Решение по делу № 4У-666/2016 [44У-98/2016] от 17.06.2016

Дело по первой инстанции № 1-60/15          судья Халаев М.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 44- у-98/16

гор. Брянск                          31 августа 2016 г.

Президиум Брянского областного суда

в составе:

председательствующего – Андрусенко М.А.,

судей – Банного И.И., Третьяковой Н.В., Зубковой Т.И., Иванова А.Ф.,

при секретаре Афанасенко А.А.,

с участием:

- заместителя прокурора Брянской области Доржиева Ш.Д.;

- защитника – адвоката НО БОКА Куликова В.В.;

- осужденного Ковалева А.В. (в режиме видеоконференц-связи),

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ковалева А.В.

о пересмотре приговора Стародубского районного суда Брянской области от 25 мая 2015 года,

которым

КОВАЛЕВ А.В., <...>

<...>

<...>

<...>

<...>

судимый 22.08.2006 года Дорогомиловским районным судом г. Москвы по п.п. «а, г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам л/свободы.

Постановлением Клинцовского гор/суда Брянской области от 03.07.2008 года освобожден условно-досрочно на 1 год 5 месяцев 24 дня;

осужден:

- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 17.09.2013 г.) к 4 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 23.09.2013 года) с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Ковалеву А.В. назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Ковалеву А.В. исчисляется с 25 мая 2015 года. Взят под стражу в зале суда.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

Заслушав доклад судьи Брянского областного суда Сидорова А.Е., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав участников процесса,

президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору Ковалев А.В. признан виновным и осужден:

- за имевшее место 17.09.2013 года покушение на незаконный сбыт, путем обмена на бутылку водки и коробку сока, наркотического средства – марихуаны массой 2,6 гр., участвовавшему в ОРМ «оперативное внедрение» гражданину под псевдонимом «<...>»;

- за имевшее место 23.09.2013 года в 15 часу покушение на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны массой 8,3. гр., и в этот же день в 15 час.30 мин. покушение на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны массой 7,6 гр., участвовавшему в ОРМ «проверочная закупка» гражданину под псевдонимом «<...>

Преступления совершены в <...> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Ковалев А.В. вину признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Ковалев А.В., не оспаривая факт сбыта «<...>.» наркотического средства - марихуаны, со ссылкой на нарушение закона «Об оперативно-розыскной деятельности» указывает, что после проведения ОРМ 17.09.2013 года и установления им сбыта наркотического средства – марихуаны, сотрудники УФСКН не пресекли его деятельность, а 23.09.2013 года спровоцировали его на новое преступление и выступающий в качестве закупщика «Б.И.И.» вновь приобрел у него марихуану, в связи с чем, осуждение по эпизоду от 23.09.2013 года считает незаконным. Просит о пересмотре приговора.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит доводы кассационной жалобы подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст.2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одной из основных задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Для решения данной задачи соответствующие правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых п. 12 и п. 4 ч.1 ст.6 Федерального закона отнесены «оперативное внедрение» и «проверочная закупка».

Согласно ст.7 ФЗ «Об ОРД» одним из оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, исходя из требований вышеназванного закона, если в результате проведенного ОРМ выявлено преступление и получены достаточные данные для решения о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить привлечение его к уголовной ответственности.Как следует из приговора, в ходе ОРМ «оперативное внедрение» 17.09.2013 года имевшаяся ранее оперативная информация о причастности Ковалева А.В. к незаконному обороту наркотических средств подтвердилась, был выявлен факт незаконного сбыта наркотического средства.

Этот эпизод подтвержден доказательствами, исследованными судом, приведенными в приговоре и не оспаривается самим осужденным.

Сотрудники УФСКН имели возможность пресечь преступные действия Ковалева А.В.и располагали достаточными данными для решения о возбуждении уголовного дела. Однако, несмотря на выявленное преступление, они не только не пресекли преступную деятельность Ковалева А.В. и не приняли предусмотренных законом мер по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но и вновь 23.09.2013 года провели ОРМ «проверочная закупка», договариваясь с ним о сбыте очередной партии наркотического средства.

«Проверочная закупка» не привела к достижению каких-либо дополнительных целей, что свидетельствует о невыполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений и ставит под сомнение допустимость результата «проверочной закупки» как доказательства вины осужденного.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

В этой связи имеются основания считать, что факт последующего после 17 сентября 2013 года покушения на сбыт Ковалевым А.В. наркотического средства нельзя считать подтвержденным допустимыми доказательствами, в связи с чем осуждение Ковалева А.В. по эпизоду 23 сентября 2013г. подлежит исключению из приговора.

За Ковалевым А.В. необходимо признать право на реабилитацию.

Президиум также находит, что при назначении наказания Ковалеву А.В. по эпизоду от 17 сентября 2013г. суд не в полной мере учел требования закона о назначении справедливого размера наказания, не в полной мере учел конкретные обстоятельства совершенного им преступления, данные о виде и размере наркотического средства, которое им было передано «<...>.», а также его роль и поведение после совершения преступления, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Указав на наличие этих обстоятельств, суд не привел должной мотивировки, почему он не применяет при назначении наказания по этому эпизоду положения ст.64 УК РФ, в то время, как по эпизоду от 23 сентября 2013г. при наличии тех же смягчающих наказание обстоятельств (и при большем размере сбытого наркотического средства) положения ст.64 УК РФ судом были применены.

Президиум находит достаточным для признания указанных в приговоре данных о поведении Ковалева А.В. после совершения преступления (активное способствование раскрытию и расследованию преступления) наряду с конкретными обстоятельствами совершенного им 17 сентября 2013г. преступления (о виде и размере наркотического средства) исключительными, дающими основание для назначения ему с применением положений ст.64 УК РФ наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.1 ст.228.1 УК РФ.

В соответствии с п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ суд кассационной инстанции вправе изменить или отменить приговор, определение или постановление нижестоящего суда.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ основанием для изменения судебного решения являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, т.е. на правильность его разрешения по существу, в частности обоснование приговора недопустимыми доказательствами и назначение несправедливого по своему размеру наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.ст.401.13-401.15 УПК РФ,

президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу Ковалева А.В. удовлетворить.

Приговор Стародубского районного суда Брянской области от 25 мая 2015 года в отношении Ковалева А.В. в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 23.09.2013 г.) отменить, и на основании п.1 ч.2 ст.24 УПК РФ производство по делу в этой части прекратить за отсутствием состава преступления, признав за осужденным право на реабилитацию.

Исключить из приговора указание о применении ч.2 ст.69 УК РФ и связанное с нею наказание.

Назначенное Ковалеву А.В. наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 17.09.2013 года) с применением ст.64 УК РФ снизить до 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий президиума             М.А.Андрусенко