Решение по делу № 22-1340/2020 от 31.07.2020

Судья: Шурыгин Е.И.                                                                                      Дело №:22-1340/20

Верховный Суд

Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Улан-Удэ         20 августа 2020 года

           Верховный Суд Республики Бурятия в составе          председательствующего судьи     Гомбоева В.Д.,

          судей:    Макарцевой Ю.Ю., Ходоевой О.А.,

          при секретаре: Собенниковой А.В.,

          с участием прокурора Амбаевой И.Д., адвоката Нороевой А.А., действующей в интересах осужденного Хуриганова А.А.,

          рассмотрел в судебном заседании       апелляционную жалобу адвоката Нороевой А.А.      на приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 25 июня 2020 года, которым

Хуриганов А.А., родившийся ... в <...>, не судимый,

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

    В период испытательного срока возложены на Хуриганова А.А. следующие обязанности: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за лицами, осужденными условно, – в уголовно-исполнительную инспекцию по месту его жительства, – не менять постоянного места жительства без согласия указанного органа, один раз в месяц являться туда для регистрации и отчета о своем поведении в дни, установленные уголовно-исполнительной инспекцией.

Взысканы с Хуриганова А.А. процессуальные издержки, связанные с вознаграждением труда адвоката Степанова А.В. в сумме 1 350 руб., возмещенные за счет средств федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Макарцевой Ю.Ю., мнение адвоката Нороевой А.А., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Амбаевой И.Д., просившей отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Хуриганов А.А. признан виновным в том, что 07.08.2019 г. в период времени с 21 час. до 21 час. 30 мин., находясь на поле в <...>, собрал верхушечные части дикорастущей конопли в полимерный пакет, тем самым незаконно приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана) массой (в высушенном до постоянной величины виде) 477,68 г., что относится к крупному размеру.

В 21 час. 30 мин. ... Хуриганов А.А. положил пакет с незаконно приобретенным им наркотическим средством на пол перед передним пассажирским сиденьем автомобиля «<...>» с государственным регистрационным знаком ..., находящегося на указанном поле, и в этот момент был задержан сотрудниками полиции, которыми незаконно приобретенное Хуригановым А.А. наркотическое средство каннабис (марихуана) в названном размере было у него обнаружено и изъято.

    В судебном заседании Хуриганов А.А. вину по предъявленному обвинению признал, однако в прениях сторон разделил позицию своего защитника о прекращении в отношении него уголовного дела ввиду отсутствия признаков преступления.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Нороева А.А. в интересах осужденного Хуриганова А.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Указывает на то, что Хуриганов вину признал частично, поскольку не согласен с инкриминируемыми ему обстоятельствами приобретения наркотического средства.

Так, из показаний Хуриганова, данных в суде следует, что он нашел пакет с коноплей на дороге, которую решил приобрести для себя. При этом Ф. он не говорил о том, что это конопля, не предлагал ему вдвоем забрать пакет с анашой, либо совместно приобрести этот пакет. По его просьбе Ф. держал пакет, а он пересыпал коноплю в пакеты. После чего, он положил пакеты с анашей в машину, сел в нее и в этот момент их задержали сотрудники полиции, доставили в отдел полиции по Тарбагатайскому району. Находясь в отделе полиции, его и Ф. заставили «загрузиться» за коноплю, то есть каждый должен взять по пакету с коноплей. Сотрудник полиции Свидетель №2, грозил им, что в противном случае они их «посадят», поэтому он был вынужден признать, что один пакет его, а второй пакет Ф.. Когда у него взяли смывы с рук и были заполнены протоколы, пришли понятые, в их присутствии провели осмотр транспортного средства, все протоколы он подписал не читая.

По ходатайству государственного обвинителя судом оглашены показания Хуриганова, данные в качестве подозреваемого от 12 августа 2019 года и при проверке показаний на месте в тот же день, которые Хуриганов не подтвердил, суду пояснил, что признательные показания дал под давлением, так как боялся, что его арестуют.

    В ходе судебного заседания, подсудимый Хуриганов и свидетель Ф. пояснили, что после того, как Хуриганов положил найденные пакеты с анашой в машину, он сел в нее и в этот момент к ним подбежали сотрудники ОМОН, которые вытащили его и Ф. из машины, положили их на землю лицом вниз. Через 20-30 минут к ним подъехал сотрудник полиции по Тарбагатайскому району Свидетель №2.

    Эти показания Хуриганова подтверждаются показаниями свидетеля Б.Ч.Р., который в суде пояснил, что в августе 2019 года он со старшим сотрудником Т.Ч.И. были прикомандированы к Тарбагатайскому О МВД и принимали участие в задержании двух молодых парней. Они увидели Хуриганова и Ф. в поле, дождались около автомобиля, затем подбежали и «выдернули» их с машины. После чего позвонили сотрудникам полиции, позже приехали два оперативника - бурят и русский. На наводящие вопросы председательствующего Б. пояснил, что запутался и не может сказать, в какой момент появились Д. и Свидетель №2.

    Таким образом, показания оперуполномоченных Свидетель №2 и Свидетель №1 о том, что они подошли к машине и предложили Хуриганову и Ф. добровольно выдать предметы, запрещенные в гражданском обороте, не подтвердились в суде. Фактически эти сотрудники полиции приехали после звонка сотрудников ОМОНА, а потому выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленные в суде.

Кроме того, считает, что суд незаконно и необоснованно принял в качестве допустимого доказательства Акт досмотра транспортного средства от ..., согласно которому изъятие было начато в 22 часа 55 минут, окончено в 23 часа 15 минут, поскольку производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

В акте досмотра транспортного средства не указано, по каким причинам был проведен досмотр транспортного средства в ночное время, а пояснения свидетеля Свидетель №2 о необходимости незамедлительного изъятия специфического вещественного доказательства, которое быстро портится, не свидетельствуют о наличии случая, не терпящего отлагательства.

Не согласна с выводом суда о том, что в данном случае полицейские руководствовались Федеральным законом от 12.08.1995 года № 114-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 02.08.2019 года), который не содержит понятия «ночное время», соответственно не регулирует вопросы проведения оперативно-розыскных мероприятий после 22 часов.

Кроме того, в Акте досмотра транспортного средства от 07.08.2019 г. отсутствуют подписи участвующих лиц: Хуриганова и Ф. о том, что им добровольно предлагали выдать наркотическое вещество. При этом, их пояснения о том, кому принадлежат пакеты с коноплей в протоколе записаны. Считает, что эти сведения не могут быть доказательствами по делу, так как нарушают право Хуриганова на защиту.

Кроме того, в ходе досмотра транспортного средства присутствовали понятые Свидетель №4 и Ф., которые систематически принимают участия в следственных действиях с участием сотрудников полиции по Тарбагатайскому району и не могут быть незаинтересованными лицами. Просит признать Акт досмотра транспортного средства недопустимым доказательством.

В основу обвинительного приговора суд положил показания оперативных сотрудников полиции Свидетель №1 и Свидетель №2, которые в своих показаниях указали сведения, которые им стали известны в ходе задержания Хуриганова и Ф.. Полагает, что их показания в части признательных показаний Хуриганова и Ф. являются недопустимыми доказательствами, в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 6 февраля 2004 года ..., и требований ст.56 и ст.75 УПК РФ такие показания оперативных сотрудников являются недопустимыми доказательствами.

Кроме того, просит признать недопустимым доказательством протокол проверки показаний на месте от 12.08.2019 г., поскольку данное следственное действие проведено в отсутствии адвоката Степанова, который в это время принимал участие в суде по уголовному делу в отношении Ш.М.А., обвиняемого по ст. 222 УК РФ, что подтверждается сайтом суда и протоколом судебного заседания по делу Ш.М.А. Из фотографий к протоколу проверки показаний на месте видно, что Хуриганов запечатлен на них один, без адвоката Степанова, что нарушает право Хуриганова на защиту. Из показаний Хуриганова следует, что место в районе «<...>» ему показали сотрудники полиции.

По мнению автора апелляционной жалобы, сотрудники полиции нарушили права и интересы Хуриганова, процессуальные действия проведены с нарушениями, на основании которых доказательства, представленные государственным обвинителем, являются недопустимыми. Просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Хуриганова АА. прекратить.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Бороноев А.С. считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит оставить ее без удовлетворения, а приговор суда без изменения.

            Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осужденного Хуриганова А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью доказательств исследованных судом, которые суд в полном объеме оценил и привел в приговоре. Фактические обстоятельства уголовного дела судом установлены правильно.

Так, вина осужденного подтверждается:

- его собственными показаниями, данными на предварительном следствии, о том, что он ... с целью сбора конопли на автомобиле «<...>», вместе со своим знакомым Ф.Е.В. приехали на поле расположенное около километрового знака <...>, где он и Ф., каждый для себя собрали коноплю в черные полиэтиленовые пакеты. Пакеты с коноплей положили на пол автомобиля перед передним пассажирским сиденьем. В это время их задержали сотрудники полиции, сообщив, что в отношении них проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» и они подозреваются в незаконном обороте наркотиков. После чего их доставили в отдел полиции, где в присутствии незаинтересованных лиц провели его личный досмотр, изъяли с ладоней рук смывы. На вопрос сотрудника полиции имеются ли в автомобиле запрещенные предметы и вещества, он пояснил, что у него в автомобиле имеются два пакета, один из которых принадлежит ему, а второй – Ф.. Пакеты с коноплей были изъяты, упакованы и опечатаны. На упаковках он (Хуриганов) и незаинтересованные граждане поставили свои подписи.

При проверке показаний на месте ... Хуриганов А.А. указал место сбора конопли, а именно поле, расположенное в <...>, а также подтвердил ранее данные показания;

- показаниями свидетелей сотрудников полиции Свидетель №1, Свидетель №2, Б.Ч.Р., принимавших участие в ОРМ «Наблюдение», о том, что в отношении Хуриганова А.А., подозреваемого в причастности к незаконному обороту наркотических средств, проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», во время которого были задержаны Хуриганов А.А. и Свидетель №6, у них были обнаружены пакеты черного цвета с коноплей, свидетели Свидетель №2 и Б.Ч.Р. также подтвердили обстоятельства изъятия у Хуриганова А.А. пакета с травой с характерным запахом конопли, а также смывы с ладоней рук;

- заключением физико-химической экспертизы ... от ..., согласно выводам, которой вещество растительного происхождения (принадлежащее Хуриганову А.А., объект 1) массой 1 700 г. является наркотическим средством каннабис (марихуана), масса которого в пересчете на высушенное до постоянной массы состояние составила 476 <...> наркотическое средство получают путем сбора соответствующего растения конопля, содержащего наркотическое средство.

На поверхности представленного на экспертизу фрагмента волокнистого материала со смывами с рук Хуриганова А.А. (объект 2) обнаружено наркотическое средство тетрагидроканнабинол – действующее начало марихуаны, гашиша, гашишного масла в следовом количестве;

- приобщенными к материалам дела результатами ОРМ «Наблюдение», актом изъятия и осмотра предметов и материалов от ..., согласно которому с ладоней рук Хуриганова А.А. изъяты смывы; актом досмотра транспортного средства от ..., согласно которому досмотрен автомобиль «<...>» с г.р.з. ..., из которого изъят пакет с травой с характерным запахом конопли, принадлежащий Хуриганову А.А.; протоколом осмотра изъятых предметов и другими доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми.

Так, из материалов дела видно, что оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» было проведено сотрудниками полиции при наличии оперативной информации о том, что ... около 19 часов из г. Улан-Удэ на автомобиле <...> серого цвета в Тарбагатайский район в окрестности <...> для сбора конопли выехал Хуриганов С. по кличке «<...>» и задержания его с поличным. Эта оперативная информация в последующем подтвердилась. Результаты оперативно-розыскных мероприятий фиксировались сотрудниками полиции в соответствии с требованиями закона, поэтому суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами и положил в основу приговора.

Судом обоснованно оглашенные показания Хуриганова А.А. в качестве подозреваемого, протокол проверки его показаний на месте признаны правдивыми и допустимыми, как полученные в порядке, установленном законом, согласующиеся с показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Б.Ч.Р., Свидетель №4, Свидетель №3, подтверждающиеся ими и другими доказательствами по делу.

Утверждение Хуриганова А.А. о том, что перед допросом в качестве подозреваемого на него было оказано моральное давление со стороны сотрудников полиции, судом были проверены и обоснованно отвергнуты как опровергающиеся показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4 и Б.Ч.Р., которые давали стабильно показания о том, что никакого давления на Хуриганова А.А. никем не оказывалось, Хуриганов А.А. рассказывал все добровольно, ни о каком давлении на него не заявлял.

Показания Хуриганова А.А. и свидетеля Ф.Е.В., данные в суде об обстоятельствах обнаружения пакета с коноплей Хуригановым А.А. на обочине дороги на обратном пути из <...> в <...>, об обстоятельствах их задержания, об оказании на них давления сотрудниками полиции судом были проверены и обоснованно оценены как не соответствующие действительности, поскольку они опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств.

Доводы адвоката Нороевой А.А. о том, что в момент допроса Хуриганова А.А. в качестве подозреваемого, а также проверки его показаний на месте адвокат Степанов А.В. принимал участие в судебном заседании Тарбагатайского районного суда по уголовному делу по обвинению Ш.М.А., следовательно, физически не мог принимать в участие в следственных действиях с участием Хуриганова А.А., были предметом судебной проверки и обоснованно отвергнуты.

Как видно из указанных протоколов, оба следственных действия с подозреваемым Хуригановым А.А. проведены с участием защитника Степанова А.В., о чем имеются подписи как подозреваемого, так и защитника, что подтверждается и фототаблицей к протоколу проверки показаний на месте.

То обстоятельство, что адвокат Степанов А.В. в тот же день принимал участие в заседании Тарбагатайского районного суда РБ по уголовному делу в отношении Ш.М.А. в период времени с 14 час. до 14 час. 15 мин., не опровергают выводы суда об его участии ... при допросе Хуриганова А.А. с 11 час. 45 мин. до 12 час. 30 мин., а также при проверке его показаний на месте с 14 час. 20 мин. до 15 час. 50 мин.

Доводы апелляционной жалобы о наличии противоречий в показаниях свидетеля Б.Ч.Р. и свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 по обстоятельствам задержания Хуриганова А.А. являются несостоятельными, поскольку Б. при его допросе в судебном заседании подтвердил, что он и Т.Ч.И. были прикомандированы к ОМВД по <...> по делам связанным с незаконным оборотом наркотических средств для обеспечения силовой поддержки, в августе 2019 года они совместно с оперативными сотрудниками <...> Свидетель №1 и Свидетель №2 принимали участие в задержании Хуриганова и Ф., у которых в машине были обнаружены 2 пакета с коноплей. Показания Б. согласуются с показаниями Свидетель №1 и Свидетель №2.

Досмотр автомобиля «<...>» г.р.з. ... проведен в ночное время в рамках проведения ОРМ «Наблюдение», что не противоречит требованиям закона, так как было вызвано его неотлагательностью.

Вопреки доводам апелляционной жалобы перед началом досмотра транспортного средства Хуриганову А.А. были разъяснены права, положения ст. 51 Конституции РФ, а также предложено сообщить об имеющихся в транспортном средстве запрещенных к гражданскому обороту предметов, веществах. Указание Хуригановым в ходе досмотра автомобиля в присутствии незаинтересованных лиц на принадлежность ему пакета с коноплей, находящегося на переднем пассажирском сиденьи на полу ближе к двери, не свидетельствует о даче им показаний в отсутствии защитника, поскольку в данном случае он лишь реализовал свое право и сообщил о наличии в транспортном средстве запрещенных к обороту веществ. Достоверность содержащихся в акте досмотра транспортного средства сведений подтвердили в судебном заседании участвующие при этом свидетели Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №2

    Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание, как надуманные, доводы защитника Нороевой А.А. о том, что Свидетель №4 и Свидетель №3 являются заинтересованными гражданами, поскольку систематически принимают участие при проведении оперативно-розыскных мероприятий по изъятию наркотических средств сотрудниками О МВД России по Тарбагатайскому району. В судебном заседании свидетели Свидетель №4 и Свидетель №3 пояснили, что участвовали в качестве незаинтересованных граждан при досмотрах людей не в первый раз, однако это обстоятельство не свидетельствует об их заинтересованности.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о признании недопустимыми доказательствами показания свидетелей - оперуполномоченных сотрудников полиции Свидетель №1 и Свидетель №2 об обстоятельствах, ставших им известными в ходе задержания Хуриганова и Ф., являются несостоятельными.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, ч.2 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса должностных лиц правоохранительных органов в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

В данном случае свидетели Д. и Свидетель №2 дали суду показания об обстоятельствах проведения ОРМ «Наблюдение» в отношении Хуриганова А.А., непосредственными участниками которого они являлись.

Действия Хуриганова А.А. судом правильно квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ - как незаконные приобретение наркотических средств без цели сбыта, совершенное в крупном размере.

Наказание Хуриганову А.А. назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, личности осуждённого, обстоятельств смягчающих наказание, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, требований разумности и справедливости.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Хуриганову А.А. судом признаны: признание им вины, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании; раскаяние в содеянном; посредственную характеристику по месту жительства; наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей и неработающей сожительницы.

Выводы суда о необходимости назначения наказания Хуриганову А.А. в виде лишения свободы на определенный срок с применением положений ст. 73 УК РФ и об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ч.1 ст. 62, ст. 64 УК РФ являются обоснованными.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующему основанию.

         Приговором суда взысканы с осужденного Хуриганова А.А. процессуальные издержки, связанные с вознаграждением труда адвоката Степанова А.В. в сумме 1 350 руб., возмещенные за счет средств федерального бюджета.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 42 от 19 декабря 2013 года «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

         Как видно из протокола судебного заседания, судом было исследование постановление о вознаграждении адвоката Степанова А.В. в сумме 1350 рублей, вынесенное 16.12.2019 г. следователем Чупровым С.О. в ходе расследования уголовного дела. Однако судом не были разъяснены подсудимому положения ст.ст. 131, 132 УПК РФ о возможности взыскания с него процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката за оказание юридической помощи на предварительном следствии, не было выяснено мнение подсудимого по этому вопросу.       В связи с чем Хуриганов А.А. был лишен возможности довести до суда свою позицию относительно размера взыскиваемых издержек, своего имущественного положения, возможного освобождения его от этих расходов.

С учетом изложенного приговор суда в части взыскания с Хуриганова А.А. процессуальных издержек по оплате труда адвоката подлежит изменению, путем исключения из приговора решения суда в этой части. Учитывая наличие у Хуриганова А.А. на иждивении двоих несовершеннолетних детей, гражданской супруги, суд апелляционной инстанции считает возможным освободить его от уплаты процессуальных издержек по оплате труда адвоката Степанова А.В. в сумме 1350 рублей.

Иных нарушений требований уголовного, уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено. Апелляционная жалоба адвоката Нороевой А.А. удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

         Приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 25 июня 2020 года в отношении Хуриганова А.А. изменить.

Исключить из приговора решение суда о взыскании с Хуриганова А.А. процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката Степанова А.В. в сумме 1350 рублей, освободить Хуриганова А.А. от возмещения данных процессуальных издержек.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Нороевой А.А. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: