Решение по делу № 22-2178/2023 от 25.04.2023

Судья Колоколова Ю.В. Дело №22-2178/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Владивосток 31 мая 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Николиной С.В.

судей Гуменчук С.П., Медведевой Т.И.

при секретаре Колесникове С.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению с дополнением прокурора г. Артема Приморского края Камболина А.В. на приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 03.10.2022, которым

Понамарчук ФИО53, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка 2011 года рождения, со средним специальным образованием, военнослужащий, трудоустроенный с ООО «ЭлКор» бригадиром участка, ранее не судимый,

осужден по ст.159 ч.3 УК РФ к 02 годам 02 месяцам лишения свободы

оправдан по ст. ст. 290 ч. 5 п. «б», 290 ч. 5 п. «б,в», 290 ч. 5 п. «б», 291.2 ч. 1 УК РФ на основании п. 1 ч.2 ст. 302 УК РФ

Постановлено:

в соответствии с п. «б» ч. 3.1, ч.3.4 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 06.03.2018 по 30.05.2019, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и время содержания под домашним арестом с 31.05.2019 по 25.02.2020 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы;

в связи с поглощением срока наказания временем содержания под стражей и под домашним арестом освободить Понамарчука А.П. от отбывания назначенного наказания в связи с его отбытием;

меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить по вступлении приговора в законную силу;

признать за Понамарчуком А.П. право на реабилитацию в соответствии со ст. 134 УПК РФ;

арест, наложенный на автомашину и денежные средства отменить по вступлению приговора в законную силу, денежные средства 4300 рублей по вступлению приговора в законную силу вернуть Понамарчуку А.П.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Николиной С.В., прокурора Гончарову Е.В., поддержавшую доводы апелляционного представления с дополнением, просившую приговор отменить, направить в суд первой инстанции на новое рассмотрением, адвоката Григорьева Г.Г., возражавшего против апелляционного представления с дополнением, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Пономарчук А.П. обвинялся в том, что в период с 27.04.2017 по 05.03.2018, являясь должностным лицом, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя наступление общественно опасных последствий и желая их наступления, из корыстных побуждений, находясь в <адрес> и в иных местах на территории <адрес> Российской Федерации, получил лично от осужденного Свидетель №5 взятку в виде денег в сумме 423100 рублей, то есть в крупном размере, совершенную с ее вымогательством, которые в указанный период были м зачислены на расчетный счет №, открытый в дополнительном офисе Дальневосточного банка ОАО «Сбербанк России» (с 11.08.2015 – ПАО «Сбербанк России») на имя Свидетель №6, за попустительство по службе, выраженное в неприменении к осужденному Свидетель №5 в случае выявления совершенных им нарушений установленного режима отбывания наказания мер взыскания, предусмотренных главой 15 УИК РФ, а также изменения режима отбывания наказания на более строгий, путем составления соответствующих рапортов и ходатайств на имя начальника исправительной колонии, то есть в совершении преступления, предусмотренного п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ – получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за попустительство по службе, совершенное с вымогательством взятки, в крупном размере.

Также ФИО1 обвинялся:

В том, что в период с 27.04.2017 по 05.03.2018, являясь должностным лицом, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя наступление общественно опасных последствий и желая их наступления, из корыстных побуждений, находясь в <адрес> и в иных местах на территории <адрес> Российской Федерации, получил лично от осужденного ФИО14 взятку в виде денег в сумме 28200 рублей, то есть в значительном размере, совершенную с ее вымогательством, которые в указанный период были м зачислены на расчетный счет № и №, открытые в дополнительном офисе Дальневосточного банка ОАО «Сбербанк России» (с 11.08.2015 – ПАО «Сбербанк России») на имя Свидетель №6 и Свидетель №21 соответственно, за попустительство по службе, выраженное в неприменении к осужденному ФИО14 в случае выявления совершенных им нарушений установленного режима отбывания наказания мер взыскания, предусмотренных главой 15 УИК РФ, а также изменения режима отбывания наказания на более строгий, путем составления соответствующих рапортов и ходатайств на имя начальника исправительной колонии, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ – получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за попустительство по службе, в значительном размере, совершенное с вымогательством взятки.

В том, что в период с 27.04.2017 по 05.03.2018, являясь должностным лицом, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя наступление общественно опасных последствий и желая их наступления, из корыстных побуждений, находясь в <адрес> и в иных местах на территории <адрес> Российской Федерации, получил лично от осужденного Свидетель №7 взятку в виде денег в сумме 879493 рубля, то есть в крупном размере, совершенную с ее вымогательством, которые в указанный период были м зачислены на расчетный счет № и №, открытые в дополнительном офисе Дальневосточного банка ОАО «Сбербанк России» (с 11.08.2015 – ПАО «Сбербанк России») на имя Свидетель №6 и Свидетель №21 соответственно, за попустительство по службе, выраженное в неприменении к осужденному Свидетель №7 в случае выявления совершенных им нарушений установленного режима отбывания наказания мер взыскания, предусмотренных главой 15 УИК РФ, а также изменения режима отбывания наказания на более строгий, путем составления соответствующих рапортов и ходатайств на имя начальника исправительной колонии, то есть в совершении преступления, предусмотренного п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ – получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за попустительство по службе, совершенное с вымогательством взятки, в крупном размере.

В том, что в период с 27.04.2017 по 05.03.2018, являясь должностным лицом, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя наступление общественно опасных последствий и желая их наступления, из корыстных побуждений, находясь в <адрес> и в иных местах на территории <адрес> Российской Федерации, получил лично от осужденного Свидетель №26 взятку в виде денег в сумме 136927 рублей, то есть в значительном размере, совершенную с ее вымогательством, которые в указанный период были им зачислены на расчетный счет №, открытый в дополнительном офисе Дальневосточного банка ОАО «Сбербанк России» (с 11.08.2015 – ПАО «Сбербанк России») на имя Свидетель №6, за попустительство по службе, выраженное в неприменении к осужденному Свидетель №26 в случае выявления совершенных им нарушений установленного режима отбывания наказания мер взыскания, предусмотренных главой 15 УИК РФ, а также изменения режима отбывания наказания на более строгий, путем составления соответствующих рапортов и ходатайств на имя начальника исправительной колонии, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ – получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за попустительство по службе, в значительном размере, совершенное с вымогательством взятки.

В том, что 14.11.2017, являясь должностным лицом, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, из корыстных побуждений, находясь на территории ФКУ ИК-20 ГУФСИН России по приморскому краю, расположенного по адресу: <адрес>, получил лично от осужденного Свидетель №23 взятку в виде денег в сумме 4000 рублей, которые в указанный период были им зачислены на расчетный счет №, открытый в дополнительном офисе Дальневосточного банка ОАО «Сбербанк России» (с 11.08.2015 – ПАО «Сбербанк России») на имя Свидетель №6, за попустительство по службе, выраженное в неприменении к осужденному Н.В. мер взыскания за нарушение режима отбывания наказания в виде водворения в штрафной изолятор, путем составления соответствующих рапортов и ходатайств на имя начальника исправительной колонии, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 291.2 УК РФ – мелкое взяточничество, то есть получение взятки лично в размере, не превышающим десяти тысяч рублей.

Приговором Артемовского городского суда Приморского края от 03.10.2022 Понамарчук А.П. по преступлению с участием осужденного Свидетель №5 признан виновным и осужден по ч.3 ст.159 УК РФ за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Обстоятельства преступления подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Этим же приговором Понамарчук А.П. оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 290 ч. 5 п. «б», 290 ч. 5 п. «б,в», 290 ч. 5 п. «б», 291.2 ч. 1 УК РФ за отсутствием события преступлений.

В апелляционном представлении с дополнением прокурор г. Артема Приморского края Камболин А.В. выражает несогласие с приговором суда.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в суде первой инстанции, судом не правильно применен уголовный закон, а также допущены нарушения норм уголовно-процессуального закона.

Считает, что суд необоснованно оправдал Понамарчука А.П. по эпизодам обвинения в части совершения преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ, п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ и ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, а также действия Понамарчука А.П. в части обвинения в совершении преступления, предусмотренного п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (эпизод в отношении осужденного Свидетель №5) необосновано переквалифицированы на ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Указывает, что в приговоре при оправдании Понамарчука А.П., вопреки требованиям ст. 305 УПК РФ, после изложения существа предъявленного обвинения, судом не установлены обстоятельства уголовного дела в этой части, а выводы к оправданию изложены после приведения доказательств и их оценки, при этом судом указано на отсутствие реальной возможности у Понамарчука А.П. распоряжаться по своему усмотрению денежными средствами, находящимися на банковских картах, которые оформлены на жен осужденных (Свидетель №6 JI.B., Свидетель №21) и изъяты у него 05.03.2018, уже после снятия им денежных средств путем использования одной из этих карт посредством банкомата, что достоверно установлено судом.

Обращает внимание, что оправдательный приговор ввиду отсутствия события преступления постанавляется, когда отсутствует сам факт совершения преступления, вместе с тем, констатируя в установочной части приговора факт владения Понамарчуком А.П. банковскими картами, на которые осужденными осуществлялись переводы денежных средств и вменено ему, как получение взятки, суд пришел к выводу о том, что подсудимый денежными средствами не пользовался, за исключением 30.000 рублей, которые не отрицает подсудимый.

Полагает в указанном противоречие суда.

Указывает, что судом при анализе доказательств установлено, что денежные средства на счета по картам перечислялись родственниками и знакомыми осужденных, движение установленных средств происходило в любое время, выявлены признаки транзитных операций, кругового движения средств и возвраты денежных средств на карты, с которых происходило пополнение, услуга «Мобильный банк» по этим счетам подключена была к телефонам, находящимся в пользовании у осужденного - свидетеля Свидетель №5 и других лиц. Кроме того, судом установлено, что услуга «Мобильный банк» у Понамарчука А.П. к телефону подключена не была.

Однако, из материалов уголовного дела следует, что свидетель Свидетель №5, пользовался правом отпуска и покидал исправительное учреждение и по отмеченным расходным операциям по счету с картой №.. .7225 совершал снятие наличных и приобретение покупок, на территории расположения места жительства, кроме того согласно, заключению эксперта № 1737/19 от 26.11.2019 (назначена в ходе судебного следствия, бухгалтерская, финансово-аналитическая экспертиза) приведены данные, свидетельствующие об активном использовании банковских карт, в том числе банковской карты с №.. .7225 при снятии денег посредством банкоматов, расположенных в разных местах <адрес> в период инкриминируемых Понамарчуку А.П., преступлений.

Постановляя реабилитирующее решение, судом указано на отсутствие достаточных доказательств получения    и использования Понамарчуком А.П. денежных средств, переведенных осужденными, а именно на его непричастность к получению взяток.

Изложенное свидетельствует о том, что, во-первых, описательно- мотивировочная часть приговора противоречит ее резолютивной части, а во- вторых, суд оправдал Понамарчука А.П. в связи с отсутствием события.

Кроме того, при переквалификации действий осужденного Понамарчука А.П. с п.п. «б,в» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ за хищение путем мошенничества денежных средств в сумме 30 000 рублей, судом не дана оценка, что подсудимому вменялось получение взятки в сумме 423 100 рублей.

Таким образом, основания, которые явились поводом для отмены постановленного Артемовским городским судом приговора от 25.02.2020, изложенные в апелляционном определении Приморского краевого суда от 03.06.2020, не были устранены судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

В оспариваемом приговоре судом приведена трактовка, аналогичная по своему содержанию той, которая приводилась в первоначальном приговоре.

При принятии показаний Понамарчука А.П. с отрицанием факта обладания и пользования банковским картами в инкриминируемый период, за исключением карты...7225 во время снятия денежных средств в сумме 30 000 рублей, показания допрошенных в суде первой инстанции свидетелей, касаемо обстоятельств передачи карт Понамарчуку А.П. судом отвергнуты в виду противоречивости сведений, а также сделан вывод о том, что в обвинительном заключении, с учетом показаний Свидетель №5, ФИО14 об угрозах со стороны Понамарчука А.П., неверно указаны периоды инкриминируемых деяний, и обвинение в части получения взяток от ФИО27, Свидетель №7, Свидетель №26 и Свидетель №23 в объемах и при обстоятельствах, указанных в обвинительном заключении не нашли своего подтверждения.

Выражает несогласие с выводами суда (л.д. 80 приговора, последний абзац), что Понамарчуку А.П., в обвинении вменены действия, которые он в силу объема возложенных на него служебных полномочий совершить не мог, судом приводятся мотивы относительно объема обвинения, согласно чему из показаний свидетелей, с учетом должностных полномочий следует, что его требования о передаче взяток были обусловлены не совершением конкретных действий, направленных на выявление допущенных осужденными нарушений порядка отбывания наказания, а именно не совершением действий по изъятию запрещенных предметов и документированию данных фактов, которые он, в силу своего служебного положения, обязан был совершить, неисполнением своих должностных обязанностей. В объеме предъявленного обвинения Понамарчуку А.П. не вменено получение взяток за совершение входящих в его служебные полномочия действий, а равно бездействие в пользу взяткодателя, он не наделен правом принимать решения об изменении условий отбывания наказания и об изменении вида исправительного учреждения последнему инкриминируется совершение действий, которые, в силу его служебных полномочий он совершить не мог.

Кроме того указывает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора, мотивируя решение о необходимости конфискации денежных средств в размере 30 000 рублей, изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий у Понамарчука А.П., сослался на положения ст. 104 УК РФ, тем самым неверно применил положения уголовного закона, поскольку конфискация имущества предусмотрена ст. 104.1 УК РФ, а также в описательно-мотивировочной части приговора (лист 10, последнее предложение 4 абзаца), суд указал, что органами предварительного следствия Понамарчук А.П. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п. «б, в» ч. 2 ст. 290 УК РФ (эпизод вымогательства взятки у осужденного Свидетель №7), однако, согласно предъявленного Понамарчуку А.П. обвинению, по данному эпизоду он обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Кроме того, не согласен с выводами суда, относительно назначенного наказания за совершение тяжкого преступления.

По его мнению, Понамарчук А.П., который в течение нескольких лет совершал тяжкие коррупционные преступления, не понес заслуженного им наказания, чем, нарушены принципы неотвратимости ответственности за совершение преступлений коррупционной направленности, а также предупредительного значения уголовного наказания.

Просит приговор суда отменить и направить дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В возражениях на апелляционную жалобу адвокат Григорьев Г.Г. считает приговор законным, обоснованным и справедливым. По его мнению оснований к его отмене или изменению не имеется. С доводами прокурора не согласен.

Указывает, что суд установил, что Понамарчук А.П. не обладал вменяемыми ему обвинением банковскими картами, за исключением карты № ****7225 в период снятия денежных средств в сумме 30000 рублей, с которыми он был задержан. Суд, проанализировал имеющиеся доказательства, усмотрел противоречия в показаниях свидетелей об обстоятельствах передачи карт, на основании иных доказательств однозначно установил факт обладания и пользования банковскими картами за весь период времени иными лицами.

Обращает внимание, что судом установлено, что факты получения взяток Понамарчуком А.П. от осужденных ФИО27, Свидетель №7, Свидетель №26, Свидетель №23 при обстоятельствах, указанных в обвинении, не нашли своего подтверждения исследованными доказательствами.

В данном случае уголовные дела возбуждались в отношении Понамарчука А.П., в связи с личным получением именно им денежных средств якобы в качестве взяток. Таким образом, события инкриминируемых преступлений по настоящему делу неразрывно связаны с личностью самого Понамарчука А.П., касаются объективной стороны преступления, в части времени, места, размеров денежных средств, лица, их получающего. В отсутствие данного субъекта преступления невозможно говорить и о событии преступления. Соответственно, при отсутствии состава преступления всегда будет отсутствовать преступление, а значит, и событие преступления.

По его мнению, вывод суда об отсутствии доказательств причастности Понамарчука А.П. к инкриминируемым ему взяткам не противоречит выводу суда об отсутствии события преступления. Более того, такой вывод (отсутствуют доказательства причастности, а, стало быть, и событие преступлены) является логичным, последовательным и обоснованным.

Обращает внимание, что вопреки доводам прокурора, судом в приговоре не было установлено факта преступлений (взяток). Имеющиеся доказательства позволили суду сделать вывод об отсутствии собственно события преступлений.

В случае с Понамарчуком А.П., установленная непричастность к получению взяток однозначно свидетельствует об отсутствии события преступления.

Суд первой инстанции в категоричных формулировках сделал вывод о невиновности Понамарчука А.П. в данной части, применив норму об отсутствии события преступления, что соответствует материалам дела и фактически установленным обстоятельствам.

Каждому из доказательств суд дал подробную и тщательную оценку, внимательно оценив их сквозь призму закона. Приговор соответствует предъявляемым к нему главой 39 УПК РФ требованиям.

Считает, что прокурором необоснованно указано на несправедливость приговора, поскольку Понамарчук А.П. тяжкие коррупционные преступления не совершал, будучи оправданным судом, и был признан виновным в совершении лишь одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. Между тем, назначенное Понамарчуку А.П. наказание в виде реального лишения свободы сроком на два года и два месяца, с учетом санкции статьи, при наличии смягчающих обстоятельств, в том числе, явки с повинной, с учетом положительной характеристики личности, никак нельзя назвать необычайно мягким и оснований к его усилению в данном случае не имеется.

В части произведенной переквалификации на ч. 3 ст. 159 УК РФ считает, что суд руководствовался ст. 252 УПК РФ. В данной ситуации суд не вправе выйти за пределы обвинения, вменить Понамарчуку А.П. дополнительные квалифицирующие признаки, или переформулировать его обвинение, самостоятельно расширив (увеличив) содержание вменяемого попустительства по службе, фактически существенно изменив объективную сторону инкриминируемого преступления, утяжелив его положение.

Суд первой инстанции, установив непричастность Понамарчука А.П. к получению взяток, также дал оценку и вменяемым ему квалифицирующим признакам «попустительство» и «вымогательство». Судом произведен анализ именно существа обвинения, из которого следовало, что требования Понамарчука А.П. были обусловлены не совершением действий, направленных на выявление допущенных осужденными нарушений. Данный вывод относятся исключительно к формулировкам обвинения, из них не следует об установлении судом фактов получения Понамарчуком А.П. взяток.

Право на защиту Понамарчука А.П. при произошедшей переквалификации не нарушено, ему не вменен больший объем полученных денежных средств и совершенных им действий, сторона защиты считает приговор законным, обоснованным и не подлежащим отмене. При этом напротив, отмена приговора и начало нового, третьего судебного процесса противоречит правам и законным интересам Понамарчука А.П.

Выводы защиты соответствуют и судебной практике, согласно которой судами регулярно осуществляется переквалификация со ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ (напр. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10.03.2016 N 85-УД15-12 и многие др.).

Считает, что судом первой инстанции объективно установлена причастность Понамарчука А.П. к получению лишь 30 000 рублей из инкриминируемых 423 100 рублей, сделаны соответствующие выводы.

Просит приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление и дополнительное апелляционное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления с дополнением, возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в части первой и пункте 1 части первой.2 статьи 237 настоящего Кодекса; выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

Однако таких нарушений по делу судебная коллегия не усматривает.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор постановленный в отношении Понамарчука А.П. соответствует требованиям закона.

Изложенные в апелляционном представлении доводы по существу сводятся к переоценке доказательств. В то время, как выводы суда об оправдании Панамарчука А.П. по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 5 ст. 290, п.п. «б,в» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, в связи с не установлением события преступления, выводы суда о переквалификации действий на ч. 3 ст. 159 УК РФ основаны на всесторонней оценке представленных доказательств, произведенной в соответствии с положениями ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, они мотивированы и не вызывают сомнений в обоснованности.

В судебном заседании соблюдены права сторон на представление доказательств, судопроизводство по делу велось на основе состязательности сторон. Стороны не были лишены возможности представлять доказательства и выяснять вопросы, относящиеся к установлению фактических обстоятельств, а также к их опровержению.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.ст. 305, 307 УПК РФ. В приговоре изложены: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, существо предъявленного обвинения, обстоятельства уголовного дела, установленные судом, основания оправдания и доказательства это подтверждающие, основания и мотивы изменения обвинения. Мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в приговоре приведены, так же как и мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, освобождению от отбывания наказания, доказательства конфискации имущества. Оснований сомневаться в выводах суда не имеется.

Противоречий в оценке доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, не имеется.

В силу требований ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и выносится лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в пользу обвиняемого и обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, суд принял обоснованное решение об оправдании Понамарчука А.П. по вышеуказанным составам на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с не установлением события преступления, не согласиться с которым оснований не имеется.

Оправдывая Панамарчука по инкриминируемым преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 5 ст. 290, п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, суд обоснованно сослался на отсутствие достаточности доказательств, бесспорно свидетельствующих о событии каждого из преступлений – о получении в инкриминируемый период от ФИО27 взятки в сумме 28200 рублей, от Свидетель №7 – взятки в сумме 879493 рубля, от Свидетель №26 – взятки в сумме 136927 рублей, от Свидетель №23 в сумме 4000 рублей.

При этом в приговоре судом приведена подробная оценка доказательств, представленных стороной обвинения, которые проверены путем их сопоставления, правила оценки доказательств не нарушены судом.

Вопреки апелляционным доводам прокурора суд пришел к правильному выводу о том, что не нашли своего подтверждения обстоятельства обвинения о том, что банковские карты №***7225 и №***6631 в период с 01.12.2017 по 08.05.2017 находились исключительно у Понамарчука, и только последний мог распоряжаться денежными средствами, находившимися на их счетах, т.к. в судебном заседании установлены обстоятельства, однозначно свидетельствующие об обладании этими картами в этот же период времени другими лицами, использовании указанных карт не подсудимым, осуществление расходных операций и пополнение счетов данных карт иными лицами и на иные цели, не имеющие отношение к подсудимому и к осуществлению им своих должностных обязанностей, имело место ежедневное активное движение денежных средств по картам за период февраля-марта 2018 г., в объемах, позволявших покрыть расходы на обучение, о которых Понамарчуком выдвинуты требования Свидетель №5.

Апелляционные доводы прокурора о том, что по банковским картам на имя Свидетель №6 и ФИО27 проводились операции по снятию наличных денежных средств через банкоматы в <адрес> не ставят под сомнения выводы суда об оправдании Понамарчука по вышеуказанным составам преступлений, поскольку каких-либо доказательств, как справедливо указал суд в приговоре, о том, что снятие производилось только Понамарчуком и денег именно переведенных на цели, указанные в обвинении, в уголовном деле не содержится. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что факты получения Понамарчуком взяток от осужденного ФИО27, Свидетель №7, Свидетель №26 и Свидетель №23 в объемах и при обстоятельствах, указанных в обвинении, не нашли своего подтверждения в исследованных судом доказательствах.

Вывод суда о том, что у Понамарчука отсутствовала реальная возможность распоряжаться денежными средствами с карт на имя Свидетель №6 и ФИО27 по своему усмотрению достоверно установлен судом. Вопреки доводам апелляционного представления о неверном выводе суда, данный вывод подтверждается как показаниями Понамарчука, так и показаниями Свидетель №5, объективно подтвержденных заключением эксперта № 1737/19 (т. 10 л.д. 50-173) о движении денежных средств по картам.

Вопреки апелляционным доводам прокурора судебная коллегия полагает необходимым отметить, что из представленных доказательств уголовного дела невозможно сделать вывод о каких-либо конкретных суммах, которые осужденные перечисляли на карты Свидетель №6 и ФИО27 именно для взяток Пономарчуку и которые он получил.

Вывод суда о том, что Панамарчуку в обвинении вменены действия, которые он в силу объема возложенных на него служебных полномочий совершить не мог (лист приговора 80 последний абзац), с чем не согласен прокурор и на что указывает в апелляционном представлении, мотивирован судом нормами УИК РФ и Закона РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих наказание в виде лишения свободы» и раскрыт далее в приговоре на листе 81 с выводами, которые соответствуют фактическим обстоятельствам.

Переквалифицируя действия Понамарчука с п.п. «б,в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (с участием осужденного Свидетель №5) на ч. 3 ст. 159 УК РФ суд правильно установил, что Понамарчук, требуя от Свидетель №5 денежные средства, фактически угрожал ему изменением вида исправительного учреждения, то есть ввел Свидетель №5 в заблуждение о возможности совершения им в силу своего должностного положения действий, которые влекут для Свидетель №5 негативные последствия, при том, что на совершение таких действий полномочиями не обладал.

При этом вопреки доводам апелляционного представления о том, что переквалифицируя действия Понамарчука на ч. 3 ст. 159 УК РФ суд не дал оценку тому, что вменялась в обвинении взятка в сумме 423100 рублей, суд правильно установил фактические обстоятельства, что хищение путем обмана совершено на сумму 30000 рублей.

Каких-либо противоречий между описательно-мотивировочной и резолютивной частями приговора в связи с осуждением Панамарчука по ч. 3 ст. 159 УК РФ и оправданием его по п. «б» ч. 5 ст. 290, п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, как на то ссылается прокурор в апелляционном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Суд правильно оправдал Понамарчука за отсутствием события преступлений, поскольку представленными доказательствами не доказывается сам факт получения взяток от осужденных ФИО27, Свидетель №7, Свидетель №26, Свидетель №23.

Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу об отсутствии события преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 5 ст. 290, п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, и переквалификации действий Понамарчука (преступление с участием Свидетель №5) на ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что все обстоятельства, которые приведены в апелляционном представлении с дополнением в качестве оснований к отмене приговора, судом исследованы и оценены в приговоре. Судебная коллегия соглашается с оценкой судом показаний всех допрошенных лиц и письменных доказательств.

Основания к отмене приговора, отмеченные в апелляционном определении Приморского краевого суда от 03.06.2020 учтены судом при новом рассмотрении уголовного дела.

Наказание Понамарчуку назначено в пределах санкции статьи преступления, за которое он признан виновным, по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности подсудимого, наличия обстоятельств смягчающих наказание, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление Понамарчука и условия жизни его семьи, которые оценены и правильно учтены при назначении наказания и отвечает требованиям ст.ст. 6, ч. 2 ст. 43, ст. 60 УК РФ.

При вынесении приговора суд в полной мере исследовал и учел характеризующий материал.

Вывод суда о возможности исправления Понамарчука только в условиях реального лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, общественной опасностью содеянного и данными о личности виновного, подробно приведенными в приговоре.

Также обоснованным является и вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 53.1, 73 УК РФ, с которым судебная коллегия соглашается.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному определен правильно согласно требованиям ст. 58 ч. 1 п. «б» УК РФ.

Новых обстоятельств, влияющих на вид и размер назначенного наказания, суду апелляционной инстанции не представлено и таковых из материалов уголовного дела не усматривается.

Правила п. 2 ч. 5, п. 2 ч. 6 ст. 302 УПК РФ правильно применены судом.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы апелляционного представления с дополнением о том, что суд в приговоре при решении вопроса о конфискации 30000 рублей ошибочно сослался на ст. 104 УК РФ, тогда как вопрос конфискации разрешается на основании ст. 104.1 УК РФ, а также о том, что суд ошибочно указал в приговоре об обвинении Понамарчука по п.п. «б, в» ч. 2 ст. 290 УК РФ (преступление с участием Свидетель №7), тогда как по данному преступлению Понамарчук обвинялся по п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Владелец переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом такое лицо не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты. По смыслу положений пункта "а" части 1 статьи 104.1 УК РФ и пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ указанное в этих нормах имущество подлежит конфискации и не может быть возвращено лицу, являющемуся его владельцем, если это лицо участвовало в совершении преступления, в связи с которым применяется конфискация (например, владельцу предметов контрабанды, участвовавшему в их незаконном перемещении). По делам о коррупционных преступлениях деньги, ценности и иное имущество, переданные в виде взятки или предмета коммерческого подкупа, подлежат конфискации и не могут быть возвращены взяткодателю либо лицу, совершившему коммерческий подкуп, в том числе в случаях, когда они освобождены от уголовной ответственности на основании соответственно примечания к статье 291 УК РФ, примечания к статье 291.2 УК РФ или пункта 2 примечаний к статье 204 УК РФ, примечания к статье 204.2 УК РФ (п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 14.06.2018 № 17 «О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве»).

    Таким образом, решение суда о конфискации 30000 рублей, изъятых у Пономарчука, является законным, а ссылка в приговоре на ст. 104 УК РФ вместо ст. 104.1 УК РФ расценивается судебной коллегией как описка.

Судебная коллегия полагает возможным исправить данные ошибки (описки), сделанные судом первой инстанции, указав в описательно-мотивировочной части приговора о том, что 30000 рублей, изъятые у Понамарчука А.П. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии со ст. 104.1 УК РФ подлежат конфискации, а также вместо ссылки на ст. 290 ч. 2 п. «б, в» УК РФ указать на ст. 290 ч. 2 п. «б, в» УК РФ по которой Понамарчук обвинялся в совершении преступления с участием Свидетель №7 (лист 10 приговора).

Данные изменения приговора не влияют на правильно установленные судом: фактические обстоятельства, квалификацию содеянного, основания оправдания, назначенное наказание.

Иных оснований к изменению приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Артемовского городского суда Приморского края от 03 октября 2022 года отношении Понамарчука ФИО54 изменить.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора на конфискацию 30000 рублей, изъятых у Понамарчука А.П., на основании ст. 104.1 УК РФ.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора на обвинение Понамарчука А.П. по преступлению с участием Свидетель №7 по п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ вместо ст. 290 ч. 2 п. «б,в» УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление с дополнением удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном гл. 471 УПК РФ. Кассационная жалоба, представление могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в силу приговора в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии и участии своего защитника в рассмотрении жалобы судом кассационной инстанции, о чем он должен указать в своей кассационной жалобе.

Председательствующий С.В. Николина

Судьи С.П. Гуменчук

Т.И. Медведева