Решение по делу № 22-2129/2021 от 18.10.2021

Судья Смирнова Н.В. Дело № 22-2129/2021 УИД 35RS0020-01-2021-000086-23

ВОЛОГОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Вологда 16 ноября 2021 года

Вологодский областной суд в составе:

председательствующего судьи Швецовой М.В.,

при секретаре Рудько В.А.,

с участием:

прокурора Колодезной Е.В.,

осужденного Смирнова Ю.Л.,

защитника осужденного - адвоката Цирика С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Смирнова Ю.Л. на приговор Сямженского районного суда Вологодской области от 6 сентября 2021 года в отношении Смирнова Ю. Л..

Заслушав выступления осужденного Смирнова Ю.Л. и в его защиту адвоката Цирика С.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, выступление прокурора Колодезной Е.В., полагавшей приговор изменить, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором Сямженского районного суда Вологодской области от 6 сентября 2021 года

СМИРНОВ Ю. Л., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

18 февраля 2016 года Сямженским районным судом Вологодской области по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 10000 рублей;

23 марта 2016 года мировым судьей Вологодской области по судебному участку № 54 по ч.1 ст.119 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ (с приговором от 18 февраля 2016 года) к 10 месяцам лишения свободы и к штрафу в размере 10000 рублей;

5 апреля 2016 года Сямженским районным судом Вологодской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Шекснинского районного суда Вологодской области от 25 октября 2016 года) по ч.1 ст.158, п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ (с приговором от 23 марта 2016 года) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы и к штрафу в размере 10000 рублей; освобожден 9 января 2019 года по отбытию лишения свободы, наказание в виде штрафа не отбыто;

13 ноября 2019 года мировым судьей Вологодской области по судебному участку № 54 по ч.1 ст.119 УК РФ к 1 году лишения свободы; освобожден 12 ноября 2020 года по отбытию наказания;

29 июля 2021 года мировым судьей Вологодской области по судебному участку № 54 по ст.168 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы;

осужден: по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору от 29 июля 2021 года окончательно назначено 2 года 10 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

На апелляционный период избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 6 сентября 2021 года.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 6 сентября 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отбытое наказание по приговору мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 54 от 29 июля 2021 года с 29 июля 2021 года по 6 сентября 2021 года.

Взысканы со Смирнова Ю.Л. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 5175 рублей за оказание юридической помощи адвокатом Н.А. на предварительном следствии.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Приговором Смирнов Ю.Л. признан виновным в открытом хищении имущества АО «...» на сумму 394 рубля 77 копеек. Преступление совершено 3 февраля 2021 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину в совершении преступления Смирнов Ю.Л. признал.

В апелляционной жалобе осужденный Смирнов Ю.Л. считает приговор чрезмерно суровым. Указывает, что суд не учел, что вину он признал полностью, материальный ущерб также возместил полностью. Просит снизить срок наказания, вынести справедливое решение.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Фаламеев А.В. просит оставить приговор без изменения.

Суд апелляционной инстанции, выслушав стороны, проверив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины Смирнова Ю.Л. в открытом хищении имущества АО «...» в апелляционной жалобе не оспариваются, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и подтверждаются собранными по уголовному делу и исследованными в судебном заседании доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Помимо частично признательных показаний самого Смирнова Ю.Л., не отрицавшего факт хищения продуктов питания из магазина «...», его вина подтверждается:

показаниями свидетеля К.М., из которых следует, что 3 февраля 2021 года в магазин неоднократно в состоянии алкогольного опьянения приходил Смирнов Ю.Л. Он взял с витрины несколько плиток шоколада, положил их за пазуху. Увидев его действия, она попросила выложить шоколадки обратно, после чего он достал одну шоколадку и положил ее на витрину. Затем Смирнов пошел в сторону витрины с развесными конфетами, откуда взял горсть конфет и положил к себе в карман, при этом видел, что она стоит рядом. Она попросила Смирнова вернуть конфеты. Смирнов достал из кармана конфеты, часть вернул на витрину, а часть бросил в нее и направился к выходу. Проходя мимо витрины с фруктами, Смирнов взял апельсин и положил в карман. Она попросила вернуть апельсин или заплатить за него, но Смирнов вышел из магазина, не расплатившись за товар;

показаниями свидетеля П.Ю., из которых следует, что зимой 2021 года, находясь на работе в магазине «...», она видела, как К.М. бежала за Смирновым и просила положить на место апельсин. Со слов К.М. знает, что в тот день Смирнов пытался вынести из магазина бутылку портвейна, после чего ушел из магазина, затем вернулся, положил за пазуху шоколад и конфеты, после чего К.М. вызвала полицию;

показаниями свидетеля И.С., из которых следует, что 3 февраля 2021 года, проходя мимо магазина «...», он встретил Смирнова, в руках у которого было 5 шоколадок, одной из которых Смирнов угостил его, при этом сказал, что украл шоколадки в магазине;

показаниями представителя потерпевшего АО «...» Б.А., из которых следует, что со слов продавца магазина К.М. ему известно о том, что 3 февраля 2021 года в ее присутствии Смирнов открыто похитил из магазина продукты питания на сумму 394 рубля 77 копеек. По просьбе К.М. часть похищенного товара Смирнов вернул, а часть вынес из магазина;

протоколом осмотра места происшествия от 3 февраля 2021 года, согласно которому был осмотрен торговый зал магазина «...» по адресу: <адрес>;

протоколом осмотра места происшествия от 3 февраля 2021 года с участием Смирнова Ю.Л., в ходе которого у него изъято 4 шоколадки, 1 апельсин, 3 конфеты;

распиской свидетеля П.Ю. о получении от Смирнова Ю.Л. 75 рублей 39 копеек за одну плитку шоколада «...»;

протоколами осмотров вещественных доказательств; другими приведенными в приговоре доказательствами.

Собранным по делу доказательствам судом в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ дана надлежащая оценка. Положенные в основу приговора доказательства не содержат существенных противоречий, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, они согласуются между собой, дополняют друг друга и полно отражают обстоятельства произошедшего. Их совокупность является достаточной для постановления обвинительного приговора. Мотивы, по которым признаны достоверными одни доказательства и критически оценены другие, в приговоре приведены. Недопустимых доказательств приговор не содержит.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетеля К.М., поскольку они являются последовательными, непротиворечивыми, согласуются с указанными выше доказательствами по делу. При этом обстоятельств, указывающих на возможность оговора Смирнова Ю.Л., либо заинтересованность свидетеля в привлечении его к уголовной ответственности, по материалам дела не усматривается.

Правовая оценка действий осужденного Смирнова Ю.Л. по ч.1 ст.161 УК РФ соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам и является правильной.

Доводы осужденного Смирнова Ю.Л., высказанные в суде апелляционной инстанции, о заинтересованности в исходе дела государственного обвинителя, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, являются голословными и несостоятельными. Обстоятельств, предусмотренных ст.61 УПК РФ, не установлено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Во вводной части приговора суд привел сведения о судимости Смирнова Ю.Л. по приговору Сямженского районного суда Вологодской области от 5 апреля 2016 года без учета постановления Шекснинского районного суда Вологодской области от 25 октября 2016 года, которым в приговор были внесены изменения, что подлежит уточнению.

Кроме того, в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Указанные требования закона судом первой инстанции соблюдены не в полной мере.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал частичное признание вины, раскаяние в содеянном, частичное возмещение материального ущерба. Вместе с тем из протокола судебного заседания следует, что вину осужденный признал полностью, а также показал, что причиненный преступлением материальный ущерб возместил в полном объеме, что судом не опровергнуто. Согласно исследованным доказательствам, четыре шоколадки, апельсин и три конфеты были изъяты у осужденного 3 февраля 2021 года, в ходе следствия переданы директору магазина, денежные средства в сумме 75 руб.39 коп. за одну плитку шоколада Смирнов Ю.Л. передал директору магазину. Таким образом, смягчающими наказание обстоятельствами следует признать полное признание вины и полное возмещение материального ущерба.

Кроме того, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного, суд признал совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Однако, по смыслу ч.1.1 ст.63 УК РФ само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. Вопрос о признании его таковым разрешается судом в зависимости от характера и степени общественной опасности совершенного деяния, обстоятельства дела, личности виновного. При этом в приговоре должны быть приведены мотивы по которым суд пришел к убеждению о наличии у осужденного указанного отягчающего обстоятельства.

Признавая совершение Смирновым Ю.Л. преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд надлежащим образом не мотивировал свои выводы, не указал, каким образом данное состояние повлияло на поведение виновного при совершении преступления, а лишь сослался на демонстративное поведение Смирнова Ю.Л., мешающему нормальному функционированию работы магазина.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание суда на признание отягчающим наказание Смирнова Ю.Л. обстоятельством совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Также суд первой инстанции необоснованно учел при назначении наказания мнение представителя потерпевшего, который, как видно из протокола судебного заседания, настаивал на строгом наказании. В силу положений ст.ст.6, 60 УК РФ мнение потерпевшего не относится к обстоятельствам, подлежащим учету при определении вида и размера наказания.

Указанное свидетельствует о том, что назначенное осужденному является несправедливым и подлежит смягчению. При этом суд апелляционной инстанции, учитывая характер содеянного и размер причиненного преступлением материального ущерба, а также совокупность смягчающих наказание обстоятельств, считает правильным при смягчении наказания применить положения ч.3 ст.68 УК РФ.

Ввиду наличия отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, правовых оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в порядке ч.6 ст.15 УК РФ, а также для применения ч.1 ст.62 УК РФ у суда не имелось.

Учитывая, что преступление совершено Смирновым Ю.Л. до приговора от 29 июля 2021 года, окончательное наказание ему правильно назначено на основании ч.5 ст.69 УК РФ. Однако при этом суд необоснованно исходил из неотбытой части наказания по предыдущему приговору, что также подлежит уточнению.

Выводы о необходимости назначения Смирнову Ю.Л. наказания в виде реального лишения свободы, об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 73, 64 УК РФ в приговоре мотивированы, не согласиться с ними оснований не усматривается.

Кроме того, в соответствии с ч.7 ст.302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст.72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания признается день вступления приговора в законную силу.

Несмотря на это, срок отбывания наказания Смирнову Ю.Л. исчислен с 6 сентября 2021 года, тогда как должен быть исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Засчитывая в срок отбывания наказания время содержания Смирнова Ю.Л. под стражей по приговору от 29 июля 2021 года, суд не принял во внимание, что указанным приговором время содержания под стражей с 29 июля 2021 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 10 августа 2021 года зачтено из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В период с 11 августа 2021 года по 5 сентября 2021 года Смирнов Ю.Л. отбывал наказание по приговору от 29 июля 2021 года.

При указанных обстоятельствах в срок отбывания наказания Смирнову Ю.Л. по настоящему приговору следует зачесть время содержания под стражей с 6 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу, отбытое по приговору от 29 июля 2021 года наказание в период с 10 августа 2021 года по 5 сентября 2021 года, а также в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима время содержания под стражей по приговору от 29 июля 2021 года – с 29 июля 2021 года до 10 августа 2021 года.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, где Смирнову Ю.Л. надлежит отбывать наказание, определен в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, поскольку ранее он отбывал лишение свободы, в его действиях установлен рецидив преступлений.

Приговор в части взыскания со Смирнова Ю.Л. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в размере 5175 рублей подлежит отмене с направлением дела в этой части на новое судебное разбирательство, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, данный вопрос в ходе судебного следствия не исследовался, мнение осужденного не выяснялось. Таким образом, решение в данной части принято с нарушением требований ст.240 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Сямженского районного суда Вологодской области от 6 сентября 2021 года в отношении СМИРНОВА Ю. Л. изменить.

Во вводной части приговора указать, что приговором Сямженского районного суда Вологодской области от 5 апреля 2016 года Смирнов Ю.Л. осужден (с учетом изменений, внесенных постановлением Шекснинского районного суда Вологодской области от 25 октября 2016 года) по ч.1 ст.158, п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ (с приговором от 23 марта 2016 года) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы и к штрафу в размере 10000 рублей.

Исключить из приговора указание на признание отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, а также указание об учете при назначении наказания мнения представителя потерпевшего.

Признать смягчающими наказание обстоятельствами полное признание вины и добровольное возмещение имущественного ущерба.

Смягчить назначенное Смирнову Ю.Л. по ч.1 ст.161 УК РФ наказание с учетом положений ч.3 ст.68 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору мирового судьи Вологодской области по судебному участку №54 от 29 июля 2021 года окончательно назначить Смирнову Ю.Л. наказание 7 месяцев лишения свободы.

Срок отбывания наказания Смирнову Ю.Л. исчислять с даты вступления настоящего приговора в законную силу.

Зачесть Смирнову Ю.Л. в срок лишения свободы по настоящему приговору:

время содержания под стражей с 6 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

время содержания под стражей по приговору мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 54 от 29 июля 2021 года – с 29 июля 2021 года по 9 августа 2021 года в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также отбытое наказание в период с 10 августа 2021 года по 5 сентября 2021 года.

Этот же приговор в части взыскания с осужденного Смирнова Ю.Л. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в размере 5175 руб. отменить, дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В остальной части приговор в отношении Смирнова Ю.Л. оставить без изменения.

Апелляционное постановление Вологодского областного суда может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через Сямженский районный суд Вологодской области в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа судом первой инстанции в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: