Решение по делу № 22-1167/2016 от 10.02.2016

Дело № 22-1167

Судья Шагалов М.Ф.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

25 февраля 2016 года г. Пермь

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Кодочигова С.Л.,

судей Доденкиной Н.Н., Патраковой Н.Л.

при секретаре Ирдугановой Ю.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Чумак Т.Г. на приговор Березниковского городского суда Пермского края от 24 декабря 2015 года, которым

Шишкин Андрей Сергеевич, дата рождения, уроженец ****, ранее судимый

2 февраля 2010 года Березниковским городским судом Пермского края по п. «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в силу ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 7 февраля 2012 года по постановлению Мотовилихинского районного суда г. Перми от 20 января 2012 года, в соответствии со ст. 79 УК РФ, условно-досрочно, на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 11 дней,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом 50 000 рублей в доход государства, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Патраковой Н.Л., изложившей краткое содержание приговора суда, существо апелляционной жалобы и возражения на нее, выступление адвоката Чумак Т.Г. по доводам жалобы, мнение осужденного Шишкина А.С., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Епишина В.В. об изменении приговора суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Шишкин А.С. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, растений и их частей, содержащих наркотические средства, в значительном и крупном размере.

В апелляционной жалобе адвокат Чумак Т.Г. просит приговор суда в отношении Шишкина А.С. изменить как постановленный с неправильным применением уголовного закона, переквалифицировать действия осужденного с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту хранения 74,3 грамма каннабиса в квартире по ул. ****, в г. Березники) и ч. 1 ст. 231 УК РФ (по факту незаконного культивирования 14 кустов каннабиса - растений, содержащих наркотические средства, в гараже на ул. **** в г. Березники). Полагает, что изъятие сотрудниками полиции зеленых растений из земли свидетельствует о культивировании конопли Шишкиным А.С., а не о хранении растений, содержащих наркотическое средство. Полагает, что суд не привел мотивы, по которым признал культивирование наркотикосодержащих растений хранением наркотических средств, чем расширил рамки уголовной ответственности. Просит учесть, что Шишкин А.С. оказал содействие органам следствия, так как после изъятия растений из гаража он добровольно сообщил сотрудникам правоохранительных органов о хранении в его квартире высушенной марихуаны, хотя имел возможность уничтожить наркотическое средство, либо предупредить об этом свою сожительницу. С учетом данных о личности Шишкина А.С: полного признания вины, наличия на его иждивении малолетнего ребенка, наличия места работы и семьи, нахождения на свободе до приговора, совершения (с учетом доводов жалобы) преступления небольшой тяжести, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Просит применить к осужденному ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В возражении на жалобу государственный обвинитель прокуратуры г. Березники Пермского края Старцев В.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к выводу об изменении судебного решения ввиду неправильного применения уголовного закона.

Как следует из приговора суда, Шишкин А.С. в период до 18 сентября 2015 года приобрел семена наркотикосодержащего растения и необходимое оборудование, создал условия для выращивания растений, а также вырастил в гараже, расположенном на улице **** в г. Березники Пермского края, не менее 14 кустов конопли (растения рода Cannabis). Часть из них в виде частей растения конопля, содержащих наркотическое средство каннабис (марихуана), в значительном размере, общей массой не менее 74,5 грамма, Шишкин А.С. незаконно хранил без цели сбыта в квартире по ул. ****. Остальную часть в виде частей растения конопля (растение рода Cannabis), содержащих наркотическое средство каннабис (марихуана), в значительном размере, общей массой не менее 10,4 грамма, а также 14 кустов наркотикосодержащих растений конопля (растение рода Cannabis), в крупном размере, общей массой в высушенном виде не менее 518,7 грамма, осужденный незаконно хранил в гараже, расположенном на ул. **** в г. Березники Пермского края.

Выводы суда о виновности Шишкина А.С. в незаконном хранении без цели сбыта в квартире по ул. ****, в г. Березники частей растения конопля (растение рода Cannabis), содержащих наркотическое средство каннабис (марихуана), в значительном размере общей массой не менее 74,5 грамма основаны на исследованных судом доказательствах, подробно изложенных в приговоре, получивших надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости, достаточности.

Осужденный Шишкин А.С. вину в этой части признал полностью, пояснил, что действительно вырастил в гараже своей бабушки из семян, приобретенных в сети Интернет, растения конопли для личного потребления. Подтвердил также, что собрал часть листьев конопли, принес их домой, высушил в духовке, перемолол, приготовив их для употребления. 18 сентября 2015 года он был задержан в гараже, где выращивал растения, сотрудниками полиции, после чего были ими изъяты растения и опавшие листья конопли из гаража, а также высушенные листья конопли из квартиры.

Из показаний свидетеля Б., сотрудника отделения по противодействию незаконному обороту наркотических средств на территории г. Березники МО МВД России «Березниковский», следует, что он располагал оперативной информацией о культивировании Шишкиным А.С. в гараже растений, содержащие наркотические средства, а также о хранении им наркотических средств в квартире и в гараже. Было организовано оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе осмотра гаража у осужденного были обнаружены и изъяты растущие растения в горшках и листья конопли.

В соответствии с показаниями свидетеля З., в квартире Шишкина А.С. оперативный сотрудник Р. в ходе осмотра изъял растительное вещество в подсушенном виде, похожее на марихуану, а также аналогичное вещество в пакете. Со слов Шишкина А.С., он вырастил марихуану в гараже для личного потребления, после чего часть растений перенес по месту проживания и приготовил путем их высушивания наркотическое средство для личного потребления.

Данные обстоятельства подтверждены показаниями свидетелей Б1. и Е., участвующих в качестве понятых при осмотре квартиры осужденного.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» исследованы судом, признаны соответствующими закону, легализованными в соответствии с УПК РФ. Об этом свидетельствуют как показания свидетелей об обстоятельствах его проведения, так и письменные доказательства, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.

В связи с изложенным оснований ставить под сомнение законность проведения оперативно-розыскных мероприятий и допустимость в качестве доказательств оформленных по их результатам процессуальных документов у судебной коллегии не имеется.

Вина Шишкина А.С. в части хранения частей растений, содержащих наркотическое средство, в квартире по ул. ****, в г. Березники подтверждается также заключениями эксперта, протоколами осмотра помещений, личного досмотра, иными письменными доказательствами, подробно изложенными и проанализированными в приговоре суда.

Вместе с тем, как обоснованно указано в жалобе адвоката, с выводами суда о виновности Шишкина А.С. в незаконном хранении без цели сбыта в гараже, расположенном на ул. **** в г. Березники Пермского края, частей растения конопля (растение рода Cannabis), содержащих наркотическое средство каннабис (марихуана), в значительном размере, общей массой не менее 10,4 грамма, а также 14 кустов наркотикосодержащих растений конопля (растение рода Cannabis), в крупном размере, общей массой в высушенном виде не менее 518,7 грамма, согласиться нельзя.

По смыслу закона, под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

В обоснование вины Шишкина А.С. в хранении растений и частей растений, содержащих наркотические средства, в гараже, расположенном на ул. **** в г. Березники Пермского края, суд сослался на протокол осмотра места происшествия и показания свидетелей, из которых следует, что при осмотре гаража сотрудниками полиции были обнаружены и самостоятельно извлечены из горшков растущие в них растения конопли.

Между тем, действия, связанные с незаконным культивированием запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, в том числе посев и выращивание конопли (растения рода Cannabis), не образуют состава хранения наркотических средств, поскольку помимо их культивирования каких-либо иных действий, направленных на последующее хранение наркотических средств, Шишкин А.С. в отношении данных растений не предпринимал.

Вместе с тем, действия Шишкина А.С. не могут быть квалифицированы и по ч. 1 ст. 231 УК РФ, поскольку количество культивированных им растений (14 кустов) не образует крупного размера, который в соответствии с Перечнем растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2010 года № 934, должен составлять не менее 20 кустов.

Что касается хранения в гараже частей растений, содержащих наркотическое средство массой 10, 4 грамма, в значительном размере, то доводы осужденного о том, что сотрудники полиции собрали листья, осыпавшиеся при вырывании кустов конопли из горшков, стороной обвинения не опровергнуты.

При таких обстоятельствах доводы жалобы о неправильном применении уголовного закона судебная коллегия признает обоснованными, действия осужденного, связанные с незаконным хранением без цели сбыта в гараже частей растения конопля (растение рода Cannabis), содержащих наркотическое средство каннабис (марихуана), в значительном размере, общей массой не менее 10,4 грамма, а также 14 кустов наркотикосодержащих растений конопля (растение рода Cannabis), в крупном размере, общей массой в высушенном виде не менее 518,7 грамма, подлежат исключению из обвинения.

Действия Шишкина А.С. следует переквалифицировать с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ – незаконное хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотическое средство, в значительном размере.

Оснований для освобождения осужденного от уголовной ответственности по доводам жалобы в связи с добровольной выдачей частей растений, содержащих наркотическое средство, судебная коллегия не находит. В соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, изъятие указанных средств, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства, при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства.

По смыслу закона, добровольная сдача наркотических средств, а также растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Как установлено судом, сотрудники наркоконтроля располагали информацией о культивировании Шишкиным А.С. растений конопли в гараже и хранении частей растений в его квартире, наркотикосодержащие растения выданы осужденным при его задержании и производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, что не образует добровольной сдачи.

При назначении наказания Шишкину А.С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень тяжести совершенного преступления, относящегося к преступлениям небольшой тяжести, а также данные о личности осужденного.

Судом обоснованно признаны смягчающими наказание обстоятельствами активное способствование раскрытию и расследованию преступления, на которое ссылается в жалобе адвокат, и наличие малолетнего ребенка. Судебная коллегия с учетом изменения объема обвинения и позиции осужденного считает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством полное признание вины, исключив указание на смягчающее наказание обстоятельство в виде частичного признания вины.

Суд обоснованно учел отягчающее наказание Шишкина А.С. обстоятельство – рецидив преступлений, вместе с тем, ввиду изменения обвинения и в силу положений ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидив не может быть признан опасным, суждение об этом подлежит исключению из приговора суда.

Оснований для признания смягчающими наказание обстоятельствами иных данных о личности осужденного судебная коллегия, исходя из установленных фактических обстоятельств дела, не находит.

Не усматривает судебная коллегия также и оснований для применения ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, с учетом изложенного приходит к выводу о назначении Шишкину А.С. наказания в виде лишения свободы с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Поскольку осужденный совершил преступление при рецидиве преступлений, ранее отбывал лишение свободы, отбывание наказания в силу п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ следует назначить в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда является законным, обоснованным и мотивированным, оснований для удовлетворения иных доводов апелляционной жалобы судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Березниковского городского суда Пермского края от 24 декабря 2015 года в отношении Шишкина Андрея Сергеевича изменить:

- исключить осуждение за незаконное хранение без цели сбыта частей растения конопля (растение рода Cannabis), содержащих наркотическое средство каннабис (марихуана), в значительном размере, общей массой не менее 10,4 грамма, а также 14 кустов наркотикосодержащих растений конопля (растение рода Cannabis), в крупном размере, общей массой в высушенном виде не менее 518,7 грамма,

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора суждение о признании смягчающим наказание обстоятельством частичного признания вины,

- признать смягчающим наказание обстоятельством полное признание вины,

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора суждение о наличии в силу п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ опасного рецидива преступлений,

- действия Шишкина А.С. переквалифицировать с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ,

- назначить Шишкину А.С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, иные доводы апелляционной жалобы адвоката Чумак Т.Г. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с ч. 3 ст. 401.2 УПК РФ.

Председательствующий (подпись)

Судьи: (подписи)