Каких-либо противоречий в выводах судов не допущено.

Как видно из материалов уголовного дела, обстоятельства совершения осужденными противоправных действий установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре.

В частности, виновность осужденных ФИО1 и        ФИО2 в совершении преступлений подтверждается показаниями самих осужденных и иных по данному делу лиц, протоколами их допросов, показаниями свидетелей, актами ОРМ, протоколами следственных действий, экспертными заключениями и иными многочисленными доказательствами, подробное изложение содержания и анализ которых приведены судом в приговоре.

Время, место и иные обстоятельства совершения осужденными преступлений, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе вид и количество наркотического средства, а также умысел на их сбыт, судом установлены верно.

Каких-либо противоречий в показаниях свидетелей, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела, не установлено. Не доверять их показаниям оснований не имелось, поскольку они согласуются между собой, с иными исследованными по делу доказательствами, суд обоснованно признал их достоверными.

Таким образом, доказательства оценены судом по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Не имеется каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденных и которым суд не дал оценки в приговоре.

Экспертизы по уголовному делу проведены в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ и ФЗ № 73 от 31.01.2001 года                          «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», экспертам разъяснены права и они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения. Достоверность экспертных заключений, в том числе примененная при их проведении методика, сомнений не вызывает.

           Как следует из материалов уголовного дела, в соответствии с ч. 1      ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания составлялся протокол в письменной форме и велось протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование). Осужденный ФИО1 замечания на протокол судебного заседания не подавал. В связи с этим, изложенные в кассационной жалобе доводы о несоответствии протокола судебного заседания удовлетворению, не подлежат.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход данного дела, были допущены по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, ФИО1 и ФИО2, действуя группой лиц по предварительному сговору, совместно с неустановленными следствием лицами под логотипом «Эколавка», имея и реализуя совместный умысел на незаконный сбыт наркотических средств в значительном и крупном размере неопределенному кругу лиц, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ получили координаты закладок, содержащих наркотическое средство мефедрон, общей массой 2,69 грамма, и наркотическое средство МДМА (d, L-3,4- метилендиокси-N-альфа-димитил-финил-этиламин), общей массой 1,8 грамма упаковали эти вещества и поместили в закладки, сообщив неустановленным лицам под логотипом «Эколавка», сведения о местонахождении наркотических средств, которые были обнаружены и изъяты сотрудниками правоохранительных органов ДД.ММ.ГГГГ.

Указанные действия ФИО1 и ФИО2 судом квалифицированы по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, согласно п.п. 13-13.2 постановления Пленума Верховного Суда России от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу – приобретателю.

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю наркотических средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д.

Учитывая, что диспозиция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем.

В случаях если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает их приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих наркотических средств.

Как усматривается из материалов дела, распространение наркотических средств осуществлялось бесконтактным способом, при этом сами осужденные с приобретателем наркотических средств не взаимодействовали, а координаты оборудованных ими тайников передавали соучастнику преступления под логотипом «Эколавка». Сбыт наркотических средств при данном способе становился возможным только при получении покупателями информации о месте тайников и, соответственно, не был приурочен ко времени организации этих тайников.

Однако из описания преступных деяний, признанных судом доказанными, которые квалифицированы как оконченное преступление, и доказательств исследованных в судебном заседании не следует, что информация о месте нахождения оборудованных тайников была доведена до приобретателей наркотических средств, с чем законодатель связывает факт окончания преступления, связанного со сбытом наркотических средств. Также, согласно материалам дела, наркотические средства были обнаружены и изъяты сотрудниками правоохранительных органов в ходе осмотра мест происшествия.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденных ФИО1 и      ФИО2 с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4           ст. 228.1 УК РФ.

Наказание за совершенные преступления осужденным назначено в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденных, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление виновных и условия жизни их семьи.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере, о чем свидетельствует вид и размер назначенного наказания.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному ФИО1, судом учтены – активное способствование расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном состояние здоровья.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденному           ФИО1, не установлено.

Кроме того, в опровержение доводов кассационной жалобы, в качестве данных о личности ФИО1 суд учел признание вины, раскаяние в содеянном, наличие постоянного места жительства, на учете у врача-нарколога, врача-психолога не состоит, характеризуется положительно по месту работы и удовлетворительно по месту жительства, имеет ряд заболеваний, вследствие полученных травм.

Согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 в период инкриминируемых ему деяний мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, а также руководить ими.

При этом, вопреки доводам кассационной жалобы, осужденный не страдает заболеванием, указанным в Перечне заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, утвержденному Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О медицинском освидетельствовании осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью».

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному      ФИО2, судом учтены – наличие малолетних детей, активное способствование расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденному           ФИО2, с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией, признан опасный рецидив.

Учитывая степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных, известные на момент постановления приговора, суд пришел к обоснованному выводу о назначении им наказания только в виде лишения свободы, при этом оснований для применения положений                       ст. 73 УК РФ не нашел, с чем нельзя не согласиться. Свои выводы об этом в приговоре мотивировал. Не имеется оснований и для применения ч. 6      ст. 15, ст. 64 УК РФ.

Исправительное учреждение в виде колонии строгого режима осужденным назначено правильно.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих лишение или ограничение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства, судом первой инстанции допущено не было.

Вместе с тем, приговор в отношении ФИО2 подлежит отмене в части зачета наказания по следующим основаниям.

Согласно материалам уголовного дела суд на основании ст. 72 УК РФ зачел ФИО2 время нахождения под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Однако           ФИО2 избрана мера пресечения в виде домашнего ареста ДД.ММ.ГГГГ. Учитывая, что ФИО2 задержан в порядке ст. 91 УПК РФ, ДД.ММ.ГГГГ подлежит зачету в порядке ст. 72 УК РФ.

Незаконное сокращение срока назначенного судом осужденному ФИО2 наказания искажает саму суть правосудия и смысл судебных решений как актов правосудия.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке указанные нарушения уголовного закона не были устранены, что влечет изменение и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, судом апелляционной инстанции допущена ошибка при указании периода содержания ФИО2 под стражей, подлежащего зачету в порядке ст. 72 УК РФ, с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, вместе с тем мера пресечения в виде заключения под стражу ФИО2 была избрана в зале суда ДД.ММ.ГГГГ при постановлении приговора.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства было допущено повлиявшее на исход дела нарушение уголовного закона, искажающее саму суть правосудия и смысл судебных решений как актов правосудия, что является основанием для отмены приговора и апелляционного определения    в части решения вопроса о зачете ФИО2 времени содержания под стражей в срок лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15        УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. удовлетворить.

           Приговор Зерноградского районного суда Ростовской области                     от 21.01.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 11.04.2022 в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

          - переквалифицировать действия ФИО1 и ФИО2 с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

         - назначить ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев;

          - на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев;

          - назначить ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев;

          - на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет 6 месяцев.

Приговор Зерноградского районного суда Ростовской области                     от 21.01.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 в части решения вопроса о зачете времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы отменить.

Уголовное дело в указанной части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в порядке, установленном        ст.ст.396-399 УПК РФ, в соответствии с правилами подсудности.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации          в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи