Решение по делу № 22-1157/2024 от 17.04.2024

Судья Казалов А.В. № 22-1157/2024

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Сыктывкар 17 мая 2024 года

Верховный Суд Республики Коми в составе:

председательствующего Аксеновой Л.В.,

судей Пикулевой Н.В. и Станкова Е.Г.,

при секретаре судебного заседания Сивергиной В.Н.,

с участием прокурора Коровиной Е.В.,

осужденного Султанова Х.М.,

адвоката Данилова А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора г.Усинска Дядика С.А. и апелляционную жалобу адвоката Плотникова Я.А., принесенную в интересах осужденного Султанова Х.М. на приговор Усинского городского суда Республики Коми от 7 февраля 2024 года, которым

Султанова Х.М., <Дата обезличена> года рождения, уроженец <Адрес обезличен> <Адрес обезличен>, гражданин РФ, осужденный <Дата обезличена> Усинским городским судом Республики Коми по п. з ч. 2 ст. 111 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания, с наказанием, назначенным по приговору Усинского городского суда Республики Коми от <Дата обезличена> к отбытию Султанову Х.М. назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Султанову Х.М. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, срок наказания Султанову Х.М. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания Султанова Х.М. под домашним арестом, в период с <Дата обезличена> по <Дата обезличена> из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы, срок содержания под стражей в период с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>, с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>, с <Дата обезличена> до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

В срок наказания зачтено отбытое наказание по предыдущему приговору в период с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>.

По делу решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Станкова Е.Г., выступление осужденного Султанова Х.М. и адвоката Данилова А.В., поддержавших доводы жалобы, не согласившихся с представлением, мнение прокурора Коровиной Е.В., частично поддержавшей представление, полагавшей необходимым оставить приговор по доводам жалобы без изменения, суд апелляционной инстанции,

У С Т А Н О В И Л:

Султанов Х.М. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено на территории <Адрес обезличен> Республики Коми при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Усинска Дядик С.А. выражает несогласие с приговором в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что суд в водной части неправильно пришел к выводу о том, что Султанов Х.М. судим. На момент совершения преступления — <Дата обезличена>, Султанов Х.М. юридически не был судим, поскольку приговор по п. 3 ч. 2 ст. 111 УК РФ в отношении Султанова Х.М. был вынесен Усинским городским судом только <Дата обезличена>. Во вводной части приговора, суд неверно указал период содержания Султанова Х.М. под стражей: с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>, вместо периода с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>.

Поскольку Султанов Х.М. был осужден <Дата обезличена> по ч. 2 ст. 228 УК РФ, период содержания последнего под стражей засчитывается в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы. В приговоре, суд, без учета положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачел период содержания Султанова Х.М. под стражей в период отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима из расчета один день под стражей за полтора дня отбывания наказания. Просит приговор изменить, исключить из вводной части приговора указание на содержание Султанова Х.М. под стражей с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>, указать во вводной части приговора о содержании Султанова Х.М. под стражей с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>, исключить из резолютивной части приговора указание на зачет времени содержания Султанова Х.М. под стражей в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, зачесть Султанову Х.М. в срок наказания время его содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Адвокат Плотников Я.А. в интересах осужденного Султанова Х.М. обратился с апелляционной жалобой. В жалобе и дополнениях к ней выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушениями уголовно-процессуального закона.

Указывает, что период времени совершения преступления в приговоре «…с 00 часов 01 минуты…» ничем не подтверждается. В деле отсутствуют какие-либо доказательства, указывающие на время 00 часов 01 минута <Дата обезличена>, то есть временной период хранения наркотического средства не установлен.

Место совершения преступления в приговоре указано, как территория <Адрес обезличен> Республики Коми, тогда, как согласно материалам дела, Султанов Х.М. фактически был задержан у <Адрес обезличен>, Доказательств того, что он хранил наркотическое средств в иных местах <Адрес обезличен> не имеется.

Согласно описанию преступления в приговоре, Султанов Х.М. хранил при себе наркотическое средство ...) общей массой 1,417 грамм. Однако согласно заключению эксперта (т.1 л.д. 16-20) изъятое у Султанова Х.М. вещество, массой 1,417 грамм, содержит в своем составе ...), то есть обвинение, признанное доказанным судом, противоречит заключению эксперта в части состава, изъятого у Султанова Х.М, вещества.

Согласно описанию преступления в приговоре, Султанов Х.М. хранил наркотическое средство в кармане, надетой на себя куртки. Однако, согласно протоколу личного досмотра, сверток с веществом был изъят из наружного кармана на левом рукаве куртки, надетой на Султанова Х.М., то есть выводы суда не подтверждаются фактическими обстоятельствами.

В приговоре при описании преступного деяния не указан способ совершения преступления. Само по себе указание на то, что Султанов Х.М. хранил при себе наркотическое средство, не является, по мнению защитника, описанием способа совершения преступления, а лишь указывает на квалификацию действий Султанова Х.М. Исходя из описания преступления в приговоре, умысел на незаконное владение наркотическим средством у Султанова Х.М. отсутствовал, и он признан виновным лишь в том, что у него в наружном кармане куртки было обнаружено наркотическое средство.

Полагает, что    уголовное дело возбуждено незаконно и соответственно все доказательства, полученные в ходе предварительного следствия, являются недопустимыми. Поводом к возбуждению уголовного дела послужил составленный по результатам ОРД рапорт оперуполномоченного С.И. об обнаружении признаков преступления (т.1 л.д. 3). Данный рапорт, являющийся результатом ОРД, следователю в установленном законом порядке постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, не передавался, и не мог являться законным поводом к возбуждению уголовного дела.

По итогам ОРМ, проведенных в отношении Султанова Х.М., оперуполномоченным С.И. было составлено два документа: рапорт (т.1 л.д.3), акт ОРМ «Наблюдение» (т.1 л.д.11). Оба документа содержат одинаковый текст, очевидно скопированный, о проведенных ОРМ и их результатах. Согласно Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (совместный приказ органов, осуществляющих ОРД от <Дата обезличена> представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Рапорт об обнаружении признаков преступления от <Дата обезличена> (т.1 л.д.3) в установленном Инструкцией порядке следователю не передавался.

Выводы суда о том, что рапортом об обнаружении признаков преступления представляются результаты ОРД, но при этом сам такой рапорт документом, составленным по итогам ОРД, не является, и поэтому для его передачи следователю не требуется постановление руководителя — органа, осуществляющего ОРД, противоречат п.8 Инструкции, согласно которому процедура представления результатов ОРД в виде сообщения (рапорта) осуществляется в соответствии с правилами, установленными пунктами 8 – 14 Инструкции.

Считает, что личный досмотр Султанова Х.М. проведен с существенными нарушениями закона, влекущими недопустимость протокола личного досмотра.

Согласно протоколу личного досмотра от <Дата обезличена> (л.д. 4 т.1) Султанову Х.М. были разъяснена статья 51 Конституции РФ, а также право на юридическую помощь, право на услуги переводчика, право на отказ от дачи объяснения в соответствии с ч.3 ст.14 ФЗ «О полиции». Понятым разъяснены права, предусмотренные ст. 27.5 КоАП РФ, а досмотр проведен в соответствии со ст.27.7 КоАП РФ. Права, предусмотренные ч.1 ст.25.1 КоАП РФ Султанову Х.М. не разъяснялись, а ч.3 ст.14 ФЗ «О полиции» (Задержание) была разъяснена не в полном объеме, что повлекло нарушение прав Султанова Х.М. на защиту. Сотрудниками полиции не было разъяснено Султанову Х.М. право на уведомление близкого родственника (родственника) или близкого лица о факте его задержания.

Также Султанову Х.М. не были разъяснены права, предусмотренные ст.46 УПК РФ, несмотря на то, что он фактически был задержан сотрудниками полиции в связи с имеющейся оперативной информацией о его причастности к преступлению в сфере незаконного оборота наркотических средств. Кроме этого во время задержания и проведения осмотра Султанов Х.М. находился в болезненном состоянии, в полной мере не осознавал суть производимых с его участием действий. Вывод суда о том, что Султанов Х.М. был в состоянии наркотического опьянения, что не являлось препятствием для проведения досмотра, считает необоснованным. Наличие у Султанова Х.М, наркотического опьянения установлено на дату <Дата обезличена>, а личный досмотр проводился <Дата обезличена>. Кроме этого указание в акте освидетельствования (т.1 л.д.107) на то, что в результате химико-токсикологического исследования обнаружен тетрагидроканнабинол, ничем не подтверждено, справка о таком исследовании отсутствует.

Полагает, что после проведения личного досмотра Султанова Х.М., эксперту поступило вещество, отличающееся от того, которое было изъято у Султанова Х.М.

Согласно протоколу личного досмотра (т.1 л.д.4-6), у Султанова Х.М. обнаружен порошок белого цвета. На приложенной фототаблице (фото <Номер обезличен>) действительно в прозрачном полимерном пакете находится порошок белого цвета. При этом на фото <Номер обезличен> видно, что в кармане куртки находится сверток с белым содержимым, а на фото <Номер обезличен> это уже не сверток, а пакет. То есть до начала экспертизы сверток с веществом подвергался постороннему воздействию, его, как минимум, развернули. Согласно заключению эксперта <Номер обезличен> (т.1 л.д. 18-20) на экспертизу поступил полимерный пакет с порошкообразным веществом светло-желтого цвета. Таким образом, цвет вещества, изъятого у Султанова, к моменту поступления его эксперту изменился с белого на светло-желтый.

Считает, что экспертиза изъятого вещества была проведена с нарушениями, влекущими недопустимость заключения эксперта <Номер обезличен> (т.1 л.д.18-20). Личный досмотр Султанова Х.М. был окончен в 15 часов 07 минут <Дата обезличена>, а эксперт начал производство экспертизы уже через 23 минуты в 15 часов 30 минут <Дата обезличена>, что защитник считает невозможным, поскольку личный досмотр проводился в здании по адресу <Адрес обезличен>, где также согласно заключению, находился и эксперт И.Н., однако руководитель экспертного подразделения — начальник ЭКО ОМВД России по <Адрес обезличен> В.А. находится в здании ОМВД России по <Адрес обезличен> по адресу <Адрес обезличен>.

В соответствии со ст.199 УПК РФ постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства направляются руководителю соответствующего экспертного учреждения, а в данном случае они должны были быть направлены начальнику ЭКО ОМВД России по <Адрес обезличен> В.А., который должен был поручить производство экспертизы конкретному эксперту и разъяснить ему права и обязанности, предупредить его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Начальник ЭКО В.А. должен был принять постановление о назначении экспертизы и объекты, зарегистрировать в служебном журнале, вызвать эксперта И.Н., поручить ему производство экспертизы, разъяснить права и обязанности, предупредить под роспись об уголовной ответственности. После этого объекты должны были быть перемещены обратно в здание по адресу <Адрес обезличен>, где эксперт и приступил к производству экспертизы. За 23 минуты провести такие действия защитник считает невозможным, что указывает на то, что объекты экспертизы были сразу напрямую переданы оперуполномоченным эксперту в одном и том же служебном помещении, который до проведения экспертизы не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, ему не были разъяснены права и обязанности.

Оперуполномоченный С.И., назначивший <Дата обезличена> физико-химическую экспертизу в отношении вещества, изъятого у Султанова, принимал участие в ОРМ «Наблюдение» в отношении Султанова, при этом, согласно постановлению о назначении экспертизы (т.1 л.д. 14), являлся и.о. дознавателя, что противоречит ч.2 ст.41 УПК РФ, согласно которой не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Считает, что суд незаконно отказал стороне защиты в исследовании в судебном заседании вещественного доказательства — изъятого у Султанова Х.М. наркотического средства, нарушив тем самым право подсудимого на защиту.

Вещественное доказательство в виде наркотического средства следователем на стадии предварительного следствия не осматривалось, была осмотрена только упаковка без вскрытия (т.1 л.д.77-80).

Заключение эксперта не может подменять собой протокол осмотра предметов или непосредственный осмотр вещественных доказательств в судебном заседании.

Суд не убедился в самом факте наличия такого вещественного доказательства как наркотическое средство, не установил его цвет (белый, светло-желтый или светлый) по поводу которого имеются противоречия в протоколе личного досмотра, заключении эксперта <Номер обезличен> и показаниях свидетелей, в приговоре сослался на вещественное доказательство – наркотическое средство ...) общей массой 1,417 грамм. При этом указанное вещественное доказательство судом не исследовалось, следователем не осматривалось, и кроме этого описание наркотического средства в приговоре противоречит заключению эксперта.

Cогласно описанию преступления в приговоре, Султанов Х.М. хранил при себе наркотическое средство ...) общей массой 1,417 грамм. Однако согласно заключению эксперта (т.1 л.д. 16-20) изъятое у Султанова Х.М. вещество, массой 1,417 грамм, содержит в своем составе ...) В приговоре суд в качестве доказательства, подтверждающего вину Султанова Х.М. указал рапорт об обнаружении признаков преступления от <Дата обезличена> (т.1 л.д.3). Однако рапорт об обнаружении признаков преступления не может расцениваться как доказательство, поскольку сам по себе он не является источником какой-либо информации, на основе которой устанавливается наличие либо отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу.

Также в приговоре суд в качестве доказательства, подтверждающего вину Султанова Х.М., указал протокол осмотра сотового телефона, изъятого у Султанова Х.М. (т.1 л.д.65-74). Указанный протокол не содержит информации, на основании которой устанавливается наличие либо отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию. Указание на различные географические координаты ничего не доказывает, так как непонятно что это за координаты, что находится в этих географических точках. Кроме этого в судебном заседании содержимое телефона не было исследовано по причине того, что код блокировки телефона неизвестен, тогда как следователь осмотрел телефон не зная код. Содержание протокола осмотра сотового телефона не было подтверждено в судебном заседании непосредственно осмотром сотового телефона.

Представленные следователю результаты ОРД в виде акта ОРМ «Наблюдение» (т.1 л.д.11), результатами ОРД не являются. В акте ОРМ «Наблюдение» и постановлении о представлении следователю результатов ОРД (т.1 л.д.12) не отражена какая-либо значащая информация, на основании которой устанавливается наличие либо отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. В акте ОРМ «Наблюдение» лишь указано, что за Султановым Х.М. наблюдали и его задержали. Какой-либо фиксации преступных действий Султанова Х.М. в ходе ОРМ не происходило. Что послужило основанием для проведения ОРМ в отношении Султанова Х.М. в акте ОРМ «Наблюдение» и постановлении о представлении следователю результатов ОРД, не отражено. На основании показания оперуполномоченного С.И., приходит к выводу о том, что никакой оперативной информации в отношении Султанова Х.М., подлежащей реализации, у сотрудников ОКОН не имелось.

Суд незаконно сослался на показания Султанова Х.М., данные им до возбуждения уголовного дела в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде.

Так, дав краткое описание рапорту об обнаружении признаков преступления (т.1 л.д. 3) суд указал, что согласно рапорту Султанов Х.М. пояснил, что наркотическое средство он хранил для личного потребления. Однако содержащиеся в рапорте сведения о том, что сообщил подозреваемый до возбуждения уголовного дела в отсутствие защитника, является недопустимым доказательством. Аналогично при изложении в приговоре показаний свидетелей Д.А. и С.И., суд указал, что в присутствии данных свидетелей Султанов Х.М. говорил, что обнаруженное у него в ходе личного досмотра вещество он нашел в лесу и хранил для личного потребления.

В приговоре суд указал, что не имеется оснований для проверки изъятого наркотического средства, так как это не смесь (препарат), а вещество, содержащее наркотическое средство. Данное суждение суда противоречит выводам эксперта, изложенным в заключении <Номер обезличен> (т.1 л.д. 16-20), <Номер обезличен> (т.1 л.д. 242-245).

Согласно заключению эксперта, у Султанова Х.М. было изъято вещество, массой 1,417 грамм, которое содержит в своем составе ...). То есть изъятое у Султанова Х.М. вещество является составным и наркотическое средство ...) является лишь частью изъятого у Султанова Х.М. вещества. То есть у Султанова Х.М. была изъята именно смесь наркотического средство а...) с другим неустановленным веществом (веществами). Что за вещества, помимо наркотического средство ...) входят в состав изъятого у Султанова Х.М. вещества, не установлено, соответственно не установлена и возможность немедицинского потребления изъятого вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство.

Показания Султанова Х.М. о том, что куртка, которая была на нем в момент задержания, ему не принадлежит, и что находилось в левом кармане рукава данной куртки он не знал, не опровергнуты. Доказательств того, что Султанов Х.М. осознавал, что при нем находится наркотическое средство, не имеется, как не имеется и доказательств того, что он умышленно и незаконно владел этим наркотическим средством.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал наличие заболеваний у Султанова Х.М. и оказание им помощи престарелым родителям, имеющим заболевание.

При этом суд, фактически признав в качестве допустимых доказательств признательные показания Султанова Х.М., данные им при проведении личного досмотра и восстановленные в судебном заседании путем допроса понятых Д.А. и С.И., не дал оценки этим признательным показаниям как смягчающим наказание обстоятельствам. Хотя фактически эти признательные показания, если они положены судом в основу приговора, являются активным способствованием раскрытию и расследованию преступления.

Просит приговор отменить, постановить в отношении Султанова Х.М. оправдательный приговор.

Проверив материалы дела в полном объеме в соответствии со ст. 389.9 и 389.19 УПК РФ, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Судом первой инстанции установлено, что в период времени с 00 часов 01 минуты по 14 часов 44 минуты <Дата обезличена>, Султанов Х.М., находясь на территории <Адрес обезличен> Республики Коми, незаконно хранил при себе в кармане, надетой на себя куртки без цели сбыта наркотическое средство a-...), который является производным наркотического средства ..., в крупном размере общей массой 1,417 грамм, которое у него было изъято в период времени с 14 часов 44 минуты по 15 часов 07 минут <Дата обезличена> сотрудниками полиции в ходе личного досмотра по адресу: <Адрес обезличен>.

Выводы суда о доказанности вины М.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, основаны на доказательствах, с достаточной полнотой и объективностью исследованных в судебном заседании.

Султанов Х.М. в суде первой инстанции вину в совершении инкриминируемого преступления не признал, из его показаний следует, что после 10 часов <Дата обезличена> он вышел на улицу на прогулку, одел куртку, принадлежащую его знакомому, при этом проверил карманы куртки, в которых ничего не было, карман на левом рукаве не осматривал, полагал, что в нем ничего нет. Он дошел до <Адрес обезличен>, после чего зашел в лес. Когда к нему вышел из леса, к нему подошли двое мужчин, одним из которых был оперуполномоченный А.О. На него надели наручники, посадили в автомобиль, где он плохо себя почувствовал. Его привезли в отдел наркоконтроля, расположенный на <Адрес обезличен>, где он находился с оперуполномоченным Д.Ю. Он пытался выяснить причины задержания, просил вызвать адвоката, в чем ему было отказано. Спустя некоторое время в присутствии понятых были осмотрены карманы надетой на нем куртки. Ему не разъясняли его прав, он сообщал о плохом самочувствии и необходимости вызова адвоката, просил предоставить ему телефон, но ему было отказано. Д.Ю. начал проверять карманы надетой на нем куртки, и из кармана на левом рукаве достал прозрачный пакет с белым веществом. Затем из кармана куртки достали его телефон и по просьбе сотрудников полиции он показал как он разблокируется. После этого ему дали какие-то документы и сказали расписаться, что он и сделал. Он не употребляет наркотические средства, изъятое вещество он не приобретал и не хранил.

Выводы суда о виновности Султанова Х.М. в совершении инкриминированного преступления подтверждаются исследованными доказательствами, а именно:

- показаниями свидетелей А.О., начальника ОКОН ОМВД России по <Адрес обезличен>, и С.И., оперуполномоченного ОКОН ОМВД России по <Адрес обезличен>, согласно которым, <Дата обезличена> им совместно с оперуполномоченным С.И. проводилось оперативное мероприятие «наблюдение», поскольку имелась информация о том, что неустановленное лицо осуществляет сбыт наркотических средств в лесном массиве. Также имелась информация о том, что Султанов Х.М. занимается приобретением и хранением наркотических средств для личного потребления. В ходе ОРМ было зафиксировано, что Султанов Х.М. зашел в лесной массив за <Адрес обезличен>, и спустя 10 минут вышел из него заснеженный по колено, хотя в указанном лесном массиве имеются утоптанные тропинки. Султанов Х.М. был задержан, поскольку имел признаки наркотического опьянения. Было принято решение о доставлении Султанова Х.М. в отделение, где в присутствии понятых был произведен личный досмотр последнего, в ходе которого в кармане куртки на рукаве у него был обнаружен и изъят полимерный сверток с веществом светлого цвета. До проведения досмотра в присутствии понятых Султанову Х.М. было предложено выдать имеющиеся при нем запрещенные вещества и предметы, на что тот сообщил, что при нем ничего нет.

- показаниями свидетеля Д.Ю., оперуполномоченного ОКОН ОМВД России по <Адрес обезличен>, согласно которым, <Дата обезличена>, С.И. и А.О. по подозрению в причастности к незаконному обороту наркотических средств был доставлен Султанов Х.М., которому были разъяснены права и предложено выдать находящиеся при нем запрещенные предметы или вещества, в случае их наличия, на что тот ответил, что при нем запрещенных предметов и веществ не имеется. В ходе личного досмотра Султанова Х.М., в кармане левого рукава был обнаружен сверток с веществом, который был изъят. Также в одном из карманов штанов (брюк) был обнаружен и изъят мобильный телефон.

- показаниями свидетелей Д.А. и В.Н., участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Султанова ХМ., согласно которым, досмотр Султанова произведен <Дата обезличена>. Им были разъяснены права и обязанности, перед досмотром Султанову Х.М. было предложено выдать добровольно запрещенные вещества, на что тот ответил, что у него при себе ничего запрещенного нет. После этого был начат досмотр Султанова Х.М., в кармане, расположенном на рукаве был обнаружен целлофановый сверток с веществом белого цвета, который был помещен в конверт, на котором они расписались. Относительно изъятого свертка с веществом Султанов Х.М. пояснил, что что вещество он нашел в лесу и хотел его употребить. Затем был составлен протокол, который они подписали после ознакомления.

- показаниями эксперта И.Н., согласно которым, им проводилась экспертиза вещества, представленного на исследование, масса которого определена без учета упаковки. Поскольку наркотическое средство ?-PVP, которое является производным N-метилэфедрона включено в список <Номер обезличен>, то масса всей смеси включается в состав наркотического средства.

- рапортом об обнаружении признаков преступления, зарегистрированным в КУСП под <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, согласно которому, в 13 часов 56 минут <Дата обезличена> в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по поступившей оперативной информации, сотрудниками ОКОН ОМВД России по <Адрес обезличен> около <Адрес обезличен> по подозрению в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотиков был выявлен и задержан Султанов Х.М., в ходе проведения личного досмотра, которого в левом наружном кармане на рукаве куртки обнаружен полимерный пакет с наркотическим средством ..., которое он хранил для личного потребления без цели сбыта (т. 1 л.д. 3).

- протоколом личного досмотра от <Дата обезличена>, согласно которому, в помещении ОКОН ОМВД России по <Адрес обезличен> по адресу: <Адрес обезличен>, в период времени с 14 часов 44 минут до 15 часов 07 минут в присутствии понятых был проведен личный досмотр Султанова Х.М., в ходе которого из левого наружного кармана куртки обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом белого цвета, в левом наружном кармане куртке обнаружен и изъят мобильный телефон «...» (т 1 л.д. 4-6).

- актом ОРМ «Наблюдение» от <Дата обезличена>, согласно которому, в указанный день сотрудниками ОКОН ОМВД России по <Адрес обезличен> в лесном массиве за <Адрес обезличен> в <Адрес обезличен> в 13 часов 56 минут был установлен Х.Б., в отношении которого имелась информация о его причастности к незаконному обороту наркотиков. В 13 часов 45 минут Султанов Х.М. вошел в указанный выше лесной массив, со стороны <Адрес обезличен> и пошел вглубь леса по тропинке. Около 13 часов 55 минут Султанов Х.М. вышел из лесного массива и направился к <Адрес обезличен>, где был задержан сотрудниками ОКОН ОМВД России по <Адрес обезличен>. В ходе проведения личного досмотра Султанова Х.М., проводимого <Дата обезличена> с 14 часов 44 минут до 15 часов 07 минут в помещении отдела, расположенного по адресу: <Адрес обезличен> «А» с участием понятых, в левом наружном кармане на рукаве куртки обнаружен полимерный пакет с порошком белого цвета. (т. 1 л.д. 11).

- заключением эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, согласно которому, порошкообразное вещество находящееся в полимерном пакете, содержит в своём составе ...), который является производным наркотического средства ... и ее производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень, включены в Список 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утверждённого Постановлением Правительства РФ от <Дата обезличена> <Номер обезличен>». Масса вещества, содержащего ...) - производного наркотического средства ..., составила 1,417 грамма (т. 1 л.д. 16-20).

- заключением эксперта от <Дата обезличена> <Номер обезличен>, согласно которому, представленное на экспертизу вещество белого цвета в пакете, изъятое <Дата обезличена> в ходе личного досмотра Султанова Х.М. массой 1,407 грамма (при производстве экспертизы израсходовано 0,05 грамма вещества), содержит в своем составе наркотическое средство - производное ...) (т. 1 л.д. 242-245).

Эти и иные доказательства более подробно изложены в приговоре.

Выводы суда о виновности Султанова Х.М. в содеянном, при обстоятельствах, установленных судом, являются правильными, основанными на собранных по делу доказательствах, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 88, 87 УПК РФ, при этом каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности, и сомнений в своей достоверности у суда апелляционной инстанции не вызывают.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при обнаружении и изъятии вещественных доказательств и следов преступления, производстве оперативно-розыскных мероприятий, влекущих недопустимость использования в качестве доказательств соответствующих протоколов и иных производных от них доказательств, из материалов уголовного дела не усматривается.

Судебное разбирательство проведено объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, исследованы и учтены все обстоятельства, имеющие значение по уголовному делу.

Обвинительный приговор в отношении Султанова Х.М., вопреки доводам жалобы, соответствует требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, в нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, действий осужденного при совершении преступления, способа совершения, мотивов и целей преступления, проанализированы доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности осужденного в совершении преступления, мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначенного наказания.

Выводы суда о виновности Султанова Х.М. в совершении инкриминированного преступления основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Данные выводы основаны на результатах проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», согласно которому, <Дата обезличена> сотрудниками ОКОН ОМВД России по <Адрес обезличен> в лесном массиве за <Адрес обезличен> в <Адрес обезличен>, при выходе из лесного массива, задержан Султанов Х.М, в отношении которого имелась информация о его причастности к незаконному обороту наркотических средств. Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия сотрудники полиции А.О., С.И. и Д.Ю. подтвердили в полном объеме. Далее, в ходе личного досмотра Султанова Х.М., из кармана его одежды, изъято вещество, которое согласно заключения эксперта, установлено как наркотическое средство, в крупном размере. Обстоятельства производства личного досмотра осужденного подтвердили свидетели Д.А. и С.И., участвовавшие в качестве понятых, изложенные указанными свидетелями сведения соответствуют изложенным в протоколе личного досмотра осужденного.

Сами по себе обстоятельства задержания осужденного в месте, где, согласно имеющейся у правоохранительных органов информации, неустановленные лица сбывают наркотические средства – лесном массиве, поведение Султанова Х.М., который зашел в лесной массив, спустя непродолжительное время вышел из него, нахождение осужденного в состоянии наркотического опьянения, что подтверждено актом медицинского освидетельствования от <Дата обезличена>, при том, что с момента задержания осужденный объективно был лишен возможности употребить наркотическое средство, не позволяют суду апелляционной инстанции согласиться с доводами жалобы о том, что наркотическое средство не принадлежало осужденному, как и куртка, из кармана которой оно было изъято. При этом, в ходе досмотра осужденный не заявлял о том, что куртка, в которую он одет, ему не принадлежит. Отсутствие справки о проведении химико-токсикологического исследования о недостоверности сведений, изложенных в акте медицинского освидетельствования (т.1 л.д.107), не свидетельствует.

Ссылка защитника на то, что судом не установлено время, место и способ совершения Султановым Х.М. преступления, не может быть признана обоснованной. Следствие вменило, и суд признал Султанова Х.М. виновным в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере, которое было изъято у последнего на территории <Адрес обезличен>, из кармана его одежды. Указание приблизительного времени хранения осужденным наркотического средства, не повлияло на законность приговора.

Безосновательны доводы жалобы о незаконности возбуждения уголовного дела.

Уголовное дело возбуждено с соблюдением требований ст. 146 УПК РФ, при наличии предусмотренных законом повода и оснований: рапорта об обнаружении признаков преступления и результатов ОРД.

В материалах ОРМ содержатся достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице, его совершившем.

В соответствии со ст.2 Федерального закона <Номер обезличен> ФЗ от <Дата обезличена> «О полиции» одной из задач полиции является выявление и раскрытие преступлений, производство дознания по уголовным делам. Таким образом, для передачи следователю рапорта об обнаружении признаков преступления, вынесения каких-либо постановлений не требовалось. Тот факт, что текст рапорта соответствует тексту в акте ОРМ «Наблюдение», не свидетельствует о необходимости исключения указанных документов из числа доказательств. Рапорт действительно содержит сведения о пояснениях Султанова Х.М. касаемо изъятых у него наркотических средств, вместе с тем, постановлением суда от <Дата обезличена> (т.3 л.д.41-42), показания свидетелей С.И., Д.Ю., А.О., рапорт об обнаружении признаков преступления от <Дата обезличена> (т.1 л.д.3), протокол личного досмотра от <Дата обезличена> (т.1 л.д.4), акт ОРМ «Наблюдение» (т.1 л.д.11), постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д.12), в части пояснений Султанова Х.М. о приобретении наркотического средства для личного потребления, исключены из числа доказательств.

Проведение личного досмотра Султанова Х.М. без участия защитника не является нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку в тот период уголовно-процессуальное задержание не применялось, осужденный не являлся ни подозреваемым, ни обвиняемым, и участие защитника не являлось обязательным.

Досмотр осужденного проводился надлежащим должностным лицом органа дознания в присутствии двух понятых и самого Султанова Х.М. Как следует из протокола досмотра, перед его проведением понятым и Султанову Х.М. были разъяснены права и порядок его проведения, в том числе и право на защиту, которым он не воспользовался, ходатайств об участии защитника в ходе досмотра не заявлял. Протокол был подписан понятыми, должностным лицом, его составившим, Султановым Х.М., замечаний от участвующих лиц, в том числе от Султанова Х.М., которому было предложено ознакомиться с данным протоколом, в том числе жалоб на состояние здоровья, не поступило.

Личный досмотр Султанова Х.М. произведен <Дата обезличена> с 14 часов 44 минут до 15 часов 07 минут. В последующем, <Дата обезличена> в 21 час 47 минут был составлен протокол задержания Султанова Х.М., которому, вопреки доводам жалобы, надлежащим образом разъяснены его процессуальные права, в присутствии защитника, от подписи в протоколе Султанов Х.М. отказался (т.1 л.д.42-44).

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии в действиях Султанова Х.М. признаков преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Султанова Х.М. проведены с целью проверки информации о совершаемом им преступлении. Нарушений федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не установлено. Доводы защитника о нарушении уголовно-процессуального закона, совмещении оперуполномоченным С.И. функций по выполнению оперативно-розыскной деятельности и процессуальной деятельности в форме дознания, не могут быть признаны обоснованными.

Частью 2 ст. 41 УПК РФ установлен запрет на возложение полномочий по проведению дознания на лицо, которое проводило или проводит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Запрет касается работников органа дознания, на которых возложены обязанности по производству предварительного расследования в порядке, установленном главой 32 УПК РФ, и не может быть распространен на сотрудников органов дознания при, как при производстве доследственной проверки в рамках ст. ст. 144 - 145 УПК РФ, так и при производстве неотложных действий согласно ст. 157 УПК РФ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 16 июля 2015 года N 22-П, часть вторая статьи 41 УПК Российской Федерации, исключающая одновременное осуществление одним и тем же лицом процессуального расследования и оперативно-розыскной деятельности, распространяется лишь на дознавателей и проведение ими дознания в предусмотренном главами 32 и 32.1 УПК Российской Федерации порядке, которое сопряжено с принятием по уголовному делу процессуальных решений о привлечении определенных лиц к уголовной ответственности, которых в данном случае оперативный работник С.И. не выносил.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в абз. 5 п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от <Дата обезличена> <Номер обезличен>, и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

Суд, на основании заключения эксперта от <Дата обезличена> <Номер обезличен>, пришел к правильному выводу о том, что изъятое у Султанова Х.М. вещество представляет собой не смесь (препарат), о чем указывает в жалобе защитник, а вещество, содержащее наркотическое средство – ..., поэтому доводы жалобы о необходимости установления возможности немедицинского потребления изъятого вещества не могут быть признаны обоснованными.

Как усматривается из исследованных по делу доказательств, изъятый в ходе личного досмотра полимерный пакет с веществом белого цвета, осмотрен и подробно описан в протоколе личного досмотра Султанова Х.М., описание упаковки свертка в протоколе личного досмотра соответствует описанию в заключении судебно-химической экспертизы, в связи с чем не требовалось дополнительного осмотра вышеуказанных вещественных доказательств.

По тем же основаниям суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами жалобы о различии в описании цвета изъятого вещества, изложенного в протоколе личного досмотра и заключении эксперта (белый и светло-желтый), поскольку, оснований для сомнений в том, что на экспертизу представлено именно вещество, изъятое у осужденного при личном досмотре, не имеется. Сведений о том, что до начала производства экспертизы пакет с веществом подвергался постороннему воздействию, материалы дела не содержат.

Как усматривается из материалов дела, нарушений правовых норм, регулирующих основания, порядок назначения и производства экспертиз по уголовному делу, которые могли бы повлечь недопустимость заключений экспертов, не допущено.

Заключения экспертиз, в том числе и заключение эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена> (т.1 л.д.16-20) судом первой инстанции верно оценены как соответствующие требованиям закона, поскольку они проведены специалистами, компетентность которых не вызывает сомнений, а выводы носят конкретный и непротиворечивый характер. Заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют положениям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются обоснованными, достаточно мотивированными и соответствуют материалам дела. Оснований сомневаться в изложенных в актах экспертиз выводах не имеется.

Доводы жалобы о невозможности передачи постановления о назначении судебной экспертизы от <Дата обезличена> (т.1 л.д.14) и соответствующих материалов руководителю экспертного учреждения, поручения производства экспертизы конкретному эксперту, разъяснения эксперту прав и обязанностей, предупреждения эксперта об уголовной ответственности, за небольшой промежуток времени, о незаконности экспертного заключения (т.1 л.д.16-20) не свидетельствуют, при том, что закон допускает производство экспертизы вне экспертного учреждения, с вручением эксперту постановления и необходимых материалов (ч.4 ст.199), подписка эксперта о разъяснении ему прав и ответственности, предусмотренной ст.57 УПК РФ в материалах дела имеется (т.1 л.д.17).

В ходе предварительного следствия у Султанова Х.М. был изъят так же и телефон, который был осмотрен, результаты осмотра зафиксированы соответствующим протоколом, и исследованы судом в судебном заседании. Протокол осмотра телефона осужденного не был использован судом в качестве доказательства и в основу приговора не положен.

Несогласие защитника осужденного с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности вины осужденного Султанова Х.М. непричастности последнего к инкриминированному ему деянию, как и об обвинительном уклоне суда.

Выводы суда относительно квалификации действий Султанова Х.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ мотивированны в приговоре и соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

При назначении Султанову Х.М. наказания учтены все обстоятельства, предусмотренные ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, в том числе характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, состояние здоровья, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и иные значимые обстоятельства.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Султанову Х.М. признаны и в полной мере учтены наличие заболеваний, оказание помощи престарелым родителям, имеющим заболевания.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, обоснованно не установлено.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в добровольных и активных действиях виновного, направленных на сотрудничество со следствием, и может выражаться, например, в том, что он предоставляет органам следствия информацию, до того им неизвестную, об обстоятельствах совершения преступления и дает правдивые, полные показания, способствующие расследованию. Таковые обстоятельства по делу отсутствуют, вопреки доводам жалобы, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания осужденному активного способствования раскрытию и расследования преступлений, смягчающим наказание обстоятельством.

Обстоятельств, отягчающих наказание Султанову Х.М. суд первой инстанции не установил.

Выводы суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества, мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними суд апелляционной инстанции не находит. Отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ судом мотивировано надлежащим образом.

Вид исправительного учреждения определен правильно, в соответствии с положениями п. б ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора по доводам апелляционного представления.

Султанов Х.М. был осужден <Дата обезличена> Усинским городским судом Республики Коми по п. з ч. 2 ст. 111 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Султанову Х.М. по приговору от <Дата обезличена> постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под домашним арестом, в период с <Дата обезличена> по <Дата обезличена> из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы, и срок содержания под стражей в период с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>, а так же с <Дата обезличена> до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы. Указанный приговор вступил в законную силу <Дата обезличена>.

По настоящему делу Султанов Х.М. задержан <Дата обезличена>, до вынесения приговора от <Дата обезличена>. Срок содержания Султанова Х.М. под стражей по настоящему делу подлежит зачету с применением положений ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей, за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима. При этом, время содержания осужденного под стражей по приговору от <Дата обезличена>, а именно с <Дата обезличена> (день вынесения первого приговора) по <Дата обезличена> (день вступления данного приговора в законную силу) подлежит зачету из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку данные коэффициенты были применены по первому приговору и улучшают положение осужденного.

Таким образом, указание зачет в срок отбытия наказания Султанову Х.М. времени содержания под стражей с <Дата обезличена> по <Дата обезличена> подлежит исключению. Сведения о имеющейся у Султанова Х.М. судимости от <Дата обезличена> во вводной части приговора указаны надлежащим образом.

Иных оснований для отмены или изменения приговора, в том числе и по доводам жалобы, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Усинского городского суда Республики Коми от <Дата обезличена> в отношении Султонова Х.М. изменить, частично удовлетворив апелляционное представление.

Исключить из приговора указание зачет в срок отбытия наказания Султанову Х.М. времени содержания под стражей с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>.

Зачесть в срок отбытия наказания Султанову Х.М. время его содержания под стражей с <Дата обезличена> по <Дата обезличена> и с <Дата обезличена> до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Зачесть в срок отбытия наказания Султанову Х.М. время его содержания под стражей с <Дата обезличена> по <Дата обезличена> из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано сторонами в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи