Решение по делу № 22-1347/2023 от 09.03.2023

Судья Улайси В.В.               Дело № 22-1347/2023

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

03 апреля 2023 года г. Владивосток

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего                    Сабашнюка А.Л.

судей                                    Лихачева С.Г.

                                    Жуковой И.П.,

при секретаре судебного заседания Кулага Л.В.

с участием прокурора апелляционного отдела

прокуратуры Приморского края                Лиховидова И.Д.

адвокатов осужденного Шульженко А.Ю.      - Сорокиной Л.И.,

     осужденного Яковлева Д.А. - Николаева Н.Е.,

осужденных Шульженко А.Ю., Яковлева Д.А. (посредством видеоконференцсвязи)

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Шилкина А.Ю., Сорокиной Л.И. и осужденных Шульженко А.Ю., Яковлева Д.А.,

на приговор Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

    Шульженко А.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий основное общее образование, холостой, не работающий, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>44, ранее судимый:

- 15.06.2021г. Михайловским районным судом <адрес> по п. «в» ч.2 ст.158, ст.73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года.

осужден по

ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Михайловского районного суда <адрес> от 15.06.2021г. и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Михайловского районного суда <адрес> от 15.06.2021г. и окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 14.08.2021г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

    Яковлев Д.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий основное общее образование, холостой, не работающий, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, невоеннообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>3, ранее судимый:

- 31.03.2015г. Хасанским районным судом <адрес> (с учетом постановления <адрес>вого суда от 13.05.2019г.) по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден по отбытии наказания 28.06.2019г.

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 14.08.2021г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

    Заслушав доклад судьи Жуковой И.П., мнение осужденного Шульженко А.Ю. и его защитника – адвоката Сорокиной Л.И., в полном объеме поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение осужденного Яковлева Д.А. и его защитника – адвоката Николаева Н.Е., в полном объеме поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Лиховидова И.Д., полагавшего, что оснований для отмены либо изменения приговора суда не имеется, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Шульженко А.Ю. признан виновным и осужден по ч.1 ст.228 УК РФ - за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере.

Шульженко А.Ю. и Яковлев Д.А. признаны виновными и осуждены по ч.2 ст.228 УК РФ - за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Преступления ими совершены <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно – мотивировочной части приговора.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый Шульженко А.Ю. вину в совершении преступлений признал в полном объеме, правом дачи показаний не воспользовался, подсудимый Яковлев Д.А., вину в совершении преступления признал частично, правом дачи показаний не воспользовался.

В апелляционной жалобе адвокат Шилкин А.Ю. в защиту интересов осужденного Яковлева Д.А., не согласившись с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащем изменению. Полагает, что действия Яковлева Д.А. квалифицированы не верно, поскольку его действия были пресечены сотрудниками правоохранительных органов, в связи с чем, должны быть квалифицированы по ч.3 ст.30 – ч.2 ст.228 УК РФ как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, вину в совершении которого Яковлев признал полностью. При назначении наказания просит учесть смягчающие наказание обстоятельства в виде признания вины, раскаяния в содеянном, состояние здоровья, активное способствование расследованию преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка. Достижение целей наказания может быть обеспечено также и назначением наказания с применением ст.73 УК РФ. На основании изложенного, просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Яковлева с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.30 – ч.2 ст.228 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Сорокина Л.И. в защиту интересов осужденного Шульженко А.Ю., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий, полагает приговор суда подлежащим изменению ввиду назначения чрезмерно сурового наказания. Считает, что суд при назначении Шульженко наказания, не дал должной оценки совокупности смягчающих наказание обстоятельств, таких как полное признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, наличие малолетнего ребенка. Также суд не нашел оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории совершенного преступления. При этом мотивировка носит формальный характер, не раскрывая мотивы принятия судом такого решения. Считает, что Шульженко не является представляющим опасность и нуждающимся в изоляции от общества на такой длительный срок, он искренне раскаивается и нуждается в снисхождении. С учетом личности осужденного, его критического отношения к содеянному, смягчающих обстоятельств, полагает возможным достижение цели его исправления на менее длительный срок, в течении которого осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. На основании изложенного, просит приговор суда изменить, назначить менее строгое наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Шульженко А.Ю., не согласившись с приговором суда, считает его незаконным, чрезмерно суровым, не отвечающим принципу справедливости. Полагает, что суд не в полном объеме учел смягчающие обстоятельства, положительные характеристики по месту жительства и работы. Назначенная судом мера наказания отрицательно скажется на условиях жизни его семьи и воспитании его ребенка. При этом обращает внимание суда, что он имеет на иждивении не только малолетнего ребенка, который нуждается в его поддержке, воспитании, заботе и финансовом содержании, но и гражданскую супругу Свидетель №3 За время содержания в ФКУ СИЗО-3 он все осознал, и зарекомендовал себя с положительной стороны, в связи с чем, просит истребовать характеристику из СИЗО-3. Считает, что судом формально указаны смягчающие обстоятельства, однако фактически не учтены. Полагает, что суд при назначении наказания не учел его активное участие в раскрытии преступления и явку с повинной, а также добровольную выдачу запрещенных веществ, что существенно повлияло на вынесение приговора. Также суд, не в полной мере установил цель приобретения и у кого приобретались запрещенные вещества, тем самым нарушил классификацию инкриминируемого преступления, что существенно повлияло на степень тяжести и срок наказания, тем самым ухудшило его положение. Кроме того, судом не установлена законность проведения ОРМ, так как ОРМ проводилось в отношении неустановленных лиц, тем самым не может служить доказательственной базой в инкриминируемом ему преступлении и подлежит исключению из доказательств. Суд не учел тот факт, что при его задержании ему не разъяснили порядок добровольной выдачи запрещенных веществ, чем нарушили его конституционные права и существенно повлияло на избрание судом наказания. По смыслу уголовного закона, назначенное наказание должно способствовать исправлению осужденного, удерживать его от совершения нового преступления, содействовать к возвращению к социальной полезной деятельности, а также прививать уважение к законам и формировать навыки законопослушного поведения. Однако он не является социально опасной личностью, его исправление и перевоспитание возможно без назначения столь сурового наказания, а изоляция его от общества негативно отразится на условиях жизни его семьи. На основании изложенного, просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание и исчислять его нахождение в СИЗО-3 один день за полтора дня, так как ему назначена колония общего режима.

В апелляционной жалобе (основной с дополнениями) осужденный Яковлев Д.А., не согласившись с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащем изменению. В обоснование своих доводов указал, что в соответствии с ч.3 ст.60 УПК РФ при назначении наказания, в том числе учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Согласно материалам уголовного дела, суд располагал сведениями о его совместном проживании с ФИО11 и наличии у них малолетнего ребенка и назначенное ему наказание существенно отразится на условия их жизни. Кроме того, обращает внимание суда на то, что он полностью признал свою вину, дал явку с повинной и оказывал помощь следствию, администрацией Новошахтинского городского поселения охарактеризован положительно, согласно характеристике из СИЗО-1 нарушений не имеет. Однако оценка данным обстоятельствам, судом не дана. Просит признать смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении малолетнего ребенка и смягчить наказание. Учитывая совокупность смягчающих обстоятельств, просит применить положения ч.3 ст.68 УК РФ, указание о применении ч.2 ст.68 УК РФ следует исключить. На основании изложенного, просит приговор суда изменить, исключить указание о применении положений ч.2 ст.68 УК РФ и смягчить наказание.

В дополнение указал, что из материалов уголовного дела, а также из описательно – мотивировочной части приговора видно, что их признали виновными по ч.2 ст.228 УК РФ и событием преступления признали сбор верхушечной части растения конопли. При таких обстоятельствах, полагает, что их действия были приняты ошибочно, так как они приобретали не наркотическое вещество, а части растений, содержащих данное вещество. В этом случае их действия подпадают под ст. 228.3 УК РФ, как приобретение частей растений содержащих прекурсоры наркотических средств.

Также полагает, что суд ошибочно признал отягчающим наказание обстоятельством, группу лиц, так как хоть их действия и носили признаки группы лиц, но попытка совершить преступление была каждым в отдельности, так как их действия не дополняли друг друга, не способствовали облегчению совершения преступления. Сбор верхушек конопли они осуществляли каждый в отдельности и каждый для себя. По этим же основаниям и вес данных растений должен был быть разделен на две части и вменен каждому их них.

Кроме того указал, что согласно законодательству РФ количество (вес) растений для определения части ст.228.3 УК РФ должен определяться в пересчете на высушенное вещество, а не полной общей массой, как определил суд. Данное нарушение является существенным, так как влияет на квалификацию их действий.

Кроме того, просит обратить внимание на то, что Шульженко А.Ю. местом отбывания наказания определена колония общего режима и засчитан один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы. Данная ошибка, также существенна, так как перерасчет должен быть один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания.

В связи с вышеизложенным, хорошо видно, что суд ошибочно квалифицировал их действия по ч.2 ст.228 УК РФ, а не по ст.228.3 УК РФ и соответствующей ее части, в связи с чем, ошибочно вменил ему опасный рецидив, ошибочно признал группу лиц, а также вес и количество частей растений.

На основании изложенного, просит приговор в отношении него изменить, переквалифицировать их действия на соответствующую часть ст.228.3 УК РФ, исключить в его действиях опасный рецидив преступлений, исключить отягчающее обстоятельство группу лиц, с учетом внесенных изменений, снизить срок наказания. Шульженко засчитать один день содержания под стражей до вступления приговора в законную силу за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

В возражениях государственный обвинитель Трунов А.В. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Сорокиной Л.И. и Шилкина А.Ю., без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников судебного процесса, судебная коллегия приходит к следующему:

    Поскольку в судебном заседании подсудимый Шульженко А.Ю. вину признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ, подсудимый Яковлев Д.А. вину признал частично, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ, судом обоснованно в качестве доказательств приведены их показания, данные в ходе предварительного расследования, поскольку в ходе предварительного следствия допросы осужденных проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при проведении в отношении подсудимых следственных действий присутствовали профессиональные защитники - адвокаты, что исключало возможность применения недозволенных методов ведения следствия, при этом Шульженко А.Ю. и Яковлеву Д.А. в полном объеме разъяснены предоставленные им процессуальные права, в том числе право, а не обязанность давать показания по делу, а также положения Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя, с разъяснением возможности использования данных ими показаний даже при последующем отказе от этих показаний. Оснований для самооговора, а также для признания данных показаний недопустимыми доказательствами судом не установлено, из материалов дела не усматривается.

    Правильность отражения хода следственных действий, а также верность изложения данных осужденными Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. показаний подтверждена подписями самих допрашиваемых лиц, их защитников, следователя. Замечаний и дополнений к протоколам следственных действий, а также заявлений о том, что показания даны в результате какого-либо незаконного воздействия либо введения в заблуждение, не поступало. Оснований для самооговора у Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. не установлено.

    Все подлежащие в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ доказыванию обстоятельства при производстве по уголовному делу, в том числе, время, место, способ совершения преступлений, виновность Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А., а также мотивы их действий судом установлены и в приговоре отражены.

    Как установлено судом, и следует из показаний, данных подсудимыми на досудебной стадии, оглашенными судом в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, подтвержденных каждым из них при проверке показаний на месте (том №, л.д. 94-101; том №, л.д. 88-93), ДД.ММ.ГГГГ Шульженко А.Ю. и Яковлев Д.А., желая употребить наркотическое средство «Химка», которого у них при себе не было, решили поехать в <адрес> на участок местности, где она произрастала. На такси «Uber» они доехали до магазина «888» в <адрес> и примерно в 18-10 часов уже были на указанном участке местности. Находясь на месте, они стали срывать верхушечные части растения конопли и складывать их в два мешка. Оборвав верхушечные части растения, и сложив их в мешки, решили отправиться обратно в пгт.<адрес>, но когда уже собрались уходить с данного участка местности, к ним подошли сотрудники правоохранительных органов с двумя понятыми. Сотрудники спросили, что находится в мешках, и кому они принадлежат, на что они ответили, что в мешках находятся части растения конопля, которое они приобрели и хранили для личного употребления. Также у Шульженко был изъят бумажный сверток, в котором находилось наркотическое средство – «химка», которое он хранил для личного употребления без цели сбыта. Указанное наркотическое вещество он нашел 10.08.2021г. примерно в 20-00 часов возле <адрес> в пгт. Новошахтинский под скамейкой. Подняв сверток с земли и, раскрыв его, увидел, что в нем находится наркотическое средство «химка». Бумажный сверток с наркотическим средством решил забрать себе, и позже его употребить. Яковлеву Д.А. в момент встречи не говорил о том, что при себе находится наркотическое средство, тот об этом не знал. Мешки и бумажный сверток изымались в присутствии понятых, которые никуда не отлучались, следили за происходящим, им были разъяснены их права и обязанности. На месте проведения ОРМ были составлены протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и протокол изъятия документов, материалов, с которыми были ознакомлены все участвующие лица, поставили свои подписи.

    При этом подсудимый Шульженко А.Ю. после оглашения судом показаний, данных им на предварительном следствии и при проверке показаний на месте, в полном объеме их подтвердил, каких-либо ходатайств о признании их недопустимыми доказательствами стороной защиты заявлено не было.

Подсудимый Яковлев Д.А. после оглашения судом показаний, данных им на предварительном следствии и при проверке показаний на месте, подтвердил их частично, пояснив, что их задержали в процессе сбора верхушечных частей растения конопли, а не когда они уходили с места сбора, в связи с чем, считает, что преступление не было завершено до конца, так как они не успели воспользоваться наркотическим средством.

Кроме признательных показаний осужденных Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. в совершенных преступлениях, выводы суда об их виновности подтверждаются оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями:

- свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ они были приглашены сотрудниками УФСБ России по <адрес> принять участие при проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в качестве присутствующих лиц, вместе с которыми примерно в 16-00 час. приехали в <адрес>, где остались в целях безопасности до момента задержания сотрудниками УФСБ неизвестных граждан, которые могут заниматься приобретением и хранением наркотических средств. Около 21-00 час. ДД.ММ.ГГГГ сотрудники УФСБ России по <адрес> предложили им проехать на один из участков местности, расположенный южнее <адрес> в <адрес>, проследовав на который, они увидели двух задержанных сотрудниками УФСБ мужчин, при которых находились два мешка с растительным веществом, имеющим специфический запах. На вопрос сотрудника УФСБ, что это за вещество и кому оно принадлежит, данные граждане ответили, что в мешках находится «конопля», которую они рвали в окрестностях <адрес> для собственного потребления без цели сбыта. Кроме того, один из мужчин сказал, что у него имеется при себе еще и сверток, в котором содержится смесь табака с маслом каннабиса «химка», который достал из кармана. В их присутствии указанные мешки и сверток с растительным веществом были изъяты сотрудниками УФСБ и опечатаны бумажными бирками с оттисками печати, были составлены соответствующие протоколы, с которыми ознакомились все участвующие лица, а также мужчины, у которых изъяли указанное растительное вещество, все участвующие лица оставили свои подписи (том №, л.д. 217-219, л.д. 213-216);

- свидетеля Свидетель №3, из которых следует, что ранее она проживала с Шульженко А.Ю., у них имеется общий малолетний ребенок, о котором он заботился и поддерживал материально. В вечернее время ДД.ММ.ГГГГ Шульженко A.Ю. куда-то вышел из дома, сказав, что пройдется и скоро вернется, и больше домой не возвращался. ДД.ММ.ГГГГ она узнала от сотрудников полиции о том, что Шульженко А.Ю. задержали за незаконный оборот наркотического средства. ДД.ММ.ГГГГ сотрудники полиции произвели обыск по ее месту жительства, ничего запрещенного обнаружено не было (том №, л.д. 221-224);

- свидетеля Свидетель №4, из которых следует, что на протяжении 3 лет и до момента задержания, она проживала с Яковлевым Д.А., с которым имеется совместный ребенок А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения. До задержания Яковлев Д.А. работал неофициально, она не работала. Ей известно, что Яковлев Д.А. ранее привлекался к уголовной ответственности за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, но полагала, что он исправился. В вечернее время ДД.ММ.ГГГГ Яковлев Д.А. вышел из дома, сказав, что ненадолго, но больше домой не вернулся. ДД.ММ.ГГГГ от сотрудников полиции она узнала, что Яковлева Д.А. задержали за незаконный оборот наркотического средства (том №, л.д. 230-233, 207-208);

- свидетеля Свидетель №5, из которых следует, что в начале августа 2021 года была получена оперативная информация о том, что ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время неизвестной группой ранее судимых за общеуголовные преступления лиц, которые при себе могу хранить боевое огнестрельное оружие, с участка местности, находящегося недалеко от <адрес>, планируется сбор, транспортировка и хранение наркотических средств в крупном размере, в связи с чем, было принято решение о проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» с привлечением сотрудников ОМОНа, управления Росгвардии по <адрес>, для проведения которого он, приглашенные для участия граждане, совместно с сотрудниками ОМОНа и специалистом ЭКО УМВД России по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ выехали в <адрес>. Оставив приглашенных граждан в населенном пункте, они на служебной автомашине поехали обследовать участок местности, расположенный примерно в 8 км южного направления от <адрес>, в ходе осмотра которого обнаружили и задержали двоих мужчин, которые в промежуток времени с 20-00 час. до 21-00 час. осуществляли незаконный сбор верхушечных частей растений, предположительно, конопли, и складывали их в два полимерных мешка, после чего на участок местности, где были задержаны мужчины, были доставлены понятые, в присутствии которых он представился задержанным мужчинам, и предоставил им постановление о проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от ДД.ММ.ГГГГ, а последние, в свою очередь, ознакомились с постановлением и представились как Шульженко А. и Яковлев Д.. После разъяснения всем участвующим в ОРМ лицам прав, он задал задержанным вопрос, с какой целью они прибыли на указанный участок местности, на что Шульженко А.Ю. и Яковлев Д.А. пояснили, что являясь наркозависимыми лицами, они прибыли на данный участок местности для сбора частей растений конопли, для собственного потребления без цели сбыта, при себе у них находилось два полимерных мешка, в которые они складывали оборванные ими части растений конопли. На вопрос, имеются ли у них при себе еще какие-либо запрещенные вещества, Шульженко А.Ю. пояснил, что у него при себе имеется бумажный сверток, в котором содержится смесь табака с маслом каннабиса «химка», который достал из своего кармана. Указанные мешки, бумажный сверток с веществом в присутствии двух приглашенных лиц, а также в присутствии Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. были изъяты и опечатаны бумажными бирками с оттисками печати, на которых участвующие лица, а также Шульженко А.Ю. и Яковлев Д.А. оставили свои подписи. Специалистом ЭКЮ ОМВД России по <адрес> у данных граждан на местности были отобраны образцы - смывы с пальцев и ладоней рук Шульженко А.Ю. и Яковлева ДА., а также произведен контрольный смыв. По окончании проведения оперативно-розыскного мероприятия был составлен протокол, а также протокол изъятия документов, предметов, материалов, с которыми ознакомились все участвующие лица, а также Шульженко А.Ю. и Яковлев Д.А., все участвующие лица оставили свои подписи в нем. Шульженко А.Ю. и Яковлев Д.А. были доставлены в отдел УФСБ России по <адрес> края, где у них были отобраны объяснения по данному факту с их добровольного согласия (том №, л.д. 239-243, 244-246).

Кроме того, виновность Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. подтверждается письменными материалами уголовного дела:

- явками с повинной Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. от 14.08.2021г., подтвержденными каждым в судебном заседании, в которых Шульженко А.Ю. и Яковлев Д.А. сообщили о том, что ДД.ММ.ГГГГ с 18-00 час. до 21-00 час. в окрестностях <адрес> обнаружили и совместно оборвали дикорастущую коноплю, которую складывали в мешки, в содеянном раскаиваются (том №, л.д. 111, 113);

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 11.08.2021г., в соответствии с которым на участке местности, расположенном в <адрес> южнее <адрес> примерно в 8 км с координатами С 43о53’10” В 132о13’6”, установлено произрастание каннабиса (марихуаны), и обнаружены двое лиц, представившихся Шульженко А.Ю. и Яковлевым Д.А., имевших при себе два полимерных мешка, заполненные измельченными верхушечными частями растений, по внешним признакам схожим с наркосодержащими растениями конопли, кроме того Шульженко А.Ю. сообщено, что у него при себе имеется бумажный сверток с находящимся внутри табаком, перемешанным с маслом каннабиса (том №, л.д.58-61),

- протоколом изъятия документов, предметов, материалов от 11.08.2021г., в ходе которого были изъяты два полимерных мешка зеленого цвета с находящимися в них верхушечными частями растений, бумажный сверток со смесью табака и масла каннабиса, смывы с рук задержанных лиц (том №, л.д.62-64),

- справкой об исследовании №ис от 12.08.2021г., в соответствии с которой на поверхностях ватных тампонов со смывами с рук Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. имеются следовые количества наркотического средства тетрагидроканнабинола – наркотически активного компонента наркотических средств, изготавливаемых из растения конопли (том №, л.д.72),

- справкой об исследовании №ис от 12.08.2021г., в соответствии с которой исследуемые вещества в мешках являются наркотическим средством каннабисом (марихуаной), вес которой в пересчете на высушенные вещества на момент исследования составил 2215,42 и 2046,72 грамма; исследуемое вещество в пакете является смесью курительного табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), постоянной массой смеси после высушивания, на момент исследования составившей 0,770 грамм (том №, л.д.74-75),

- заключением эксперта №эс от 13.10.2021г., согласно выводам которого, в смывах с рук Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. обнаружены следы (следовые количества) тетрагидроканнабинола – наркотически активного компонента наркотических средств, изготавливаемых из растения конопли (том №, л.д.118-120),

- заключением эксперта №эс от 19.10.2021г., согласно выводам которого, вещества 1 и 2 в 2-х мешках, изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на участке местности, расположенном примерно в 8 км в южном направлении от <адрес>, являются наркотическим средством – каннабис (марихуана), общей постоянной массой наркотического средства в веществах (после первоначального исследования – справка №ис от 12.08.2021г.) на момент исследования 4259,1 <адрес> 3, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», является смесью табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), постоянная масса смеси в веществе на момент исследования (после первоначального исследования – справка №ис от 12.08.2021г.) составляет 0,670 г. (том №, л.д.128-131),

а также протоколом осмотра предметов от 22.10.2022г. (том №, л.д.143-149), постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 22.10.2021г. (том №, л.д.150-151), протоколами осмотров предметов от 08.11.2021г. (том №, л.д.156-159, 160-161, 163-166, 167-168, 170-173, 174-175, 177-180, 181-182), протоколами осмотров предметов от 09.12.2021г. (том №, л.д.184-187, 188-191, 192-195), протоколами осмотров предметов от 10.12.2021г. (том №, л.д. 196-199, 200-203, 204-207), и другими материалами уголовного дела, исследованными судом, и получившими оценку в приговоре.

Суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил и дал в приговоре надлежащую оценку всем исследованным доказательствам с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности - достаточности для правильного разрешения дела, мотивировал в приговоре, почему он принял в качестве таковых доказательства, положенные в основу обвинительного приговора.

Выводы суда первой инстанции о виновности Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. в совершении преступлений, за которые они осуждены, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденных Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А., суд дал правильную юридическую оценку их действиям и квалифицировал действия Шульженко А.Ю. по ч.1 ст.228 УК РФ – как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере;

действия Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. по ч.2 ст.228 УК РФ – как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

    Правовая оценка действий осужденных соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела. Оснований для переквалификации действий осужденных Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.30 - ч.2 ст.228 УК РФ, как об этом указывается в апелляционной жалобе адвоката Шилкина А.Ю., не имеется.

Указанные доводы защитника являлись предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка. Суд первой инстанции, исходя из анализа показаний осужденных, пояснивших, что в момент, когда к ним подошли сотрудники полиции, они закончили сбор оборванных частей растения конопли и сложили их в два мешка, и уже собирались уходить, при этом подписали протоколы допросов об обстоятельствах преступления без каких-либо замечаний, пришел к обоснованному выводу о том, что с момента приобретения Шульженко А.Ю. и Яковлевым Д.А. наркотического средства и до момента его изъятия сотрудниками полиции прошло определенное время, что давало осужденным реальную возможность распорядиться им.

Оснований для переоценки выводов суда в данной части судебная коллегия не усматривает, и считает обоснованными выводы суда, оценившего как способ защиты показания Яковлева Д.А. в части, что он не придал значения изложенным им в протоколе допроса показаниям, тогда как фактически на момент их задержания сотрудниками полиции они еще не закончили сбор конопли.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что указанные доводы осужденного Яковлева Д.А. опровергаются исследованными судом доказательствами, в частности, показаниями самих осужденных, пояснивших, что они были задержаны в тот момент, когда сорвали верхушечные части растения конопли, сложили их в два мешка и уже собирались уходить, так и показаниями свидетеля Свидетель №5, пояснившего, что прибыв в рамках проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на участок местности, на котором по оперативной информации неизвестными лицами планировался сбор наркотических средств, они обнаружили и задержали на осматриваемом участке двух мужчин, осуществивших сбор верхушечных частей растений конопли, которую сложили в два полимерных мешка, после чего были задержаны; свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1, также подтвердивших, что ДД.ММ.ГГГГ, принимая участие в ОРМ по приглашению сотрудников УФСБ России по <адрес>, на участке местности, расположенном южнее <адрес> в <адрес>, они увидели двух мужчин, при которых находились два мешка с растительным веществом, имеющим специфический запах.

Вопреки доводам жалобы осужденного Яковлева Д.А., оснований для квалификации его и Шульженко А.Ю. действий по ч.1 ст. 228.3 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконные приобретение, хранение или перевозку прекурсоров наркотических средств или психотропных веществ, а также незаконные приобретение, хранение или перевозку растений, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, либо их частей, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, в крупном размере, не имеется.

Указанные доводы осужденного Яковлева Д.А. основаны на неверном толковании закона.

Так, в соответствии со ст. 1 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ (далее - прекурсоры) - это вещества, часто используемые при производстве, изготовлении, переработке наркотических средств и психотропных веществ, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года.

Вместе с тем, согласно справке об исследовании №ис от 12.08.2021г. и заключению эксперта №эс от 19.10.2021г., вещества в двух мешках, изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», которые в свою очередь, согласно протоколу изъятия документов, предметов и материалов от 11.08.2021г., являются верхушечными частями растений конопли, являются частями наркосодержащего растения конопля (растения рода Cannabis (марихуана)), общей постоянной массой наркотического средства в веществах на момент исследования 4259,1 г, а не растения, содержащего прекурсоры наркотических средств.

Тем самым, оснований для переквалификации действий осужденных на ч. 1 ст. 228.3 УК РФ не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденного Яковлева Д.А. о том, что судом не верно определена масса наркотического средства, - как полная общая масса, тогда как следовало определять массу наркотического средства в пересчете на высушенное вещество, в соответствии с заключением эксперта №эс от 19.10.2021г., постоянная масса наркотического средства - каннабиса (марихуаны) в двух мешках, изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», определена как масса высушенных при температуре 110о-115оС растений, (с учетом израсходованного при первоначальном исследовании вещества первоначальной массой 2215,42 г и 2046,72 г, то есть 4262.14 г), общая постоянная масса которого составила 4259,1 грамм.

На основании вышеизложенного довод апелляционной жалобы осужденного Яковлева Д.А. о неверном определении точной массы наркотического средства, является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» общая постоянная масса наркотического средства в веществах, изъятых у осужденных, составляла 4262,14 г., что относится к крупному размеру.

Оснований для освобождения от уголовной ответственности Шульженко А.Ю., вопреки доводам жалобы о добровольной выдаче наркотических средств, не усматривается. Как установлено судом, наркотические средства были обнаружены сотрудниками УФСБ при задержании осужденного в ходе проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». В соответствии с законом выдача наркотических средств при задержании лица, а также при проведении действий по обнаружению и изъятию таких средств, по предложению должностного лица, осуществляющего такие действия, не может являться основанием для применения Примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Доводы осужденного Шульженко А.Ю. о том, что сотрудникам УФСБ не было известно о том, что именно они осуществляют сбор наркотического средства, и оперативно-розыскные мероприятия проводились не в отношении них, не освобождают Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. от уголовной ответственности и не свидетельствуют о недопустимости документов, зафиксировавших результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку нормы Федерального Закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривают возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении неустановленных лиц, и пресечения в ходе этого их преступных действий.

Вместе с тем, судебная коллегия констатирует, что оперативно-розыскные мероприятия, и, в частности ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в ходе которого ДД.ММ.ГГГГ были установлены и задержаны Шульженко А.Ю. и Яковлев Д.А., по настоящему делу осуществлялись правомерно, при наличии для этого оснований, в порядке, установленном действующим законодательством.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденных и их защитников, при назначении наказания каждому из подсудимых, суд в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные и заслуживающие внимания обстоятельства дела, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данные о личности виновного, необходимость достижения целей назначенного наказания.

Шульженко А.Ю. участковым уполномоченным по месту жительства характеризуется удовлетворительно, администрацией Новошахтинского городского поселения характеризуется посредственно, ООО «Приморскуголь» характеризуется как исполнительный и добросовестный работник, собственниками гаражных боксов, соседями по месту жительства и знакомой ФИО13, характеризуется положительно, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, инвалидности не имеет, имеет на иждивении малолетнего ребенка и свидетеля Свидетель №3, является единственным кормильцем.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному Шульженко А.Ю., суд обоснованно признал в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ явку с повинной, по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, и по каждому из инкриминируемых преступлений, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче правдивых и полных признательных показаний, которые подтвердил в ходе проверки показаний на месте, в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетнего ребенка, ч.2 ст.61 УК РФ – признание вины и раскаяние в содеянном.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом в соответствии с п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ признано совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ в составе группы лиц по предварительному сговору.

Яковлев Д.А. участковым уполномоченным по месту жительства характеризуется отрицательно, администрацией Новошахтинского городского поселения характеризуется посредственно, администрацией ФКУ СИЗО-1, в котором содержался в 2019 году, характеризуется удовлетворительно, имеет на иждивении малолетнего ребенка, до задержания работал не официально, на учете у врача психиатра не состоит, состоит на учете врача-нарколога с 2019г., инвалидности не имеет, согласно заключению судебно – психиатрической экспертизы № от 19.11.2021г. Яковлев Д.А. обнаруживает признаки пагубного употребления каннабиноидов с вредными последствиями, нуждается в профилактическом наблюдении у нарколога и медико – социальной реабилитации.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному Яковлеву Д.А., суд обоснованно признал в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче правдивых и полных признательных показаний, которые подтвердил в ходе проверки показаний на месте, в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие на иждивении малолетнего ребенка, ч.2 ст.61 УК РФ – состояние здоровья, признание вины и раскаяние в содеянном.

Обстоятельством, отягчающим наказание Яковлеву Д.А., судом в соответствии с п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ признано совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, - рецидив преступлений, который согласно п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ является опасным.

Вопреки доводам жалобы осужденного Яковлева Д.А., суд обоснованно признал в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве обстоятельства, отягчающего наказание как Яковлеву Д.А., так и Шульженко А.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку совокупность приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что осужденные совершили указанное преступление совместно, согласовано и заранее договорившись о его совершении.

Так, указанные выводы подтверждаются установленными обстоятельствами дела и показаниями осужденных Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А., пояснивших, что они, являясь потребителями наркотического средства «химка», желая употребить его, и при отсутствии такового, по предложению Яковлева Д.А., решили поехать в <адрес> на участок местности, где произрастала дикорастущая конопля, чтобы нарвать ее для личного употребления, для чего Шульженко А.Ю. пошел к себе домой, переодевшись в более удобную одежду, куда за ним на такси «Uber», заехал Яковлев Д.А., после чего они доехали до магазина «888» в с.Осиновка, откуда пришли на участок произрастания конопли, с которой вдвоем, в течение 3 часов, срывали верхушечные части и складывали их в имеющиеся при них два мешка, чтобы в дальнейшем употребить наркотическое средство.

Выводы суда о необходимости назначения Шульженко А.Ю. и Яковлеву Д.А. наказания в виде реального лишения свободы основаны на материалах дела и положениях закона, надлежащим образом мотивированы. Обоснованность данных выводов сомнений у судебной коллегии не вызывает, а несогласие защитников и осужденных с принятым судом решением о виде и размере наказания само по себе не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора суда.

Судебная коллегия отмечает, что судом не допущено формального подхода к оценке обстоятельств, влияющих на наказание осужденных, при этом в приговоре суд привел убедительные основания принятому решению о невозможности применения положений ч. 6 ст. 15, ч.1 ст.62, ч. 3 ст. 68, статей 64 и 73 УК РФ.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб осужденных и их защитников, наказание, назначенное каждому из осужденных, соразмерно содеянному и является справедливым, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве целям исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, совершенных Шульженко А.Ю. и Яковлевым Д.А., иных обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих, или могущих быть признанными таковыми, влекущих необходимость смягчения назначенного осужденным наказания, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для смягчения наказания, в том числе по доводам апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вид исправительного учреждения Шульженко А.Ю. определен правильно в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония общего режима.

Вид исправительного учреждения Яковлеву Д.А. определен правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония строгого режима.

Доводы апелляционных жалоб осужденных Шульженко А.Ю. и Яковлева Д.А. о пересчете времени содержания Шульженко А.Ю. под стражей один день за полтора дня, поскольку ему назначена колония общего режима, судебная коллегия признает несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку с учетом осуждения Шульженко А.Ю. по ч.2 ст.228 УК РФ, в соответствии с положениями ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений; осужденных, которым смертная казнь в порядке помилования заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет; осужденных за преступления, предусмотренные статьями 205 - 205.5, частями третьей и четвертой статьи 206, статьями 208, 209, частью четвертой статьи 211, частями второй и третьей статьи 228, статьями 228.1, 229, 275, 276, 361 настоящего Кодекса, и сопряженные с осуществлением террористической деятельности преступления, предусмотренные статьями 277 - 279 и 360 настоящего Кодекса.

Каких-либо неучтенных или новых данных, влияющих на назначение осужденным наказания, из материалов дела не усматривается, нарушений конституционных прав, норм уголовного и уголовно-процессуального законов, лишений или ограничений прав участников уголовного судопроизводства и несоблюдения процедуры судопроизводства, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, односторонности и противоречивости в судебном приговоре, которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия    

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шульженко ФИО29 и Яковлева ФИО30, - оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Шилкина А.Ю., Сорокиной Л.И. и осужденных Шульженко А.Ю., Яковлева Д.А., - без удовлетворения.

    Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в течение шести месяцев в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения каждому из них копии апелляционного определения, вступившего в законную силу, при этом осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий                    А.Л.Сабашнюк                                 

    Судьи                                С.Г.Лихачев

                                        И.П.Жукова