Решение по делу № 22-526/2015 от 15.01.2015

Судья Музраев З.К. дело № 22-526/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 10 февраля 2015 года

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Павловой М.В.,

судей Соловьева В.К., Ермаковой А.И.,

при секретаре Нагорной А.Ю,

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Волгоградской области Юдина И.А.,

осуждённого Моложавенко Е.А., принимающего участие в судебном заседании путём использования систем видеоконференц-связи,

защитника осуждённого Моложавенко Е.А. - адвоката Стародымова В.В., представившего удостоверение № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании от 10 февраля 2015 года уголовное дело по апелляционной жалобе (основной и дополнительным) осуждённого Моложавенко Е.А., апелляционному представлению государственного обвинителя по делу - старшего помощника прокурора Дзержинского района г. Волгограда Антоновой М.С. на приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года, в соответствии с которым

Моложавенко Е. А., <.......> судимый:

27 ноября 2009 года по приговору Центрального районного суда г.Волгограда по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

21 июля 2010 года по приговору Ворошиловского районного суда г.Волгограда по ч.1 ст.228 УК РФ, на основании ч.5 ст.74 УК РФ и ст.70 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

24 августа 2010 года по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда по ч.1 ст.228 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

18 февраля 2011 года по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; постановлением Камышинского городского суда Волгоградской области от 30 августа 2011 года приговоры приведены в соответствие с Федеральным законом от 07 марта 2011 года и окончательное наказание по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда от 18 февраля 2010 года снижено до 2 лет 4 месяцев лишения свободы; освобождён 20 ноября 2012 года по отбытию срока наказания;

13 декабря 2013 года по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; постановлением Дзержинского районного суда г. Волгограда от 02 июля 2014 года условное осуждение, назначенное по приговору Дзержинского районного суда г. Волгограда от 13 декабря 2013 года отменено, постановлено исполнять назначенное наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

осуждён по ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Дзержинского районного суда г. Волгограда от 13 декабря 2013 года и окончательно назначено 8 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осуждённому Моложавенко Е.А. в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 24 мая 2014 года.

По делу также осуждён П., приговор в отношении которого не обжалуется.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соловьева В.К., изложившего материалы дела, существо апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав осуждённого Моложавенко Е.А., его защитника - адвоката Стародымова В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Юдина И.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, суд

У С Т А Н О В И Л:

по приговору Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года Моложавенко Е.А. и П. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено ими при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, а именно:

в мае 2014 года Моложавенко Е.А. и П. имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, вступили в предварительный сговор, распределив между собой роли в совершении преступления. Так, в обязанности П.. входило: поиск покупателей, ведение с ними переговоров о времени и месте сбыта наркотического средства; получение от Моложавенко Е.А. наркотического средства; хранение его при себе, в целях последующего незаконного сбыта; непосредственный незаконный сбыт наркотического средства и получение денег за незаконно сбытое Моложавенко Е.А. наркотическое средство от его приобретателей. В обязанности Моложавенко Е.А. входило: приобретение наркотического средства; хранение его при себе для дальнейшего сбыта; передача части наркотического средства П. для последующего незаконного сбыта и непосредственный незаконный сбыт наркотического средства потребителям.

Реализуя свой умысел на незаконный сбыт наркотического средства, по предварительному сговору, Моложавенко Е.А., действуя с согласия и ведома П., 23 мая 2014 года, примерно в 15 часов, через тайник, расположенный в частном секторе в Ворошиловском районе г. Волгограда, незаконно приобрёл у неустановленного следствием лица, порошкообразное вещество белого цвета, общей массой 0,121 грамма, содержащее в своём составе наркотическое средство - <.......>, количество которого согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 1002 от 01 октября 2012 года, не относится к категории значительных размеров. Приобретённое наркотическое средство Моложавенко Е.А. стал хранить при себе для дальнейшего совместного сбыта. При этом часть приобретённого порошкообразного вещества белого цвета со специфическим запахом, массой 0,057 граммов, содержащего в своём составе наркотическое средство - <.......>, количество которого не относится к категории значительных размеров, Моложавенко Е.А. 23 мая 2014 года, примерно в 15 часов 05 минут, находясь в Ворошиловском районе г.Волгограда, согласно предварительной договорённости, передал П., который стал хранить указанное вещество с целью дальнейшего, совместного незаконного сбыта.

Выполняя свою роль, в части поиска покупателей наркотического средства, П. 23 мая 2014 года, примерно в 15 часов 10 минут, имея умысел на незаконный сбыт вещества, содержащее в своём составе наркотическое средство - <.......>, группой лиц по предварительному сговору, действуя с согласия и ведома Моложавенко Е.А., в ходе телефонного разговора с О., выступающим покупателем в оперативно-розыскном мероприятии - проверочной закупке, предложил последнему приобрести у него наркотическое средство на сумму <.......> рублей, назначив место встречи для его незаконного сбыта возле магазина «<.......>», находящегося в <адрес>, в 17 часов 23 мая 2014 года.

23 мая 2014 года, примерно в 17 часов, Моложавенко Е.А., выполняя свою роль в совершении преступления, находясь вместе с П. в помещении магазина «<.......>», находящегося в <адрес>, действуя с согласия и ведома П., незаконно сбыл за <.......> рублей О. один свёрток с порошкообразным веществом белого цвета, массой 0,064 грамма, содержащим в своём составе наркотическое средство - <.......>, количество которого не отнесено к категории значительных размеров. Согласно ранее распределённым ролям, П., выполняя свою роль в совершаемом преступлении, получил от О. деньги в сумме <.......> рублей.

Приобретённое порошкообразное вещество белого цвета, массой 0,064 граммов, содержащее в своём составе наркотическое средство - <.......>, покупатель О. добровольно выдал сотрудникам УФСКН РФ по Волгоградской области у дома <адрес>

П. и Моложавенко Е.А. не смогли довести до конца свой умысел на незаконный сбыт всего вещества, содержащего в своём составе наркотическое средство - <.......>, группой лиц по предварительному сговору, по не зависящим от них обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по Волгоградской области, а оставшийся не сбытым свёрток с порошкообразным веществом белого цвета, массой 0,057 грамма, содержащее в своём составе наркотическое средство <.......>, количество которого не отнесено к категории значительных размеров, был изъят в ходе личного досмотра П. у дома <адрес>.

Вырученными от продажи вещества, содержащего в своём составе наркотическое средство <.......>, деньгами в сумме <.......> рублей П. и Моложавенко Е.А. распорядились по своему усмотрению.

В судебном заседании суда первой инстанции Моложавенко Е.А. вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал, показав, что наркотическое средство О. не передавал.

В апелляционной жалобе осуждённый Моложавенко Е.А. выражает несогласие с приговором Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года.

В обоснование своей жалобы указал, что на предварительном следствии обвинение в совершении преступления ему было предъявлено 28 мая 2014 года с нарушением положений ст.172 УПК РФ, без надлежащего уведомления. Соответственно, его допрос в качестве обвиняемого также был произведён с нарушением законодательства. В уголовном деле и в его личном деле в следственном изоляторе отсутствует уведомление следователя о дате предъявления обвинения.

Защитник У. не оказывал ему эффективной юридической помощи, не обращал внимания на допущенные следователем нарушения закона.

Указывает, что следователем не были рассмотрены его ходатайства от 20 июня 2014 года о выемке документов, имеющих отношение к уголовному делу, от 24 июня 2014 года о предоставлении свидания с гражданской женой и об исключении акта медицинского освидетельствования № <...> от ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что доказательства о его причастности к совершению преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, являются недопустимыми.

Оперативные сотрудники не представили объективных доказательств о наличии информации о сбыте им и П. наркотических средств. В деле отсутствуют сведения о прослушивании телефонных переговоров, видеосъёмки, которые подтверждают предварительный сговор с П.. Не было представлено доказательств того, что до выполнения проверочной закупки у органа дознания были основания полагать, что он распространяет наркотики.

Указывает, что О. договаривался о приобретении наркотика с П.. Полагает, что показания О. в части того, что наркотическое средство ему передал он, даны под влиянием органов следствия, так как О. является наркозависимым лицом, употребляющим наркотики и непосредственно зависимым от правоохранительных органов.

Считает, что показания П. являются ложными, так как тот находился под давлением и влиянием следователя и оперативных сотрудников.

Обращает внимание на наличие противоречий в показаниях О. и свидетеля Л. в части того, что О. указывает о передаче наркотика внутри помещения магазина, а свидетель Л., что передача была у входа в магазин.

С учётом изложенного, просит отменить приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года, уголовное дело вернуть в УФСКН РФ по Волгоградской области для производства дополнительного следствия, признать постановление следователя от 28 мая 2014 года о привлечении его в качестве обвиняемого незаконным и необоснованным.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что отсутствуют доказательства о наличии у оперативных работников УФСКН РФ по Волгоградской области информации о том, что он и П. занимались сбытом наркотических средств. Не имеется доказательств распределения ролей между ним и П., О. указывал о том, что приобретал наркотическое средство у П.. Полагает, что П. его оговорил в той части, что это он отдал Орлову наркотическое средство. О. является наркозависимым и злоупотребляющим алкоголем лицом, состоящим в отношениях с оперуполномоченным К.

Оперуполномоченные К. и К3ю не смогли дать внятных показаний по его обвинению, не представили никаких доказательств. Показания свидетелей К. и К3ю, изложенные в протоколе судебного заседания, практически полностью совпадают с их показаниями, данными на предварительном следствии.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу старший помощник прокурора Дзержинского района г. Волгограда Антонова М.С., не оспаривая вывод о виновности Моложавенко Е.А. и П. в совершённом преступлении и правильность квалификации деяния, полагает, что приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года подлежит изменению.

Указывает, что суд, при назначении окончательного наказания Моложавенко Е.А. применил ч.5 ст.69 УК РФ. Однако, Моложавенко Е.А. ранее судим по приговору Дзержинского районного суда г. Волгограда от 13 декабря 2013 года, и вновь совершил преступление в мае 2014 года. Таким образом, окончательное наказание необходимо было назначить по совокупности приговоров, то есть по правилам ст.70 УК РФ.

С учётом изложенного, просит приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года в отношении Моложавенко Е.А. изменить, назначить наказание Моложавенко Е.А. по правилам ст.70 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осуждённый Моложавенко Е.А., его защитник - адвокат Стародымов В.В. поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объёме, просили приговор Дзержинского районного суда от 10 октября 2014 года отменить. Также осуждённый Моложавенко Е.А. добавил, что у него имеется несовершеннолетний ребёнок, 2004 года рождения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Юдин И.А., возражая против удовлетворения доводов апелляционной жалобы осуждённого Моложавенко Е.А., поддержал доводы апелляционного представления государственного обвинителя по делу, просил приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года изменить, назначив Моложавенко Е.А. окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ.

Проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления государственного обвинителя по делу, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Моложавенко Е.А. в совершении преступления установлен исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объёме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Оценка доказательств по делу дана судом в соответствии с требованиями ст.17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем имеющимся в деле доказательствам в совокупности, поэтому не вызывает сомнения.

Вывод суда о виновности Моложавенко Е.А. в совершении преступления, за которое он осуждён, вопреки доводам апелляционной жалобы, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, представленных сторонами, а именно:

показаниями свидетеля О., согласно которым 23 мая 2014 года он, принимая участие в качестве «покупателя» в проводимом сотрудниками УФСКН РФ по Волгоградской области оперативном мероприятии - проверочная закупка, на вручённые ему денежные средства в сумме <.......> рублей приобрёл у Моложавенко Е.А. и П. наркотическое средство - «соль». При этом наркотическое средство ему передал Моложавенко Е.А., а денежные средства он отдавал П., с которым и договаривался о приобретении наркотика. П., после получения денежной купюры, сразу же расплатился ею за приобретённые в магазине продукты. Наркотическое средство он добровольно выдал сотрудникам УФСКН РФ по Волгоградской области. Свои показания свидетель О. подтвердил на очной ставке с Моложавенко Е.А. и П., подтвердив, что наркотическое средство передал ему именно Моложавенко Е.А., а денежные средства в сумме <.......> рублей он передал П.;

показаниями свидетеля Л., согласно которым 23 мая 2014 года, он принимал участие в оперативном мероприятии, проводимом сотрудниками УФСКН РФ по Волгоградской области, в качестве статиста. В ходе оперативного мероприятия - проверочная закупка, О., выступающий в роли «покупателя», на вручённые ему денежные средства в сумме <.......> рублей при входе в магазин «<.......>» приобрёл у Моложавенко Е.А. и П. наркотическое средство. При этом непосредственно наркотическое средство передал О. Моложавенко Е.А., а денежные средства О. были отданы П. Свои показания свидетель Л. подтвердил на очной ставке с Моложавенко Е.А. и П., подтвердив, что именно Моложавенко Е.А. передал наркотическое средство О., а П. взял деньги;

показаниями свидетелей К2. и Х., согласно которым они являлись представителями общественности при проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка. В ходе оперативно-розыскного мероприятия О., выступающий в роли «покупателя», на вручённые ему денежные средства 1000 рублей приобрёл у П. и Моложавенко Е.А. полимерный пакетик с веществом белого цвета, который затем добровольно выдал сотрудникам госнаркоконтроля. После задержания П., при его личном досмотре была обнаружена и изъята пачка из-под сигарет «<.......>», в которой находился бумажный свёрток с порошком белого цвета. В последующем в магазине «<.......>» у кассира была обнаружена и изъята денежная купюра, достоинством <.......> рублей, ранее вручённая О.;

показаниями свидетелей К., К3ю, являющихся оперуполномоченными УФСКН РФ по Волгоградской области, согласно которым в мае 2014 года у них появилась информация о том, что П. вместе с Моложавенко Е.А. занимаются сбытом наркотического средства. Принять участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, они предложили О., который согласился. На вручённые ему денежные средства в сумме 1000 рублей О. приобрёл у П. и Моложавенко Е.А. наркотическое средство, которое затем добровольно выдал сотрудникам полиции. После задержания П. у него, при личном досмотре, была обнаружена пачка из-под сигарет, в которой находился бумажный свёрток с веществом белого цвета, а также был изъят сотовый телефон. При личном досмотре Моложавенко Е.А. был обнаружен и изъят сотовый телефон. Затем в магазине «<.......>», из кассового аппарата была изъята денежная купюра достоинством 1000 рублей, которая ранее была вручена О. для приобретения наркотических средств.

То обстоятельство, что показания указанных свидетелей, данные в судебном заседании, во многом совпадают с показаниями, данными ими на предварительном следствии, не ставит под сомнение их достоверность, а напротив, свидетельствует об их последовательности. Замечания на протокол судебного заседания в этой части рассмотрены председательствующим по делу в установленном законом порядке и мотивированно отклонены;

показаниями свидетеля Г., работающей продавцом-кассиром в магазине «<.......>», согласно которым 23 мая 2014 года, примерно в 17 часов, П. купил в магазине газированную воду, мороженое и пиво, расплатившись денежной купюрой достоинством <.......> рублей. В последующем данная купюра была изъята сотрудниками полиции.

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не имелось. Их показания признаны подробными, достоверными и обоснованно положены в основу приговора. Показания свидетелей не содержат каких-либо противоречий, которые ставили бы их под сомнение. Нет в деле и данных, указывающих о заинтересованности сотрудников УФСКН РФ по Волгоградской области, иных свидетелей в умышленной фальсификации доказательств виновности Моложавенко Е.А.

Также об обстоятельствах передачи О. наркотического средства именно Моложавенко Е.А. подтвердил и допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции осуждённый П., из показаний которого следует, что наркотики он приобретал через Моложавенко Е.А., который также употребляет наркотическое средство - «<.......>». 23 мая 2014 года ему на сотовый телефон позвонил О. и попросил взять для него наркотическое средство - «<.......>». В этот же день, он вместе с Моложавенко Е.А. приобрёл через тайник, расположенный в частном секторе в Ворошиловском районе г.Волгограда, наркотическое средство. Наркотик из тайника забирал Моложавенко Е.А., затем передал ему часть наркотика, который он хранил для личного употребления. Он сказал Моложавенко Е.А., что О. просил для него приобрести наркотик, на что Моложавенко Е.А. ему ответил, что у него осталось немного наркотика, который они продадут О. Он передал О., чтобы тот подъезжал к 17 часам к магазину «<.......>» по <адрес>. 23 мая 2014 года, примерно в 17 часов, возле магазина «<.......>», он и Моложавенко Е.А. встретили О. Затем они зашли в магазин, где Моложавенко Е.А. передал О. пакетик с наркотическим средством - «<.......>». После того как О. взял пакетик с наркотиком, последний передал ему деньги в сумме <.......> рублей, одной купюрой. Он взял деньги и в указанном магазине купил на них бутылку пива, минеральной воды и мороженного, а сдачу оставил себе. После этого он и Моложавенко Е.А. были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по Волгоградской области. При его личном досмотре был изъят бумажный свёрток с наркотическим средством «соль», который он хранил для личного потребления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осуждённого Моложавенко Е.А. оснований полагать, что показания П. даны под давлением сотрудников полиции, не имеется.

Кроме того, показания указанных лиц объективно подтверждаются письменными доказательствами, а именно:

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка от 23 мая 2014 года, согласно которому 23 мая 2014 года покупателю О. в присутствии очевидцев-понятых была вручена купюра, достоинством <.......> рублей, для проведения проверочной закупки. После этого покупатель О. возле магазина «<.......>», находящегося в <адрес>, встретился с Моложавенко Е.А. и П., последний передвигался при помощи костылей. Затем покупатель О., Моложавенко Е.А. и П. зашли в магазин «<.......>». Через некоторое время они вышли из магазина. После чего покупатель О. и статист Л. подошли к дому <адрес>, где покупатель добровольно выдал сотруднику полиции полимерный пакетик со струнным замком с веществом белого цвета внутри;

актом осмотра денежных купюр от 23 мая 2014 года, в ходе которого была осмотрена купюра, достоинством <.......> рублей, и вручена покупателю О. для проведения проверочной закупки наркотического средства;

актом добровольной выдачи от 23 мая 2014 года, согласно которому 23 мая 2014 года, в 17 часов 05 минут, О. возле <адрес> добровольно выдал сотрудникам УФСКН РФ по Волгоградской области прозрачный полимерный пакетик с порошкообразным веществом белого цвета, массой 0,064 грамма;

справкой об исследовании от 23 мая 2014 года № 1963, согласно которой порошкообразное вещество белого цвета, массой 0,064 грамма, добровольно выданное О. 23 мая 2014 года содержит в своём составе наркотическое средство - <.......>;

заключением эксперта (физико-химическая экспертиза) от 30 июня 2014 года № <...> согласно которому порошкообразное вещество белого цвета со специфическим запахом, массой 0,054 грамма, добровольно выданное О. 23 мая 2014 года содержит в своём составе наркотическое средство <.......>

актом личного досмотра П. от 23 мая 2014 года, согласно которому сотрудником полиции у П. изъяты: пачка из-под сигарет «<.......>», с находящимся в ней бумажным свёртком с порошкообразным веществом белого цвета со специфическим запахом, массой 0,057 грамма;

справкой об исследовании от 23 мая 2014 года № <...> согласно которой порошкообразное вещество массой 0,057 грамм, находящееся в бумажном свёртке, изъятом 23 мая 2014 года в ходе личного досмотра П., содержит в своём составе наркотическое средство <.......>;

заключением эксперта (физико-химическая экспертиза) от 30 июня 2014 года <.......>, согласно которому порошкообразное вещество белого цвета со специфическим запахом, массой 0,057 грамма, изъятое 23 мая 2014 года в ходе личного досмотра П., содержит в своём составе наркотическое средство - <.......>;

протоколом осмотра места происшествия от 23 мая 2014 года, в ходе которого из кассового аппарата магазина «<.......>», расположенного в <адрес>, изъята купюра, достоинством <.......> рублей, ранее вручённая О. для осуществления закупки наркотического средства.

Указанные и иные, исследованные в судебном заседании, доказательства согласуются между собой. Дав анализ и оценку всем исследованным доказательствам в их совокупности, суд признал их относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения уголовного дела и правильно установил фактические обстоятельства дела, а также виновность Моложавенко Е.А. в совершении преступления, обоснованно квалифицировав его действия по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Достоверность, относимость и допустимость доказательств, на которых основаны выводы суда о виновности осуждённого, сомнений не вызывают. Указанные и иные доказательства получены в установленном законом порядке, согласуются между собой и взаимодополняют друг друга. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства при проведении следственных действий не допущено.

Действиям осуждённого Моложавенко Е.А. судом дана надлежащая юридическая оценка, оснований для её изменения не усматривается. Вопреки доводам апелляционной жалобы, об умысле осуждённого Моложавенко Е.А., направленном на незаконный сбыт наркотического средства, свидетельствуют фактические обстоятельства дела, а именно: наличие оперативной информации о нём, как о лице, причастном к сбыту наркотического средства, которая впоследствии нашла своё подтверждение; проведённые в полном соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» и «наблюдение».

Доводы апелляционной жалобы осуждённого Моложавенко Е.А. о нарушениях, допущенных на предварительном следствии при предъявлении ему 28 мая 2014 года обвинения, являются необоснованными.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания нарушением требований ч.2 ст.172 УПК РФ факта отсутствия в материалах уголовного дела расписки Моложавенко Е.А. об извещении его следователем о дате предъявления обвинения.

Согласно материалам уголовного дела по месту содержания Моложавенко Е.А., <адрес>, следователем СС УФСКН РФ по Волгоградской области Д. 24 мая 2014 года направлено извещение о дате предъявления Моложавенко Е.А. обвинения - 28 мая 2014 года. Как видно из материалов дела, ходатайств со стороны Моложавенко Е.А. и его защитника об отложении проведённого 28 мая 2014 года следственного действия, предъявлении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и допроса в качестве обвиняемого, не поступало. При таких обстоятельствах нарушений требований ст.172 УПК РФ при предъявлении Моложавенко Е.А. обвинения и нарушений его права на защиту не усматривается. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что 14 августа 2014 года Моложавенко Е.А. предъявлено новое постановление о привлечении в качестве обвиняемого.

Утверждение осуждённого Моложавенко Е.А. о том, что адвокат У. не оказал эффективной помощи в его защите, является несостоятельным. Согласно материалам делам Моложавенко Е.А. были разъяснены его права, ему был предоставлен защитник, который присутствовал на всех следственных и процессуальных действиях, производимых с участием Моложавенко Е.А., последний не возражал против участия адвоката У. в качестве защитника на предварительном следствии. Заявлений об отказе от этого защитника от него не поступало; позиция этого адвоката совпадала с позицией самого Моложавенко Е.А.

Не состоятельны доводы апелляционной жалобы осуждённого Моложавенко Е.А. о том, что следователем не были рассмотрены в установленном законом порядке ходатайства. Согласно материалам уголовного дела ходатайств о производстве выемки документов, исключении акта медицинского освидетельствования, предоставления свидания с определёнными лицами, Моложавенко Е.А. в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не заявлялось. По окончании предварительного следствия и ознакомления с материалами уголовного дела от Моложавенко Е.А. не поступало ходатайство о дополнении предварительного следствия, в том числе не указывалось о том, что не были разрешены те или иные ходатайства, в том числе и указанные осуждённым в апелляционной жалобе (т.2 л.д.31-32).

Не основаны на материалах дела доводы апелляционной жалобы осуждённого об отсутствии информации у сотрудников УФСКН РФ по Волгоградской области о причастности Моложавенко Е.А. и П. к сбыту наркотических средств. Как следует из материалов дела основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, послужила информация о том, что Моложавенко Е.А. и П. организовали сбыт наркотических средств. Отсутствие сведений о прослушивании телефонных переговоров, видеосъёмки, не свидетельствует о незаконности действий сотрудников УФСКН РФ по Волгоградской области при проведении оперативно-розыскных мероприятий. В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» выбор применяемых технических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий относится к компетенции сотрудников оперативных подразделений государственных органов, уполномоченных на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Законодательство не предусматривает обязательное применение видеосъёмки при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года и ст.89 УПК РФ, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре как на доказательство вины осуждённого. Обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осуждённого Моложавенко Е.А. умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осуждённым Моложавенко Е.А. всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний.

Как следует из показаний свидетелей К. и К3ю ими получена информация о том, что П. совместно с Моложавенко Е.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств. В связи с этим было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия - «проверочная закупка», в целях пресечения деятельности лиц по распространению наркотиков. В качестве «покупателя» был приглашён О. и ему были вручены денежные средства в сумме <.......> рублей. В последующем, при проведении оперативного мероприятия, О., созвонившись с П., договорился с ним о встрече в целях приобретения наркотического средства.

Таким образом, из приведённых показаний усматривается, что решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия было принято тогда, когда данная информация стала известна правоохранительным органам, то есть появились основания подозревать П. и Моложавенко Е.А. в распространении наркотических средств и наличии у них умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Оперативно-розыскные мероприятия по делу проводились в соответствии с требованиями закона, на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Кроме того, результаты оперативно-розыскного мероприятия были закреплены надлежащим процессуальным путём, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности, провокационном характере деятельности оперативных сотрудников, являются необоснованными.

То обстоятельство, что О. договаривался о приобретении наркотического средства с П., которого знал ранее, не опровергает выводы суда о совместных действиях П. и Моложавенко Е.А., направленных на сбыт наркотического средства. Напротив, последующие действия Моложавенко Е.А. и П., свидетельствуют о наличии между ними предварительного сговора, направленного на сбыт наркотических средств, распределение ролей при совершении преступления.

Так, как следует из показаний свидетелей О. и Л., именно Моложавенко Е.А. осуществил непосредственную передачу наркотического средства О., а П., согласно отведённой ему роли, получил денежные средства. Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей О. и Л. не имеется. Место передачи наркотического средства (в магазине или у входа в магазин) на квалификацию деяния не влияет.

Не состоятельны доводы жалобы, что показания О. даны под давлением сотрудников полиции, что он является наркозависимым. Сама по себе принадлежность того или иного лица к числу потребителей наркотических средств не является основанием для признания его показаний недопустимым доказательством, поскольку уголовно-процессуальный закон не исключает возможность допроса такого рода лиц в качестве свидетелей. В то же время судом при проверке и оценке показаний О., потребляющего наркотики, приняты во внимание и другие доказательства, сопоставление с которыми позволило принять показания свидетеля в качестве доказательств и положить их в обоснование приговора. Объективных данных об оказании на О. какого-либо давления не имеется.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, соответствуют позиции стороны защиты в судебном заседании, которые оценены судом наряду с другими доказательствами и мотивированно опровергнуты в приговоре. Выводы суда, соответствуют материалам дела, основаны на законе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с ними.

Доводы апелляционной жалобы осуждённого Моложавенко Е.А. об отсутствии доказательств его виновности в своей совокупности, по сути, повторяют правовую позицию стороны защиты в суде первой инстанции, и не свидетельствуют о незаконности обжалуемого приговора.

Предварительное и судебное следствия проведены по делу в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона. Из протокола судебного заседания следует, что участникам процесса судом были созданы надлежащие условия для реализации процессуальных прав.

Суд, всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, пришёл к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, и, проверив версию в защиту осуждённого и отвергнув её, признал Моложавенко Е.А. виновным в совершении инкриминируемого ему деяния.

Как следует из приговора и протокола судебного заседания, все выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных доказательств. В соответствии с положениями ст.307 УПК РФ в приговоре содержится надлежащее описание преступных деяний, дана оценка всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам как подтверждающим выводы о виновности, так и противоречащим этим выводам, при этом указано, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

В соответствии с заключением комиссии экспертов (амбулаторная судебно-психиатрическая экспертиза) от ДД.ММ.ГГГГ № <...> Моложавенко Е.А. <.......> По своему психическому состоянию Моложавенко Е.А. в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается, нуждается в прохождении лечения от наркомании и медицинской и (или) социальной реабилитации в порядке, установленном ст.71.1 УК РФ.

С учётом материалов дела, поведения Моложавенко Е.А. на предварительном следствии и в судебном заседании, заключения судебно-психиатрической экспертизы, суд обоснованно признал его вменяемым и подлежащим уголовной ответственности.

При назначении наказания Моложавенко Е.А. в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, суд учёл характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Преступление, совершённое Моложавенко Е.А., отнесено законодателем к категории особо тяжких, направлено против здоровья населения и общественной нравственности.

Учтено, что Моложавенко Е.А. имеет постоянное место жительства и работы, характеризуется удовлетворительно, имеет заболевания: <.......>

К обстоятельствам, отягчающим наказание Моложавенко Е.А., судом признан опасный рецидив, поскольку он ранее судим (приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 18 февраля 2011 года) за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Обстоятельств, смягчающих наказание Моложавенко Е.А., не установлено.

Исходя из совокупности всех указанных выше обстоятельств, суд пришёл к правильному выводу, что исправление Моложавенко Е.А. возможно только путём назначения наказания в виде лишения свободы. Оснований для применения ч.6 ст.15, ст.64, 73 УК РФ не установлено. Данный вывод суд мотивировал в приговоре, суд апелляционной инстанции с ним соглашается.

Указание Моложавенко Е.А. в суде апелляционной инстанции о наличии у него малолетнего ребёнка, не может рассматриваться как безусловное основание для признания его в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. По смыслу закона (п."г" ч.1 ст.61 УК РФ) это обстоятельство может быть признано смягчающим лишь с учётом конкретных данных, свидетельствующих о выполнении виновным обязанностей родителя, связанных, в частности, с его участием в воспитании и материальном содержании ребёнка.

Как следует из материалов дела Моложавенко Е.А. разведён, с семьёй и ребёнком не проживает. Данных, свидетельствующих о выполнении им своих обязанностей родителя, в том числе по материальному содержанию и воспитанию ребёнка, не представлено.

В этой связи оснований для признания смягчающим обстоятельством наличие у Моложавенко Е.А. малолетнего ребёнка не имеется.

Решение, принятое судом первой инстанции, мотивировано, а назначенное наказание, как по виду, так и по его размеру, является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст.6, ст.43, ч.3 ст.60 УК РФ. Оснований для его изменения не имеется. Вид исправительного учреждения судом определён верно.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих изменение приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было, поэтому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено в апелляционном представлении государственным обвинителем по делу приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года в отношении Моложавенко Е.А. подлежит изменению в связи с неправильным применением судом первой инстанции уголовного закона.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.389¹⁵ УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

На основании ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.389¹⁸ УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Моложавенко Е.А. судим по приговору Дзержинского районного суда г. Волгограда от 13 декабря 2013 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Постановлением Дзержинского районного суда г. Волгограда от 02 июля 2014 года условное осуждение отменено, постановлено исполнять назначенное наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Новое преступление Моложавенко Е.А. совершено 23 мая 2014 года, то есть после вынесения Дзержинским районным судом г. Волгограда приговора от 13 декабря 2013 года.

Однако суд, назначая Моложавенко Е.А. окончательное наказание, ошибочно применил правила ч.5 ст.69 УК РФ, в то время как подлежали применению положения ст.70 УК РФ, в связи с чем приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года в отношении Моложавенко Е.А. подлежит изменению.

Внесение в приговор вышеуказанных изменений не влияет на оценку данных о личности осуждённого Моложавенко Е.А., не уменьшают объём обвинения, признанного судом доказанным, поэтому не могут являться достаточным основанием для смягчения назначенного наказания.

В остальном суд находит приговор в отношении Моложавенко Е.А. законным, обоснованным и справедливым, в том числе и в части исчисления срока отбывания наказания осуждённым, и не усматривает оснований для его отмены по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389¹⁵, 389¹⁸, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

апелляционное представление государственного обвинителя по делу - старшего помощника прокурора Дзержинского района г. Волгограда Антоновой М.С. удовлетворить.

Приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года в отношении Моложавенко Е. А. изменить:

исключить из приговора указание на назначение Моложавенко Е.А. окончательного наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ.

в соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговору Дзержинского районного суда г. Волгограда от 13 декабря 2013 года, и назначить Моложавенко Е.А. окончательное наказание в виде 8 (восьми) лет 1 (одного) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 10 октября 2014 года в отношении Моложавенко Е. А. и П. оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого Моложавенко Е.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

<.......>