Решение по делу № 7У-6241/2023 [77-2786/2023] от 30.06.2023

№

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 5 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А.,

судей Замазкина А.В. и Спивак С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гаджиагаевым К.Р.,

с участием:

прокурора Главного уголовно - судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Соколова С.И.,

осужденного Гановского К.С. с использованием видеоконференцсвязи,

защитника осужденного - адвоката Мишина С.С., с использованием видеоконференцсвязи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Мишина С.С. в интересах осужденного Гановского К.С. на приговор Ленинского районного суда города Смоленска от 23 ноября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 7 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В., изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, мнения защитника и осужденного об удовлетворении доводов жалобы, суждение прокурора о законности судебных актов, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда <адрес> от
ДД.ММ.ГГГГ

Гановский ФИО14, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец поселка <адрес>, гражданин Российской Федерации, несудимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3
ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Гановскому К.С. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Гановскому К.С. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. Зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день.

Приговором Гановский К.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Осужденный частично признавал виновность в совершении преступления.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда (как указано в определении) от 7 марта
2022 года, приговор изменен, определено:

на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Гановскому К.С., оказание содействия в изобличении лиц, подготавливающих, совершающих преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств.

Смягчить назначенное Гановскому К.С. наказание до 8 лет 1 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Смоленского областного суда от 7 апреля
2023 года в апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда в порядке п. 15 ст. 397 УПК РФ, внесено изменение, правильной указана дата его вынесения ДД.ММ.ГГГГ, вместо ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе адвокат ФИО7 в интересах осужденного, выражает несогласие с судебными актами; полагает, что судами неполно рассмотрены доводы защиты о незаконности проведения в отношении Гановского К.С. проверочной закупки. Именно инициативное обращение «ФИО11», действовавшего в интересах правоохранительного органа и стало провокационным, фактически побудило к совершению осужденным преступных действий; объективно каких - либо сведений о причастности Гановского К.С. к незаконному обороту наркотических средств не имелось; анализируя показания допрошенных по делу лиц, автор жалобы указывает, что они противоречивы в части осуществления проверочной закупки, в том, чей мобильный телефон использовался для связи, в какое время были привлечены понятые. Понятой ФИО8 пояснял, что в день проведения проверочной закупки находился в состоянии опьянения, никому свой телефон для звонков не давал, не подтвердил показаний, ранее данных об обстоятельствах проверочной закупки. Показания допрошенных лиц об обстоятельствах производства проверочной закупки, по мнению адвоката, оставляют неустранимые сомнения в их достоверности. Суды обеих нижестоящих инстанций оставили без внимания обстоятельства того, что денежный перевод был произведен с карты свидетеля ФИО8, и телефонные звонки «Петров» производил тоже не со своего телефона; автор жалобы отмечает, что Гановский К.С. не судим, положительно охарактеризован, частично признал виновность в совершении преступления, что фактически не учтено при назначении наказания; просит об отмене судебных актов и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В возражениях на кассационную жалобу заместители прокурора <адрес> ФИО9 и ФИО10 указывают на свое согласие с судебными актами, не подлежащими отмене или изменению по доводам жалобы.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Гановского К.С. в совершении инкриминируемых действий, основаны на совокупности доказательств, надлежаще исследованных судом первой инстанции по правилам их оценки, предусмотренным положениями ст. 88 УПК РФ.

Судебное заседание проведено в полном соответствии с требованиями закона.

Все доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов суда по тем же фактическим обстоятельствам, когда для таковой оснований не имеется. При этом, как суд первой инстанции, также и апелляционная инстанция подробно и тщательно проверили фактические обстоятельства по настоящему уголовному делу, в том числе и использование в качестве доказательств результатов оперативно - розыскной деятельности.

Осужденный признавал обстоятельства передачи некому Артему наркотических средств, но по его просьбе и за деньги последнего. После того, как Гановский К.С. поднял заказанную Артемом закладку с наркотическим средством, часть он отсыпал себе, а остальное отдал Артему.

Защитой оспаривается законность производства
оперативно - розыскного мероприятия по уголовному делу, по мотивам того, что данная деятельность правоохранительного органа расценивается ей, как провокационная, стимулирующая осужденного к совершению преступления.

Эти доводы является заблуждениями, противоречащими материалам дела, и отклоняются судебной коллегией.

При осуществлении оперативных мероприятий не допущено нарушений действующего ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности».

В соответствии со ст. 2 Федерального Закона от ДД.ММ.ГГГГ №144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности» задачами
оперативно - розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно п. 4 ст. 6 данного Закона проверочная закупка, предусмотрена как вид оперативно - розыскного мероприятия, проводимого при осуществлении оперативно - розыскной деятельности.

Результаты оперативно - розыскной деятельности могут быть признаны доказательствами по уголовному делу о незаконном обороте наркотических средств и положены в основу приговора, при условии, что они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновных умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как установлено по материалам уголовного дела, в целях документирования противоправной деятельности изначально не установленного лица по имени «ФИО2», использующего определенный абонентский номер телефона, была применена проверочная закупка.

Как следует из показаний свидетеля, допрошенного под псевдонимом «ФИО11», именно от него в органы полиции поступила информация о том, что ФИО2 занимается сбытом наркотических средств, поскольку сам «ФИО11» их приобретал.

При таких обстоятельствах&#0;&#0;&#0;&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?&#0;?????????????&#0;??????????&#0;?&#0;??????????J?J??&#0;????????&#0;?&#0;?&#0;??Й?Й???????&#0;?&#0;????&#0;&#0;? &#0;??&#0;&#0;?????????J?J?J????????????J?J?J???????????????J?J??&#0;??????J?J??&#0;???????&#0;?&#0;??

Цели проверочной закупки, отраженные в постановлении правоохранительного органа - субъекта оперативно - розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, сводились к документированию противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, неустановленного лица по имени ФИО2.

Проведение данной проверочной закупки «ФИО11» привело к установлению факта причастности Гановского К.С. к незаконному обороту наркотических средств. Следовательно, осуществление данного
оперативно - розыскного мероприятия соответствует требования закона.

Его результаты обоснованно приняты судом как допустимое доказательство.

Доводы защиты о провокационной деятельности «ФИО11», якобы инициировавшего преступную деятельность Гановского К.С., несостоятельны.

По показаниям «ФИО11», именно Гановский К.С. в первый раз предложил приобретать через него наркотическое средство.

Противоправная деятельность Гановского К.С. задокументирована и требовала легитимации через уголовно - процессуальные институты, что и было обоснованно сделано.

При этом, информация, полученная оперативным путем, в том числе и от «ФИО11», о причастности Гановского К.С. к сбыту наркотических средств фактически нашла свое объективное подтверждение.

Обстоятельства проведения проверочной закупки надлежаще задокументированы соответствующими актами, в том числе и изъятия полиэтиленового пакета с порошкообразным веществом белого цвета.

Проверяемость хода оперативно - розыскного мероприятия позволила судам нижестоящих инстанций дать оценку показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО12, мотивированно отклонив их. Оснований для иной оценки указанных показаний нет.

Сами по себе доводы кассационной жалобы о том, какие именно телефонные номера использовались при общении с осужденным, а также как привлекались представители общественности для производства оперативного мероприятия, на существо и законность проверочной закупки не влияют.

Совокупность исследованных доказательств, свидетельствует о верности юридической квалификации действий осужденного Гановского К.С., данной по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Установленные судом действия осужденного, безусловно, свидетельствуют о том, что он сбыл наркотическое средство.

Нормативное единство правовых позиций Верховного Суда РФ, отраженных в постановлении его Пленума от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами» (п.п. 13, 13.1) устанавливает, что под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств, приобретателю может быть осуществлена любыми способами. Учитывая, что диспозиция
ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно - розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности». Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Вид и масса наркотического средства установлены, верно в ходе производства химических исследований, на основании которых объективно определен его размер в соответствии с постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ №.

При назначении наказания осужденному суды руководствовались положениями ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ.

В приговоре указано на учет сведений о личности осужденного, положительно характеризуемого по месту учебы и работы.

Судебная коллегия указывает, что нижестоящими судебными инстанциями приняты в качестве смягчающих наказание обстоятельств таковые на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, то есть именно по усмотрению суда, что свидетельствует об их учете по существу.

Отягчающих наказание обстоятельств не усмотрено.

Охраняемые уголовным законом правовые отношения в области здоровья населения и общественной нравственности, безусловно, были нарушены в связи с совершенными преступными действиями осужденного.

В силу положений УК РФ они могут быть восстановлены лишь применением меры государственного принуждения в виде назначения наказания, что и было сделано судом первой инстанции.

Особая уголовно - правовая защита здоровья населения и общественной нравственности, которая прослеживается, исходя, в том числе, и из положений санкций ст. 228.1 УК РФ, привела суды к правильному выводу о том, что только наказание в виде реального лишения свободы, с максимальными ограничениями личных прав для гражданина достигнет целей его назначения, указанных в ст. 43 УК РФ: восстановления социальной справедливости, общественных отношений в сфере защиты здоровья населения и общественной нравственности, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Также суд правильно мотивировал отсутствие оснований для применения положения ст. 64 УК РФ в отношении осужденного.

Судом сделан верный вывод относительно отсутствия оснований для назначения наказания Гановскому К.С. с применением положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначив за совершение покушения на особо тяжкое преступление наказание, не являющееся максимальным, не применив дополнительных наказаний, судом в полной мере реализован в отношении Гановского К.С. принцип гуманизма, закрепленный в ст. 7 УК РФ.

Судебная коллегия считает назначенное Гановскому К.С. наказание, соответствующим требованиям ст. 60 УК РФ, а потому справедливым. Чрезмерно суровым оно не является.

В ходе апелляционной проверки уголовного дела подробно оценены все доводы о несогласии с приговором. Апелляционное определение в целом соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

Вместе с тем, в нем неверно указан год вынесения решения. Объективно, в том числе и по протоколу судебного заседания, установлено, что апелляционная процедура <адрес> судом завершена вынесением определения ДД.ММ.ГГГГ, а не 2022 года. Это подлежит уточнению правами кассационной инстанции, с учетом требований ст. 401.16 УПК РФ.

Исправление указанной ошибки в апелляционном определении, вынесенном при коллегиальном рассмотрении уголовного дела единоличным постановлением судьи апелляционной инстанции ДД.ММ.ГГГГ (т. 4
л.д. 165) действующим уголовно - процессуальным законом не предусмотрено, поскольку в силу положений ст. 396 УПК РФ, разрешение сомнений и неясностей судебного акта, осуществляется судом его вынесшим. Это решение областного суда, постановленное единолично, не отвечает критерию законности и подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда в отношении Гановского ФИО15, изменить.

Во вводной части определения указать правильную дату его вынесения - ДД.ММ.ГГГГ, вместо ДД.ММ.ГГГГ.

Постановление Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, об изменении апелляционного определения в отношении ФИО1, отменить.

В остальном приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: