Решение по делу № 22-1483/2018 от 08.08.2018

Судья Чесноков И.В. Дело № 22-1483/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Вологда 30 августа 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Мищенко С.В.

судей Феклушина В.Г. и Федорова Д.С.

при секретаре Боднарчуке С.М.

с участием: прокурора Корнилова А.В., осужденного Смирнова А.А. и его защитника – адвоката Сиротина Р.Л.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Смирнова А.А. и в его защиту адвоката Сиротина Р.Л. на приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 11 июля 2018 года, которым

Смирнов А.А., родившийся <ДАТА> в городе ... области, ранее не судимый,

осуждён по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения на апелляционный период изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу; срок отбытия наказания исчислен с 11 июля 2018 года с зачётом в его срок времени содержания в ИВС и под стражей с 3 октября 2017 года по 31 января 2018 года; принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Мищенко С.В., выступления осужденного Смирнова А.А. и адвоката Сиротина Р.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб, а также мнение прокурора Корнилова А.В., полагавшего приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Смирнов А.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступление совершено в городе Вологде Вологодской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Смирнов А.А. выражает несогласие с судебным решением, полагая, что оно является несправедливым и подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. При этом отмечает, что ранее он не судим, работает, имеет малолетнего ребенка, положительно характеризуется, однако суд, назначая ему наказание ниже восьми лет лишения свободы при наличии совокупности смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств, дал реальное лишение свободы, чем поставил его семью в тяжелое материальное положение. Просит приговор суда отменить и принять законное судебное решение.

В апелляционной жалобе адвокат Сиротин Р.Л. также выражает несогласие с приговором суда, полагая, что приговор является несправедливым, вынесенным с существенным нарушением уголовно-процессуального закона при неправильном применении уголовного закона. При этом указывает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Суд в приговоре указал показания Смирнова А.А., данные тем в качестве подозреваемого, о том, что наркотики осужденный сбывал по своей инициативе, а К к этому отношения не имеет, но фамилия К в данном допросе не озвучивалась, его роль не выяснялась, соответствующий вопрос не задавался, то есть данный вывод противоречит приведенному доказательству. Обращает внимание, что оглашенные показания подсудимый не подтвердил, сообщив, что к ним его склонили К и М1, и он их придерживался до конца декабря 2017 года. В соответствии с показаниями К и М1 они приходили к Смирнову с целью проведения оперативных мероприятий, при этом К обещал Смирнову свободу в случае дачи показаний без учёта участия оперативных сотрудников. Как следует из материалов дела, после этого посещения Смирнов дал показания в необходимом объеме, причём результатов оперативно-розыскных мероприятий, которые проводили в этот момент К и М1 не предоставлено, а факт склонения к даче показаний под условием освобождения подтвержден К и Смирновым, при этом последний показаний указанных судом «до конца декабря 2017 года» не давал, поскольку, не будучи освобожденным, как ему обещали, вновь воспользовался ст. 51 Конституции РФ. В свою очередь из показаний М1 следует, что лично он не располагал никакой информацией относительно деятельности Смирнова и не отрицал, что являлся к нему в ИВС проводить оперативно-розыскные мероприятия, результатов которых суду не представлено. Причём суд самостоятельно сделал вывод о том, что склонения к даче показаний не было, хотя факт «обещания свободы» является именно фактом склонения, а точнее принуждением к даче показаний иным незаконным способом, заключающимся в обещании предоставления блага в виде свободы.

Кроме того, адвокат отмечает, что показания свидетелей Т и К1, участвовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия, суд учёл в той части, что Смирнов указал место под табличкой с адресом и жалоб не высказывал, но не учёл того факта, что при этом Смирнов в указанном им месте пытался рыть землю для выдачи закладки, что свидетельствует о попытке её добровольной сдачи, что согласуется с условиями сотрудничества, на которые последний и ссылается. При этом показания свидетеля К суд излагает так: «к негласному сотрудничеству Смирнова не привлекал и до 3 октября 2017 года не знал о причастности последнего к незаконному обороту наркотических средств, узнал об этом случайно перед задержанием. О тайнике с наркотиком, который 28 сентября 2017 года приобретен Г, информация была получена оперативным путём, а не от Смирнова». Свои показания свидетель К подтвердил на очной ставке со Смирновым, однако суд не принял во внимание тот факт, что на ней сам К заявил, что если бы он и сотрудничал со Смирновым, то данный факт не имел права разгласить, в том числе и на следственных действиях. После этого очная ставка была прервана по инициативе защиты, поскольку К фактически заявил, что не может рассказать всю правду ввиду служебной тайны. Однако, исходя из показаний Смирнова и его жены, они использовались для получения оперативной информации и прямого содействия при проведении мероприятий в качестве понятых.

Защитник также указывает, что согласно протокола осмотра информации, предоставленной операторами сотовой связи, за период с 25 по 28 сентября 2017 года не установлено ни одного соединения абонентских номеров, использовавшихся Смирновым и его супругой, с номером К. Вместе с тем данный протокол содержит информацию о таких связях как 28 сентября 2017 года (день задержания приобретателя), так и за 3 октября 2017 года (день задержания Смирнова), одновременно следствием было установлено, что аккаунтом Смирнова пользовался неопределенный круг лиц, включая дни нахождения его под стражей, а телефона – в ведении полиции. Данный факт подтвержден следствием, а судом не опровергнут по техническим причинам.

Автор жалобы также утверждает, что, излагая показания сотрудника полиции С, суд учёл лишь его показания, изобличающие Смирнова А.А. в их обвинительной части, но не учёл доказательств в части, подтверждающей показания Смирнова А.А. Так, С показал, что все собранные им оперативные данные изложил в соответствующей справке, содержание которой подтвердил в суде, в том числе и факт передачи сообщения о закладке Смирновым А.А. 28 сентября 2017 года. При этом не нашли отражения в приговоре суда доводы защиты о том, что информация о закладке была передана позднее задержания приобретателя, что подтверждается справкой С, его показаниями, осмотром телефона, показаниями Смирнова А.А., приговором суда в отношении Г и материалами уголовного дела в отношении последнего. Поэтому считает, что суд признал доказанным обвинение, согласно которого Г был задержан раньше, чем он получил информацию от Смирнова А.А. о месте нахождения наркотиков.

Суд также сослался на показания свидетеля Р, из которых следует, что изначально он никакой оперативной информацией в отношении Смирнова он не располагал, узнал о последнем по факту его изобличения. Кроме того, суд признал подтверждающими вину Смирнова показания свидетелей М и И, согласно которым Смирнов добровольно выдал телефон и весы, чего последний и не отрицал, причём такие действия Смирнова противоречат условиям вмененного ему предварительного сговора. Если бы Смирнов исполнял сговор, выданные им предметы он должен был бы уничтожить, а не выдавать полиции добровольно. Далее суд ссылается на переписку, обнаруженную в телефоне Смирнова, информацию ПАО ..., вещественное доказательство – телефон, при этом не учитывает, что телефон не был упакован, использовался третьими лицами, что установлено выводами следствия и показаниями Смирнова. Одновременно суд признал недопустимым доказательством переписку Смирнова, зафиксированную при проведении осмотра телефона. Позже следственные органы провели осмотр телефона Смирнова, при этом в той части, в которой им это было выгодно, то есть до 3 октября 2017 года, а файлы после этой даты не увидели и приобщить их содержание отказались, а у суда их увидеть и оценить технической возможности не нашлось, хотя из протокола при выполнении требований ст. 217 УПК РФ видно, что у следствия такая возможность нашлась, и версия Смирнова А.А. подтвердилась, но приобщать полученные при проведении процессуальных действий документы ни следствие, ни суд не захотели. Это, по мнению автора жалобы, произошло потому, что последующая переписка не вписывается в обвинительную позицию, занятую как стороной обвинения, так и судом, что противоречит ст. 14 УПК РФ.

Кроме того, адвокат указывает, что суд ссылается на идентичность вещества, найденного на весах, изъятых у Смирнова, и вещества, изъятого у Г (приобретателя), что не соответствует действительности, так как на весах изъята смесь веществ, а у Г – чистое вещество без примесей, при этом факты причастности Смирнова к сбыту других веществ или смесей, не только не доказываются, но и опровергаются, в том числе предъявленным обвинением. При этом у Смирнова не обнаружено и не изъято предметов упаковки, идентичных изъятым у Г, связи между Г и Смирновым однозначно не установлено ни по каким критериям. Суд признал, что при осмотре мест происшествия Смирнов и Г указали на одно и то же место приобретения (сбыта), что также не соответствует действительности и доказательствам. Противоречия в данных показаниях вопреки требованиям ст. 14 УПК РФ не устранены и истолковываются не в пользу Смирнова, чем нарушается принцип презумпции невиновности.

По мнению автора жалобы, оценивая доказательства, суд истолковывал их с обвинительным уклоном, исключая анализ моментов, подтверждающих показания Смирнова. Указывает, что его подзащитный заявлял в суде, что источником оперативной информации являлся именно он, причём данный факт опровержения не нашёл, а, напротив, был подтвержден отсутствием предварительной оперативной работы, данных о которой в опровержение не представлено. При этом отмечает, что из выводов суда следует, что показания Смирнова противоречивы, поскольку, утверждая, что он действовал в интересах сотрудников полиции, Смирнов, тем не менее, не рассказал им о получении оптовой партии наркотических средств, а, руководствуясь указаниями администратора сайта по продаже наркотиков, расфасовал их, упаковал, организовал тайник с частью вышеуказанного наркотического средства, информацию о котором передал этому же администратору сайта. Вместе с тем Смирнов показал, что не фасовал наркотики, что подтверждается отсутствием таковых по всем проверенным оперативниками и следствием адресам, отсутствием поступления денег Смирнову от сбытчика за выполнение вменяемого им преступного сговора.То есть выводы об исполнении Смирновым сговора являются надуманными, последствий фасовки не имеется, а связь с администратором сайта осуществлялась не только Смирновым. При этом полагает, что версия Смирнова не опровергнута, так как подтверждается фактом наличия доступа к его переписке неограниченного круга лиц, включая оперативников, использовавших его телефон для переписки со сбытчиком и при заключении Смирнова под стражу.

Обращает внимание, что из показаний свидетелей С и Р следует, что информация о причастности подсудимого к сбыту наркотических средств была получена ими из анализа информации, поступившей по запросу из АО .... Однако указанная информация признана судом недопустимым доказательством, а ответ АО ... и вовсе написан самим С

По мнению адвоката, всё обвинение основывается на показаниях Смирнова, данных при незаконном осмотре места происшествия и допросе, показаниях данных в суде. При этом полагает, что суд не учёл обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы, а именно: показания К, который сославшись на должностные обязанности, сообщил, что не имеет права разглашать факты сотрудничества; попытки Смирнова к добровольной сдаче закладки; использование его телефона третьими лицами; наличие фактов сотрудничества Смирнова с полицией, в том числе не исключены факты его неоднократного привлечения в качестве понятого. Кроме того, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Одновременно имелись противоречия – отказ К дать показания на очной ставке в силу служебной тайны, отсутствие указания в ходе осмотра места происшествия Смирнова и Г в одно место, они указали «примерно в одно место», в приведенных доказательствах фигурирует изолента красного цвета, которую изымать отказались. Также согласно заключению эксперта, следов Смирнова, в том числе среди ДНК, обнаруженного на упаковке наркотика, изъятого у приобретателя Г нет, что следует расценивать как доказательство непричастности Смирнова к сбыту, но оценка данному факту не дана. Считает, что обвинительный приговор в отношении Смирнова основан на недопустимых доказательствах.

Кроме того, адвокат обращает внимание, что вопреки требованиям ст. 75 УПК РФ суд положил в основу обвинительного приговора такие недопустимые доказательства, как протоколы осмотров места происшествия, в ходе которых Смирнов и Г были доставлены под табличку на здании и там сфотографированы, а не самостоятельно привели лиц, производивших осмотр, в данное место. В судебном заседании было установлено, что осмотр места происшествия был проведён до регистрации сообщения о преступлении в установленном законом порядке. Из представленного суду журнала регистрации учёта сообщений о преступлениях следует, что регистрация рапорта была произведена после осмотра места происшествия. При этом в данном протоколе указано, что осмотр проводится на основании сообщения дежурного, следовательно, содержит заведомо ложные сведения. Считает, что в соответствии с этим протокол с участием Смирнова, положенный в основу обвинения, является недопустимым доказательством. Также указанный осмотр проводился в нарушение ч. 2 ст. 41 УПК РФ, согласно которой не допускается возложение полномочий дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, при этом следственные действия (осмотры места происшествия с участием Смирнова и Г) в ходе доследственной проверки были проведены именно лицами, проводившими оперативно-розыскные мероприятия. Ссылаясь на положения п. 1 ч. 1 ст. 40.2 УПК РФ, отмечает, что сотрудник органа дознания проводил следственные действия не будучи на то уполномоченным начальником органа дознания. Что касается протокола изъятия сотового телефона у Смирнова, то данный телефон является носителем информации, в котором содержались определенные сведения. В соответствии с ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ изъятие электронных носителей производится с участием специалиста. В ходе личного досмотра Смирнова, когда изымался телефон, специалист участия не принимал. С учетом того, что изъятие телефона производилось с грубейшими нарушениями требований УПК РФ, то дальнейший осмотр телефона и полученная с него информация является недопустим доказательством, полученным с нарушением требований УПК РФ, и не может быть положена в основу обвинения. Полагает, что признание в суде первой инстанции указанных доказательств недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ, могло значительно повлиять на содержание вынесенного приговора.

Также автор жалобы указывает, что судом игнорировались положения ст. 14 УПК РФ, поскольку Смирнов доказывал свою невиновность, при этом его слова не были опровергнуты, а доказательства истолковывались с обвинительным уклоном. Так, Смирнов заявлял, что именно он предоставлял оперативную информацию, в том числе аккаунт для связи с поставщиком наркотиков, который использовался не только им, но и оперативниками, и данную информацию возможно получить при осмотре телефона, что подтверждается протоколом выполнения требований ст. 217 УПК РФ. Поскольку у суда не нашлось возможности осмотреть телефон суд должен был признать показания Смирнова установленным фактом, но суд их отверг, так как не смог по техническим причинам их проверить, но сомнения в нарушение ч. 3 ст. 14 УПК РФ истолкованы не в пользу подсудимого. Факт признанный следствием и не опровергнутый в суде об использовании телефона другими лицами кроме Смирнова существенно влияет на доказанность его вины и подтверждает его показания, которые суд расценил как способ защиты.

Кроме того, адвокат отмечает, что в ходе предварительного расследования следствие усмотрело в действиях К признаки состава должностного преступления и направило материал в следственный комитет для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Суд признал необходимым вынести частное определение, но при этом не конкретизировал какие именно факты нарушения закона были установлены. Полагает, что именно перечисленные здесь нарушения законности привели к вынесению обвинительного приговора и его обоснованию недопустимыми доказательствами.

Автор жалобы также считает, что суд необоснованно не нашёл оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, а назначая наказания ниже восьми лет лишения свободы, ранее не судимому Смирнову, который работает, имеет малолетнего ребенка и положительно характеризуется, при наличии совокупности смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств, суд не указал, почему Смирнов не может исправиться без отбытия наказания в колонии. Притом, что в ходе следствия Смирнов был освобождён судом и никаких правонарушений не допускал. Просит приговор суда отменить и принять решение соответствующее правам апелляционного суда, предусмотренным главой 45.1 УПК РФ.

Судебная коллегия, заслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении преступления основан на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах, которые правильно оценены судом в их совокупности.

Вину в совершении преступления Смирнов А.А. не признал и показал, что в конце августа 2017 года по просьбе К, устроился закладчиком в интернет-магазин «...» по продаже курительных смесей, спайсов. В сети «Интернет», используя свой телефон марки «...», он списался с лицом под именем «СК» и перечислил ему свои ... рублей, это было условием приёма на работу. Через тайник в посёлке ... он получил одну оптовую партию наркотика, которую надо было разложить на пять тайников, а весы ему прислал по почте администратор сайта. Наркотическое средство он перепаковал, но оставил всё в одном месте, а информацию о пяти тайниках он случайно передал через сеть «Интернет» «СК», но за день до этого информацию о тайнике он передал К, но о получении оптовой партии наркотиков он тому не сообщал.

Вместе с тем вина Смирнова А.А. в совершении указанного преступления подтверждается его же признательными показаниями, которые были даны им при производстве предварительного расследования на допросе в качестве подозреваемого и оглашены в суде на основании п. 1 ч. 1ст. 276 УПК РФ, из которых следует, что наркотик он сбывал по собственной инициативе. Получив первую партию наркотика, он расфасовал, упаковал и разложил его в пяти тайниках с целью сбыта примерно 25-26 сентября 2017 года (т. 1, л.д. 131-136).

Показания при допросе в качестве подозреваемого Смирнов А.А. давал в присутствии адвоката. Содержание протокола данного следственного действия свидетельствует о том, что ему разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против самого себя, возможность использования его показаний против него. Возражений или замечаний по содержанию данного протокола ни от Смирнова А.А., ни от его защитника не последовало. Показания были заверены записями о личном их прочтении подозреваемым (впоследствии обвиняемым) и подписями как его самого, так и подписями адвоката, в связи с чем суд и положил их в основу приговора.

Кроме того, вина осужденного подтверждается согласующимися с указанными показаниями Смирнова А.А. показаниями свидетелей.

Так, свидетель С показал, что по полученной из ... информации Смирнов А.А. со своего счёта, привязанного к его абонентскому номеру, в августе 2017 года перечислил ... рублей на номер ..., который тогда являлся счётом магазина автопродаж наркотических средств «...». Деньги переведены в интернет-магазин по продаже наркотических средств для трудоустройства закладчиком. При задержании у Смирнова А.А. был изъят сотовый телефон, в котором обнаружена переписка с администратором сайта по продаже наркотиков «СК», а также информация об оптовой партии наркотика, полученной Смирновым А.А., и пяти закладках, по которым последний разложил наркотики для сбыта. В телефоне, в том числе содержалась и информация о тайнике с наркотиком под табличкой: <адрес>.

Из показаний свидетеля Р,данных при производстве предварительного расследования и оглашённых на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что в полиции имелась информация о причастности Смирнова А.А. к незаконному распространению наркотиков, поэтому с начала октября 2017 года в отношении него проводились оперативно-розыскные мероприятия, на запрос в АО ... о виртуальных счетах, привязанных к абонентскому номеру Смирнова А.А.(+...), был получен ответ о том, что 29 августа 2017 года с данного номера была осуществлена оплата в размере ... рублей на номер ..., который являлся виртуальным счётом магазина автопродаж «...» для тех, кто хочет устроиться на работу. После этого Смирнов А.А. был взят под наблюдение, а 3 октября 2017 года он был задержан, был проведён его личный досмотр, в ходе которого обнаружены и изъяты мобильные телефоны, электронные весы и полимерные пакеты с зип-зажимом. Потом со Смирновым А.А. был совершён выход по адресу: <адрес>, где он показал место под табличкой на гараже с названием улицы, в котором он сделал закладку с наркотическим средством. Ранее 28 сентября 2017 года был задержан Г, который приобрёл по указанному адресу наркотики через тайник-закладку, которую сделал Смирнов А.А. (т. 2, л.д. 61-66, т. 1, л.д. 227-230).

Из показаний свидетеля К, данных на следствии и оглашенных на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что 28 сентября 2017 года был задержан Г, который приобрёл наркотик на сайте «...» через тайник-закладку, расположенный под табличкой по адресу: <адрес>, информация об этом тайнике была получена оперативным путём. Смирнова А.А. к негласному сотрудничеству он не привлекал и до его задержания не знал о причастности последнего к сбыту наркотического средства Г, а узнал об этом случайно лишь перед его задержанием, которое произошло 3 октября 2017 года. При этом Смирнов А.А. в присутствии понятых показал место по указанному адресу, где находился тайник с наркотиком, он участвовал в осмотре места происшествия, а в последующем никакого давления на Смирнова А.А. он не оказывал (т. 1, л.д. 191-196, т. 2, л.д. 44- 50).

Из показаний свидетелей Т и К1, данных при производстве предварительного расследования и оглашённых на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что они участвовали в качестве понятых при осмотре участка местности, в ходе которого задержанный указал на землю под табличкой с указанием адреса: <адрес> и пояснил, что на этом месте спрятал наркотик. Давление на задержанного никто не оказывал, жалоб от него не было (т. 2, л.д. 41- 43, л.д. 55-57).

Из показаний свидетелей М и И, оглашенных на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что они участвовали в качестве понятых в ходе личного досмотра Смирнова А.А. и подтвердили правильность фиксации в протоколе факта, содержания и результата указанного процессуального действия (т. 2, л.д. 51-53, 67-69).

Из показаний свидетеля М1, данных при производстве предварительного расследования и оглашённых на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что, проверяя оперативную информацию о причастности Г к незаконному обороту наркотических средств, в отношении последнего 28 сентября 2017 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение». В ходе него он наблюдал за тем, как у гаража с земли под табличкой с надписью: <адрес> Г что-то поднял, после этого он был задержан и у него изъято вещество, являющееся по заключению эксперта наркотическим средством. Незаконное приобретение наркотического средства Г не отрицал и указал место его приобретения при осмотре места происшествия (т. 2, л.д. 241-243).

Из показаний свидетеля М2, данных при производстве предварительного расследования и оглашенных на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что днём 28 сентября 2017 года, используя его телефон, Г с кем-то связался, а затем по просьбе последнего они прошли по адресу: <адрес>, где Г через закладку приобрёл наркотическое средство и был задержан сотрудниками полиции (т. 1, л.д. 92-94).

Данные доказательства, подтверждающие вину осужденного, согласуются не только между собой, но и объективно подтверждаются другими доказательствами, которые также были исследованы в суде первой инстанции, и на которые суд правильно сослался в приговоре, а именно:

- протоколом осмотра места происшествия от 3 октября 2017 года, в ходе которого Смирнов А.А. указал место у гаражей на земле под табличкой <адрес>, где организовал тайник с наркотическим средством (т. 1, л.д. 99-101);

- протоколом от 31 января 2018 года осмотра информации, предоставленной операторами сотовой связи, согласно которому за период с 25 по 28 сентября 2017 года не установлено ни одного соединения абонентских номеров, использовавшихся Смирновым А.А. и его супругой, с номером телефона К (т. 3, л.д. 124-141);

- сведениями, представленными АО ... о переводе 29 августа 2017 года Смирновым А.А. ... рублей (т. 3, л.д. 31-49);

- результатами оперативно-розыскного мероприятия, представленными следователю на основании постановления начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (т. 1, л.д. 27-30);

- протоколом личного досмотра Смирнова А.А. от 3 октября 2017 года, в ходе которого обнаружен и изъят сотовый телефон марки «...», электронные весы и пакеты с зажимом (т. 1, л.д. 33-36);

- заключением эксперта № 4059-х от 18 октября 2017 года, согласно которому на электронных весах обнаружено вещество, которое содержит в своём составе ... и ... – производные наркотического средства ..., массой ... грамма (т. 2, л.д. 96-99);

- протоколом осмотра предметов (документов) от 19 октября 2017 года, в ходе которого осмотрены весы и полимерные пакеты (т. 2, л.д. 207-215);

- протоколом от 4 октября 2017 года осмотра телефона марки «...», изъятого у Смирнова А.А., из которого следует, что в нём в программе «Телеграмм» обнаружена переписка с использованием сети «Интернет» с лицом, использующим имя «СК», сообщения на это же имя о пяти тайниках, в том числе о тайнике: «под табличкой с адресом <адрес> (т. 2, л.д. 157-164);

- протоколом от 15 февраля 2018 года осмотра информации ПАО «...», из которой следует, что 26 сентября 2017 года телефон Смирнова А.А. фиксировался базовыми станциями в посёлке ... района, то есть в районе приобретения оптовой партии наркотического средства (т. 3, л.д. 101-103);

- протоколом личного досмотра Г от 28 сентября 2017 года, в ходе которого у него обнаружено и изъято вещество, которое по заключению эксперта содержит в своём составе ...-производное наркотического средства ... массой ... грамма, (т. 1, л.д. 68-73);

- протоколом осмотра места происшествия от 28 сентября 2017 года, в ходе которого Г указал на место у гаражей на земле под табличкой <адрес>, где им было приобретено наркотическое средство, изъятое сотрудниками полиции (т. 1, л.д. 88-91);

- копией приговора Вологодского городского суда Вологодской области от <ДАТА> в отношении Г, которым он признан виновным в незаконном приобретении 28 сентября 2017 года наркотического средства через тайник, находившийся в городе ... в земле под табличкой с адресом: <адрес> (т. 3, л.д. 144-146).

Таким образом, приведя в приговоре подробный анализ доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что Смирнов А.А. виновен в инкриминируемом ему преступлении. При этом все положенные в основу приговора доказательства являются допустимыми, согласуются между собой и сомнений в своей объективности не вызывают. Причём анализ указанных доказательств, а равно их оценка изложены судом в приговоре, причём суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Судебная коллегия при этом отмечает, что суд первой инстанции обоснованно признал показания указанных выше свидетелей правдивыми и достоверными, поскольку они логичны, последовательны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, анализ которых приведен в приговоре, при этом оснований не доверять данным показаниям не имеется. Каких-либо объективных данных, свидетельствовавших о том, что свидетели по данному делу, в том числе и свидетель К по какой-либо причине оговаривали осуждённого, не установлено, причём из показаний данного свидетеля и осужденного следует, что они являются друзьями с детства.

Следовательно, суд обоснованно критически отнёсся к показаниям Смирнова А.А. о своей невиновности в связи с тем, что он действовал по заданию сотрудников полиции, данным им в судебном заседании, поскольку они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, что позволило сделать правильный вывод о виновности осужденного.

Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными и изложенными в приговоре доказательствами в их совокупности. Указанные доводы суд апелляционной инстанции также расценивает как способ защиты, отмечая, что основания для сомнения в правильности вывода суда о виновности осужденного в совершении указанного преступления отсутствуют.

Таким образом, анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Смирновым А.А. преступления и прийти к обоснованному выводу о виновности последнего в его совершении. Все изложенные выше доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, обоснованно признаны допустимыми, согласуются между собой и сомнений в своей объективности не вызывают. Следует также отметить, что приведенные в апелляционных жалобах доводы носят односторонний характер, не отражают в полной мере существа дела и оценены стороной защиты в отрыве от других имеющихся по делу доказательств. При этом доказательства по делу необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности. Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

При этом судебная коллегия находит несостоятельными доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, а также приведённые стороной защиты при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, о допущенных при производстве по данному уголовному делу нарушениях уголовно-процессуального закона, отмечая, что принцип состязательности и равноправия сторон судом соблюден. В ходе судебного разбирательства, как это следует из протокола судебного заседания, стороны не были ограничены в праве представления доказательств, имеющих значение для данного дела. В судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

Поскольку процессуальных нарушений по делу в ходе предварительного расследования не допущено, судом обоснованно не установлено оснований для признания недопустимыми доказательств, положенных в основу приговора. Причём суд правильно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Смирнова А.А. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников полиции. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного проведены с целью проверки информации о совершённом им преступлении. При этом нарушений Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не установлено.

Доводы защитника о нарушении уголовно-процессуального закона и необходимости признания протоколов осмотра места происшествия от 28 сентября 2017 года с участием Г и от 3 октября 2017 года с участием Смирнова А.А. недопустимым доказательством, совмещении оперативными сотрудниками полиции функций по выполнению оперативно-розыскной деятельности и процессуальной деятельности, не могут быть признаны обоснованными.

Частью 2 ст. 41 УПК РФ установлен запрет на возложение полномочий по проведению дознания на лицо, которое проводило или проводит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Запрет касается работников органа дознания, на которых возложены обязанности по производству предварительного расследования в порядке, установленном гл. 32 УПК РФ, и не может быть распространен на сотрудников органов дознания при производстве неотложных действий согласно ст. 157 УПК РФ. При этом по делам о преступлениях, предусмотренных ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, производится предварительное следствие. Соответственно, утверждение о нарушении положений ч. 2 ст. 41 УПК РФ основано на неправильном понимании закона, так как дознание по данному делу не проводилось.

Как следует из материалов дела, на оперуполномоченных М1 и Рполномочия по проведению дознания возложены не были. Осмотры мест происшествия проведены ими в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий при проверке информации о совершаемых Г и Смирновым А.А. противоправных действиях в сфере незаконного оборота наркотических средств, то есть при наличии признаков преступлений, по которым производство предварительного следствия обязательно (ч. 2 ст. 151 УПК РФ).

В соответствии с положениями п. 1 ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 40 УПК РФ органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обязаны выполнить неотложные следственные действия. На основании ч. 2 ст. 176 УПК РФ в случаях, нетерпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Следовательно, проведение осмотра места происшествия возлагается на должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскные мероприятия. При этом лицами, проводившими оперативно-розыскные мероприятия, при осмотре мест происшествия требования ст. 176 и ч. 5 ст. 177 УПК РФ соблюдены.

Выявление в действиях Смирнова А.А. по результатам оперативно-розыскной деятельности и осмотра места происшествия признаков состава преступления, по которому производство предварительного расследования производится в форме предварительного следствия, не даёт оснований признать недопустимыми полученные с соблюдением требований уголовно-процессуального закона доказательства. Уголовное дело сотрудниками полиции, принимавшими участие в оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного, не возбуждалось, к своему производству не принималось, следственные действия после возбуждения уголовного дела ими без поручения следователя не проводились. Таким образом, вопреки доводам стороны защиты, оснований для признания доказательств недопустимыми не установлено.

Доводы стороны защиты о недопустимости протоколов изъятия сотового телефона у Смирнова А.А., его осмотра и полученной с него информацияввиду отсутствия специалиста при проведении изъятия у осужденного данного телефона, судебная коллегия состоятельными признать также не может.

Из смысла ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ следует, что участие специалиста при производстве выемки в ходе изъятия электронных носителей информации требуется при наличии нуждаемости в данном специалисте, то есть когда необходимо применить специальные познания и навыки. В частности, если при производстве выемки производится копирование информации на другие электронные носители информации, поскольку это связано с риском утраты или изменения информации.

Из имеющихся в материалах дела протокола личного досмотра осужденного, в ходе которого был изъят сотовый телефон «...», следует, что данные действия оперативным сотрудником полиции проведены с участием понятых, в присутствии Смирнова А.А. При этом сотрудник полиции пользовался обычными функциями просмотра телефона, не прибегая к копированию содержащейся на нём информации на другие электронные носители.

Доводы апелляционной жалобы защитника, о том, что на весах, изъятых у осужденного, обнаружена смесь веществ, а у Г – чистое вещество без примесей, следовательно, они не идентичны, не могут быть приняты судебной коллегией во внимание, поскольку на весах, изъятых у осужденного, обнаружены два наркотических средства, при этом формула одного из них полностью совпадает с формулой наркотического средства, изъятого при задержании Г, поэтому вывод суда о том, что на весах обнаружено наркотическое средство по химической формуле идентичное наркотическому средству, изъятому у Г, является правильным.

Доводы адвоката, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что в действиях К следствие обнаружило признаки состава должностного преступления и направило материал в следственный комитет для решения вопроса о возбуждении уголовного дела также несостоятельны, поскольку 12 марта 2018 года уполномоченным должностным лицом принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении указанного сотрудника полиции за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УПК РФ (т. 3, л.д. 217).

Доводы апелляционной жалобы стороны защиты о признании судом недопустимым доказательством полученной сотрудниками полиции информации, поступившей по запросу из АО ..., не могут явиться основанием для отмены судебного решения, поскольку вывод суда о виновности осужденного основан на совокупности исследованных доказательств по делу. При этом судебная коллегия отмечает, что первоначальные сведения, полученные сотрудниками полиции при анализе информации из АО ..., о причастности осужденного к сбыту наркотических средств, которая была признана судом недопустимым доказательством, впоследствии подтвердились при производстве предварительного расследования, поскольку аналогичная информация была получена от указанного адресата по запросу следователя (т. 3, л.д. 31-37).

Доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что осмотр места происшествия был проведён до регистрации сообщения о преступлении в установленном законом порядке не могут повлечь за собой признание указанного протокола недопустимым доказательством. При этом судебная коллегия учитывает, что в соответствии п.п. 1 п. 2 ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках, в том числе совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Поскольку у оперативных сотрудников полиции такие сведения имелись, в отношении Смирнова А.А. и проводились оперативно-розыскные мероприятия, а когда он был задержан, и у него были изъяты предметы, указывающие на возможную причастность к совершённому преступлению, возникла необходимость в осмотре участка местности, где ранее осужденным были спрятаны наркотические средства, что и было сделано с участием задержанного на основании с ч. 2 ст. 176 УПК РФ. При этом, как правильно указал суд первой инстанции, несвоевременная регистрация указанной информации как сообщения о преступлении, не затрагивала обстоятельств осмотра и не нарушала прав Смирнова А.А.

Доводы апелляционной жалобы защитника о том, что Смирнов А.А. не фасовал наркотики, опровергаются показаниями самого осужденного, данными им в качестве подозреваемого, которые суд обоснованно признал достоверными.

Довод апелляционной жалобы адвоката о том, что Г был задержан ранее, чем получил информацию от Смирнова А.А. о месте нахождения наркотиков является ошибочным, поскольку это не следует из материалов дела. Из приговора в отношении Г усматривается, что он приобрёл наркотики 28 сентября 2017 года около 12 часов, после чего был задержан, а из обжалуемого приговора видно, что около 12 часов 28 сентября 2017 года неустановленное лицо сообщило Г место нахождения тайника с наркотическим средством, который организовал Смирнов А.А., сообщив об этом накануне данному неустановленному лицу. Поскольку период времени не имеет чётких границ, а указан судом приблизительно – около 12 часов, его вывод о том, что осужденный выполнил свою роль в сбыте наркотиков Г по предварительному сговору в группе с другим лицом следует признать правильным.

Другие доводы апелляционных жалоб также не могут явиться основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного решения.

С учётом изложенного судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку исследованным и проверенным судом первой инстанции доказательствам и тем фактическим обстоятельствам, которыми суд руководствовался при принятии решения о виновности осужденного, поскольку приходит к убеждению, что сопоставление и оценка доказательств позволили суду сделать обоснованный вывод о виновности Смирнова А.А. в совершении инкриминированного ему преступления.

При таких обстоятельствах, оценив надлежащим образом доказательства по делу и правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Смирнова А.А. в совершении преступления, при этом правильно квалифицировав его действия по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Переходя к вопросу о назначении осуждённому наказания, судебная коллегия, считает, что оно назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, то есть с учётом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а также данных о его личности и смягчающих наказание обстоятельств: частичного признания вины, наличия малолетнего ребенка, состояния здоровья, активного способствования расследованию преступления при производстве неотложных следственных действий на первоначальном этапе расследования при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств. Причём суд при назначении осужденному наказания применил положения ст. 64 УК РФ и назначил ему наказание ниже низшего предела.

При этом выводы суда первой инстанции о возможности исправления Смирнова А.А. только в условиях реального отбывания наказания, об отсутствии оснований для изменения категории совершенного осуждённым преступления, как это предусматривает ч. 6 ст. 15 УК РФ, в приговоре мотивированы, являются правильными, поэтому судебная коллегия с данными выводами суда соглашается.

Вид исправительного учреждения определён судом также правильно в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Таким образом, судом учтены все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, которое ни по своему виду, ни по размеру чрезмерно суровым не является.

С учётом изложенного судебная коллегия считает, что назначенное Смирнову А.А. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, вследствие чего не находит оснований для его снижения.

Поскольку существенных нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона судом не допущено, оснований для отмены либо изменения приговора, в том числе и по доводам апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 11 июля 2018 года в отношении Смирнова А.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: