Решение по делу № 7У-6625/2021 от 12.08.2021

ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

дело № 77-2272/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Санкт-Петербург                                                         21 октября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кувановой Ю.А.,

судей Гилязовой Е.В., Косицыной-Камаловой И.Р.

при секретаре Короневич А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Вологодской области Ашурбекова Т.А. на приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 12 февраля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда от 4 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Кувановой Ю.А., выступление прокурора Клемазовой Т.А. по доводам кассационного представления об отмене состоявшихся судебных решений, выступления осужденного Кавгича Е.К. и адвокатов Воронцовой С.В., Потапова А.В., Кузьменко В.В., Звонова К.А. об оставлении кассационного представления без удовлетворения, судебных решений без изменения,

судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

приговором Вологодского городского суда Вологодской области от 12 февраля 2021 года

Кавгич Евгений Константинович, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес> АССР, гражданин РФ, не судимый,

оправдан

по обвинению в совершении трех преступлений, предусмотренных ч.2 ст.273 УК РФ, трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.272 УК РФ, на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ, п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению указанных преступлений, с признанием в соответствии с п.1 ч.2 ст.133 УПК РФ права на реабилитацию;

осужден

по ч.5 ст.33, ч.1 ст.187 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года, с возложением определенных обязанностей.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий изменена Кавгичу Е.К. на подписку о невыезде и надлежащем поведении с отменой ее по вступлении приговора в законную силу.

Принято решение о зачтете в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 15.12.2018 по 23.07.2020, время нахождения под запретом определенных действий с 24.07.2020 по 12.02.2021 в соответствии с п.1.1 ч.10 ст.109, п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ.

Мамотенко Вячеслав Анатольевич, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

оправдан

по обвинению в совершении трех преступлений, предусмотренных ч.2 ст.273 УК РФ, трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.272 УК РФ, на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ, п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению указанных преступлений, с признанием в соответствии с п.1 ч.2 ст.133 УПК РФ права на реабилитацию;

осужден

по ч.5 ст.33, ч.1 ст.187 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года, с возложением определенных обязанностей.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий изменена Мамотенко В.А. на подписку о невыезде и надлежащем поведении с отменой ее по вступлении приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 15.12.2018 по 23.07.2020, время нахождения под запретом определенных действий с 24.07.2020 по 12.02.2021 в соответствии с п.1.1 ч.10 ст.109, п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда от 4 июня 2021 года приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 12 февраля 2021 года изменен, наказание, назначенное Кавгичу Е.К. и Мамотенко В.А. по ч.5 ст.33, ч.1 ст.187 УК РФ, постановлено считать назначенным с применением ст.64 УК РФ, в остальной части приговор оставлен без изменения.

Кавгич Е.К. и Мамотенко В.А. признаны виновными в пособничестве в неправомерном обороте средств платежей, то есть в содействии в изготовлении поддельных распоряжений о переводе денежных средств путем предоставления информации (стр. 2 и 44 приговора), совершенном при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Вологодской области Ашурбеков Т.А.Б ссылаясь на положения ст.ст. 401.6, 401.15 УПК РФ просит приговор и апелляционное определение отменить как незаконные о несправедливые, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда, поскольку допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, выводы судов не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах. Кавгичем Е.К. и Мамотенко В.А. совершены более тяжкие преступления, чем установлено судом, подтвержден больший обьем обвинения, чем описано в приговоре, назначенное наказание является несправедливым, чрезмерно мягким.

Кавгич Е.К. и Мамотенко В.А. обвинялись в том. что действуя в составе организованной группы под руководством неустановленного лица под псевдонимом «marvelfilm» путем использования вредоносных компьютерных програм для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации и нейтрализации средств ее защиты, а также программ, осуществляющих скрытую установку их на персональные компьютеры пользователей, заражение их в последующем путем вмешательства в работу установленных в персональный компьютер (ПК) прикладных бухгалтерских программ и программ дистанционного банковского обслуживания похитили с банковских счетов трех ООО денежные средства в крупном размере.

Суд необоснованно переквалифицировал действия Кавгич Е.К. и Мамотенко В.А. с ч.4 ст.159.6 УК РФ (3 преступления) на ч.5 ст.33, ч 1 ст.187 УК РФ и оправдал их по ч.3 ст.272 УК РФ (3 преступления), ч.2 ст.273 УК РФ (3 преступления), приняв за основу версию подсудимых об участии в схеме по уклонению от уплаты налогов за вознаграждение 15 % от обналиченной суммы за часть выполняемой в этой схеме действий, о неосведомленности о хищениях, признав, что они не состояли в организованной группе, поскольку не знали о хищениях и неправомерном доступе к компьютерной информации и распространении вредоносных программ.

Приговор и апелляционное определение не соответствуют требованиям закона, исследованные доказательства не получили непротиворечивой оценки, не указано судом почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты, оценка каждому доказательству и их совокупности не дана. Выводы судов не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, судом апелляционной инстанции не дана оценка дополнительно представленным доказательствам.

Приводя анализ заключения по исследованию электронных носителей информации, изьятых у Кавгича Е.К. и Мамотенко В.А., показания эксперта ФИО1, протоколов осмотра SMS-переписки, прокурор обращает внимание на то, что сведения о сообщениях с жаргонизмами, обозначающими удаленное управление компьютерами («бот») с помощью командного сервера («админки»), его маскировку с применением промежуточных серверов («прокладок»), а также с данными о реквизитах счетов и обмене информации с «парнем, который с марвелом», подтверждают совершение инкриминированных преступлений, принадлежность относящейся к данным преступлениям переписки в телефоне Кавгича Е.К. подтверждается ее анализом в совокупности с протоколами осмотров, в которых зафиксировано наличие фрагментов личной переписки.

Показания свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4 судом критически оценены, т.к. они не указали источник своей осведомленности, без учета того, что данные свидетели участвовали в оперативно-розыскных мероприятиях по делу, не оконченному производством, из которого выделено дело в отношении Кавгича Е.К. и Мамотенко В.А., и источники, составляют государственную тайну.

В подтверждение доводов апелляционного представления, в суде апелляционной инстанции исследованы дополнительные доказательства –допрошены свидетели ФИО5 <данные изъяты>, по показаниям которого он Кавгичу Е.К., в переписке выступающему также под псевдонимом, не сообщал о том, что схема нужна для уклонения от уплаты налогов, знал источник происхождения денежных средств и знал, что они похищаются с банковских счетов юридических лиц путем незаконного доступа к компьютерной информации с использованием вредоносных программ, путем удаленного управления компьютерами бухгалтеров организаций, знал особенности программы и то, что она уничтожает данные на зараженных компьютерах, ими обсуждались распространение и доступ к компьютеру удаленно, формирование платежных поручений, ему предоставлялись контакты разработчика программы ФИО6, также использовавшего известные им псевдонимы, Кавгич Е.К. проявлял инициативу, и ФИО6, по показаниям которого он являлся разработчиком вредоносного программного обеспечения для хищения денежных средств, его труд оплачивал человек под псевдонимом <данные изъяты>, и являлся «заливщиком», т.к. с использованием программы переводил денежные средства, возможно он (ФИО6) общался и с «обнальщиками», терминологию и с теми и другими использовали одну и ту же.

Данные показания проанализированы прокурором в совокупности с заключением эксперта от 21.20.2019 (т.14 л.д.70) в котором указано на наличие в телефоне Кавгича Е.К. информации о контактах с ФИО5 и ФИО6, под псевдонимами.

Оставлена без внимания судом, по мнению прокурора, длительность и регулярность переписки, обсуждение всей схемы преступлений, активность Кавгича Е.К. в диалогах, использование специальной терминологии, большую информированность о преступлениях и деятельности всей группы.

Не соглашаясь с исключением квалифицирующего признака совершение преступлений в составе организованной группы, прокурор приводит анализ деятельности группы, свидетельствующей об их устойчивости, сплоченности, организованности, тщательности подготовки высокотехнологичных преступлений.

В возражениях на кассационное представление представитель потерпевшего ООО <данные изъяты> ФИО7 поддерживает доводы представления, просит их удовлетворить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст.ст.401.6, 401.15. УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие а исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения были допущены по настоящему делу.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным, справедливым, и признается таковым если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ, основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ч.1 ст. 305 УПК РФ при постановлении оправдательного приговора в его описательно-мотивировочной части указывается существо предьявленного обвинения, излагаются обстоятельства дела, установленные судом, приводятся основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие. Кроме того в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть приведены мотивы по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

Согласно ст. 87 УПК РФ проверка доказательств по делу производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В соответствии с ч.1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности- достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно ст. 16 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равны перед судом.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом по данному делу должным образом не выполнены.

Органами предварительного следствия Кавгич Е.К. и Мамотенко В.А. обвинялись в совершении

трех преступлений, предусмотренных ч.2 ст.273 УК РФ- распространении и использовании компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации, организованной группой из корыстной заинтересованности;

трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.272 УК РФ- неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло блокирование, модификацию и копирование компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, организованной группой,

трех преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159.6 УК РФ – мошенничеств в сфере компьютерной информации, т.е. хищений чужого имущества путем ввода и модификации компьютерной информации, в крупном размере, с банковского счета, организованной группой.

Исследовав собранные по делу доказательства, суд установил, что Кавгич Е.К. и Мамотенко В.А. совершили пособничество в неправомерном обороте средств платежей, т.е. совершили содействие в изготовлении поддельных распоряжений о переводе денежных средств путем предоставления информации, и квалифицировал их действия по ч.5 ст. 33 ч.1 ст. 187 УК РФ.

При этом суд не установил цель совершенных преступлений, несмотря на то, что в диспозиции ч.1 ст.187 УК РФ указывается на изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, а равно сбыт поддельных платежных карт, распоряжений о переводе денежных средств, документов или средств оплаты, а также электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

В основу суждений судом при переквалификации и исключении квалифицирующего признака совершения преступления организованной группой положены показания осужденных о неосведомленности о деятельности организованной группы, о том, что они помогали в уклонении от уплаты налогов, а технические устройства как общедоступные.

Между тем, в подтверждение виновности Кавгич Е.К. и Мамотенко В.А. в совершении всех инкриминированных преступлений сторона обвинения представила доказательства, которые не были оценены судом в совокупности, не проанализированы с точки зрения достоверности и достаточности.

Доказательства стороны обвинения были судом сгруппированы и отвергнуты без приведения анализа содержания данных доказательств и сопоставления друг с другом с использованием терминов «масса свидетелей», «следует та жа информация», «лишь подтвердил», «сама по себе фраза».

Показания свидетелей ФИО2, ФИО8, ФИО4 отвергнуты как «суждения оперативных работников», а заявленный ими источник получения информации – результат проведения оперативно-розыскных мероприятий, материалы которых они не могут раскрыть с учетом их секретности, как ненадлежащий, без соответствующей проверки.

Как мотивированно указано в представлении, судом не проанализированы заключения по исследованию электронных носителей информации, изьятых у Кавгича Е.К. и Мамотенко В.А., показания эксперта ФИО1, протоколы осмотра SMS-переписки, сведения о сообщениях с жаргонизмами, обозначающими удаленное управление компьютерами («бот») с помощью командного сервера («админки»), его маскировку с применением промежуточных серверов («прокладок»), а также с данными о реквизитах счетов и обмене информации с «парнем, который с <данные изъяты>», которые подтверждают совершение инкриминированных преступлений; без внимания оставлена длительность и регулярность переписки, обсуждение всей схемы преступлений, активность Кавгича Е.К. в диалогах, использование специальной терминологии, большая информированность о преступлениях и деятельности всей группы; не проанализированы представленные суду доказательства свидетельствующие о деятельности организованной группы ее устойчивости, сплоченности, организованности, тщательности подготовки высокотехнологичных преступлений.

Постановляя приговор, суд обосновал свои выводы тем, что факт наличия организованной группы доказательствами не подтвержден.

Однако в нарушение требований ст. 305 УПК РФ эти выводы суд сделал без оценки всех доказательств, исследовавшихся в ходе судебного разбирательства и не указал, почему он отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

При таких обстоятельствах, решение суда об оправдании и переквалификации не может быть признано обоснованным и соответственно законным.

Суд апелляционной инстанции оставил данные нарушение без внимания.

Установленный ст.401.6 УПК РФ срок для пересмотра судебных решений в отношении Кавгича Е.К. и Мамотенко В.А. в кассационном порядке соблюден.

    Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, искажающими суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда, в ходе которого необходимо устранить указанные нарушения закона и принять законное, обоснованное и справедливое решение.

В силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ иные доводы, указанные в кассационном представлении подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 12 февраля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда от 4 июня 2021 года в отношении Кавгича Евгения Константиновича, Мамотенко Вячеслава Анатольевича отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Кассационное представление заместителя прокурора Вологодской области Ашурбекова Т.А. удовлетворить.

Председательствующий

Судьи