Решение по делу № 22-846/2021 от 17.03.2021

Судья Сильченко А.Е.

Дело № 22-846/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург 19 мая 2021 года

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Кондрашовой Л.В.,

судей Лебедева А.В., Поповой М.Ю.,

при секретаре Рубцовой Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Михайлова А.М., действующего в защиту осужденного Ольшанского В.В., на приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 22 января 2021 года, которым

ОЛЬШАНСКИЙ Виталий Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Ольшанскому В.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Ольшанского В.В. под стражей в период с 15 апреля 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Ольшанскому В.В. в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

По делу решена судьба вещественных доказательств:

сверток с наркотическим средством, массой 0,21 грамма передан в УМВД России по <адрес> до принятия окончательного процессуального решения по выделенному уголовному делу;

денежные средства в размере 500 рублей переданы в УМВД России по <адрес>;

телефон «Самсунг» уничтожен.

Приговором суда Ольшанский В.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

    Заслушав доклад судьи Кондрашовой Л.В., кратко изложившей содержание приговора, существо апелляционной жалобы, выслушав выступления осужденного Ольшанского В.В., адвоката Михайлова А.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы; прокурора Дубова А.Б., просившего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

в апелляционной жалобе адвокат Михайлов А.М. ставит вопрос об изменении приговора как несправедливого ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обосновании апелляционной жалобы указывает, что имеются признаки провокации преступления при проведении ОРМ «Проверочная закупка»; что, учитывая положения ФЗ № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности» и позицию ЕСПЧ от 12.10.2012 по делу «Веселов и другие против России», правоохранительные органы должны убедить, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия – «Проверочная закупка», а потому приходит к выводу, что лишь информация о том, что лицо в прошлом было причастно к преступлениям, связанным с наркотическими средствами или заявление оперативных органов без подтверждения данными о фактах сбыта наркотиков не отвечают требованиям достаточности.

Считает, что до ОРМ «Проверочная закупка» и в момент его проведения сбытчик наркотиков самостоятельно должен сообщить о возможности реализовать наркотическое средство и (или) предложить это, что должно быть зафиксировано документально, с помощью прослушивания телефонных переговоров или наблюдения с использованием негласной аудиозаписи, а потому приходит к выводу, что если имеет место провокация правоохранительных органов, то уголовное дело не должно возбуждаться, в случае возбуждения следственный орган обязан незамедлительно его прекратить, в случае рассмотрения дела в суде, суду необходимо признать результаты ОРМ недопустимым доказательством.

Приводит содержание показаний свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО12, данных ими в судебном заседании; ссылается на содержание оглашенных в ходе судебного следствия показаний свидетелей Свидетель №6, Свидетель №2, обвиняемого Ольшанского В.В.

Обращает внимание на протокол осмотра предметов, согласно которому перед проведением и во время проведения ОРМ «Проверочная закупка», находясь под контролем сотрудников полиции, именно Свидетель №3 первый проявлял инициативу, ввиду отсутствия денежных средств на телефоне, он скидывал маячки Ольшанскому В.В. с просьбой перезвонить, что Ольшанский В.В. и делал, при этом нигде не указано содержание их разговора.

Ссылается на апелляционное определение ВС РФ от 14 января 2015 года № 21-АПУ-14-10, из содержания которого следует, что справки правоохранительных органов о наличии у них той или иной информации, добытой оперативным путем, без указания источника ее получения и проверки информации конкретными оперативно-розыскными мероприятиями, не являются доказательствами, предусмотренными уголовно-процессуальным законом.

Указывает, что Свидетель №3 ранее был неоднократно судим, в том числе за хранение наркотических средств, а потому, по мнению автора апелляционной жалобы, оперативные сотрудники использовали Свидетель №3 для осуществления закупки; что по справке из ОСК сведения на Ольшанского В.В. были получены ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 13 минут, т.е. уже после проведения ОРМ «Проверочная закупка», что свидетельствует об отсутствии у оперативных сотрудников сведений о причастности Ольшанского В.В. к сбыту наркотических средств.

Считает, что показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 не могут быть положены в основу приговора, поскольку показания двух разных людей идентичны между собой, показания одного из свидетелей были скопированы следователем и выданы другому свидетелю; что свидетель Свидетель №2 является соседом закупщика Свидетель №3, проживающего по адресу: <адрес>, 2-18, при этом, согласно акта добровольной выдачи и акта осмотра Ольшанского В.В. свидетель Свидетель №1 проживает по адресу: <адрес>4, в связи с чем в ходе судебного следствия не представилось возможным установить, чьи показания являются достоверными, а чьи были скопированы, а значит они не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

По мнению автора жалобы, «Проверочная закупка» наркотических средств у Ольшанского В.В. была проведена при отсутствии предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что Ольшанский В.В. занимался распространением наркотических средств или готовился к сбыту, а потому его действия должны быть переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как хранение наркотических средств.

Указывает, что согласно приказа МВД РФ от 29 августа 2014 года № 736 «Об утверждении инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах МВД РФ заявлений и сообщений о преступлениях, об АП и происшествиях» нарушена процедура регистрации заявления Свидетель №3 о совершении преступлении – незаконном сбыте наркотических средств мужчиной по имени ФИО2, поскольку на нем отсутствует штамп органа внутренних дел с указанием о регистрации в КУСП, отсутствует дата и время принятия заявления о/у Свидетель №4, в связи с чем указанный документ, по мнению автора жалобы, является недопустимым доказательством и не может быть использован как доказательство и положен в основу обвинительного приговора.

Считает, что суд неверно трактовал использование Ольшанским В.В. телефона «Самсунг» в качестве средства совершения преступления и признал его подлежащим уничтожению, поскольку телефон служил средством связи и подлежит возврату Ольшанскому В.В.

Просит приговор в отношении Ольшанского В.В. изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности осужденного Ольшанского В.В. в совершении преступления, за которое он осужден, правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах.

Так, вопреки доводам апелляционной жалобы о непричастности Ольшанского В.В. к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, признавая осужденного Ольшанского В.В. виновным

в совершении данного преступления, суд обоснованно сослался в приговоре на совокупность исследованных в присутствии подсудимого Ольшанского В.В. и его защитника доказательств, в том числе на показания самого Ольшанского В.В., данных в ходе предварительного следствия, подтвердившего факт передачи за 500 рублей Свидетель №3 ДД.ММ.ГГГГ курительной смеси, которую он хранил для себя; на показания свидетеля Свидетель №3, который подтвердил факт добровольного участия ДД.ММ.ГГГГ в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», в ходе которого он приобрел у Ольшанского В.В. курительную смесь за 500 рублей, врученные ему сотрудниками полиции для проведения «Проверочной закупки».

Показания свидетеля Свидетель №3 согласуются с совокупностью других исследованных судом доказательств, в том числе с актами осмотра и вручения денежных средств, осмотра автомобиля, из содержания которых усматривается, что Свидетель №3, не имеющему при себе запрещенных веществ, перед проведением оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в присутствии представителей общественности Свидетель №1 и Свидетель №2 была вручена денежная купюра достоинством 500 рублей для использования в ходе «Проверочной закупки», после чего осмотрен автомобиль «Фиат албея», в котором ничего запрещенного обнаружено не было; с актом добровольной сдачи, из содержания которого следует, что Свидетель №3 добровольно выдал приобретенный в ходе «Проверочной закупки» прозрачный полимерный пакет с содержимым; с показаниями свидетелей Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №6 – сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», об обстоятельствах проведения данного мероприятия и его результатах; с оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, подтвердившими процедуру выдачи для проведения «Проверочной закупки» денежных средств Свидетель №3, добровольно выдавшему полиэтиленовый сверток с содержимым, пояснив, что приобрел его в ходе проведения «Проверочной закупки» за выданные ему 500 рублей; с заключением эксперта от 17 мая 2020 года, согласно которому представленное на исследование вещество является смесью, содержащей наркотическое средство – производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1 Н-индол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты – метиловый эфир 3,3- диметил-2 (1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,21 грамма, с учетом израсходованного на исследование.

    Факт совершения Ольшанским В.В. незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере также подтверждается актом осмотра вещей Ольшанского В.В. в присутствии Свидетель №1 и Свидетель №2, в ходе которого Ольшанский В.В. добровольно выдал мобильный телефон «Самсунг» и купюру достоинством 500 рублей, серия и номер которой совпали с серией и номером купюры, выданной Свидетель №3 для проведения «Проверочной закупки».

    Вопреки доводам апелляционной жалобы, показания свидетелей, в том числе Свидетель №1 и Свидетель №2, суд обоснованно признал достоверными, поскольку они подробны, последовательны, не содержат существенных противоречий, влияющих на правильность выводов суда о виновности Ольшанского В.В. в совершении преступления, за которое он осужден; при этом оснований для оговора осужденного данными свидетелями судом первой инстанции не установлено; не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

    Что касается доводов апелляционной жалобы об идентичности показаний свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, то они являются несостоятельными и не свидетельствуют о наличии оснований для признания данных доказательств недопустимыми, поскольку свидетели давали показания по обстоятельствам, касающимся процедуры проведения оперативно-розыскного мероприятия, а факт их участия в мероприятии подтвержден также приобщенными к актам фототаблицами.

Оперативно-розыскное мероприятие «Поверочная закупка» проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; его результаты зафиксированы надлежащим образом в соответствующих протоколах и актах, которые подтверждаются заключением эксперта о виде, размере и количестве запрещенного к гражданскому обороту средства, изъятого в результате оперативно-розыскного мероприятия с целью проверки поступившей информации о причастности Ольшанского В.В. к незаконному обороту наркотических средств, при этом обстоятельств, подтверждающих провокацию преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов, судом не установлено, поскольку умысел Ольшанского В.В. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия, поскольку с начала проведения оперативно-розыскного мероприятия Ольшанский В.В. имел возможность отказаться от совершения действий противоправного характера, так как предложение о сбыте запрещенных средств не ставило его в положение, исключающее возможность отказаться от предполагаемых противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Приведя в качестве доказательств виновности Ольшанского В.В. материалы оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» - процессуальные документы, составленные сотрудниками полиции при подготовке и проведении этого мероприятия, оснований не доверять суду результатам этого оперативно-розыскного мероприятия не имелось, поскольку они соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ, так как получены в порядке, установленном ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии со ст. ст. 7, 8 данного Закона.

Согласно материалам дела, информация о незаконном сбыте Ольшанским В.В. наркотических средств исходила от их покупателя – Свидетель №3, сообщившего об этом полиции без оказания на него какого-либо давления со стороны сотрудников полиции, о чем последним были даны подробные показания в ходе судебного следствия.

Таким образом, дальнейшая деятельность оперативных сотрудников по проведению оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» была направлена именно на проверку информации, полученной от указанного покупателя, и соответствовала требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а составление оперативными сотрудниками документов было направлено на закрепление результатов производимых действий по проверке сообщения о преступлении, что соответствует требованиям УПК РФ, в связи с чем доводы апелляционной жалобы о запрете использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания виновности Ольшанского В.В. в совершении данного преступления как не отвечающих требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам, удовлетворению не подлежат

    Доводам апелляционной жалобы о том, что Свидетель №3 в телефонном разговоре склонял Ольшанского В.В. к совершению им преступления, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с которой не имеется оснований не согласиться; суд указал мотивы, по которым пришел к обоснованному выводу о том, что Ольшанский В.В. имел возможность отказаться от совершения действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Сведения об истребовании из ОСК данных на Ольшанского В.В. ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 13 минут, а также наличие у Свидетель №3 судимости не свидетельствуют о допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Наблюдение» в отношении Ольшанского В.В. нарушениях требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а потому указанные в апелляционной жалобе в данной части доводы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергают их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого приговора.

    Таким образом, суд первой инстанции обоснованно использовал результаты оперативно-розыскной деятельности, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом РФ, а потому оснований для признания исследованных судом доказательств недопустимыми в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ не имеется.

    При таких обстоятельствах, исследовав все представленные доказательства, суд в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, и пришел к обоснованному выводу о том, что Ольшанский В.В. совершил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, и правильно квалифицировал его действия по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а потому доводы апелляционной жалобы о квалификации действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ удовлетворению не подлежат.

Таким образом, в обжалуемом приговоре получили оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ описаны преступные деяния, с указанием места, времени, способа их совершения, мотивов, целей и последствий преступлений; указано, почему одни доказательства признаны судом достоверными, а другие отвергнуты, а также содержится анализ доказательств в отношении осужденного Ольшанского В.В. по предъявленному ему обвинению.

Из протокола судебного заседания следует, что все заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства ходатайства были разрешены судом в установленном порядке, необоснованного отклонения ходатайств сторон, в том числе о допросе свидетелей, нарушений процедуры уголовного судопроизводства и прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судом при рассмотрении уголовного дела не допущено.

При назначении Ольшанскому В.В. наказания, суд в соответствии со ст. 6,60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельством, смягчающим наказание, суд признал частичное признание вины в совершении преступления.

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному признанию в качестве смягчающих наказание, судом первой инстанции не установлено; не усматривает таких обстоятельств и суд апелляционной инстанции.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Суд в соответствии с требованиями закона мотивировал свое решение о назначении Ольшанскому В.В. наказания в виде реального лишения свободы без назначения дополнительных видов наказаний, обоснованно не усмотрев оснований для применения положений ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ; суд апелляционной инстанции таких оснований также не находит.

    Не соглашаясь с позицией автора апелляционной жалобы о возвращении Ольшанскому В.В. мобильного телефона «Самсунг», суд апелляционной инстанции отмечает, что решение суда об уничтожении телефона «Самсунг» соответствует положениям п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, согласно которым при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах; при этом средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат, кроме прочего, уничтожению, поскольку судом первой инстанции установлено, что с использованием указанного телефона осужденный вел переговоры с приобретателем наркотического средства, в связи с чем, данный телефон в ходе предварительного следствия был обоснованно признан вещественным доказательством по делу, а приговором суда на основании п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ разрешена его судьба.

    При таких обстоятельствах, приговор в отношении Ольшанского В.В. не подлежит отмене или изменению, так как является законным, обоснованным и мотивированным, а потому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката Михайлова А.М. не имеется.

    На основании изложенного, руководствуясь ст. 38928 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

о п р е д е л и л:

приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 22 января 2021 года в отношении ОЛЬШАНСКОГО Виталия Владимировича оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Михайлова А.М. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Кассационная жалоба, представление подаются через суд первой инстанции в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

        Председательствующий судья

        Судьи