Решение по делу № 22-1592/2021 от 21.09.2021

Судья Прокофьева И.М. №22-1592/2021

Верховный Суд Республики Карелия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Петрозаводск 14 октября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия в составе: председательствующего судьи Гудкова О.А., судей Раць А.В. и Гадючко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Барановой Н.А.,

с участием прокурора Дубейковской Т.В., осужденного Шишкина С.А. в режиме видеоконференц-связи, защитника-адвоката Зейналова В.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Смирнова И.В., апелляционной жалобе осужденного Шишкина С.А. на приговор Питкярантского городского суда Республики Карелия от 17 августа 2021 года, которым

Шишкин С. А., родившийся ХХ.ХХ.ХХ года в (.....), судимый:

05 марта 2010 года Канским районным судом Красноярского края по п.п. «а,б» ч.4 ст.158 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом (...) рублей, 19 октября 2010 года освобожден условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 3 дня;

29 июня 2011 года Ангарским городским судом Иркутской области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Иркутского областного суда от 20.02.2012) по ч.2 ст.159, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожден 29 мая 2015 года по отбытии наказания;

16 июля 2019 года Питкярантским городским судом по п.п.«б,в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Постановлениями этого же суда от 11 сентября 2020 года, 16 апреля 2021 года установлены дополнительные обязанности и продлен испытательный срок на 2 месяца;

осужден по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 16 июля 2019 года, в соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору от 16 июля 2019 года назначено окончательное наказание 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, Шишкин С.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания Шишкина С.А. под стражей с 17 августа 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках по делу.

Заслушав доклад судьи Раць А.В. о содержании приговора, существе апелляционного представления, апелляционной жалобы, возражений, выслушав пояснения прокурора Дубейковской Т.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор изменить, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы; пояснения осужденного Шишкина С.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Зейналова В.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против удовлетворения представления, судебная коллегия

установила:

Шишкин С.А. приговором суда признан виновным и осужден за совершение 06 января 2021 года в период с 12 часов до 14 часов 48 минут, находясь возле д.(.....) Республики Карелия, тайного хищения с банковского счета П. принадлежащих ему денежных средств в сумме (...) рублей, поместив сим-карту потерпевшего в свой сотовый телефон и используя услугу «Мобильный банк», путем отправки смс-сообщения на номер «900» перевел указанные денежные средства на банковский счет Х.

Кроме того Шишкин осужден за совершение 06 января 2021 года в период с 20 часов до 22 часов, находясь в кв.(.....), покушения на тайное хищение с банковского счета П. принадлежащих ему денежных средств в сумме (...) рублей, которые осужденный, используя услугу «Мобильный банк», путем неоднократной отправки смс-сообщений на номер «900» пытался перевести с банковского счета П. на банковский счет К.., но, поскольку услуга «Мобильный банк» была заблокирована, довести до конца преступные действия не смог.

В основном и дополнительном апелляционных представлениях государственный обвинитель Смирнов И.В., не оспаривая квалификацию действий осужденного, просит приговор изменить в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Суд необоснованно не признал смягчающим обстоятельством имеющуюся в материалах уголовного дела явку Шишкина с повинной по эпизоду, связанному с хищением денежных средств П., послужившую поводом для последующего возбуждения уголовного дела в отношении осужденного, что соответственно привело к назначению осужденному по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ несправедливого наказания. Кроме того, суд назначил наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, в то время как наказание следовало назначить в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ. При этом суд зачел в срок наказания время содержания осужденного под стражей по день вступления приговора в законную силу, в то время как в соответствии со ст.72 УК РФ в срок наказания засчитывается время содержания лица под стражей только до вступления приговора в законную силу. Просит признать смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной, смягчив назначенное Шишкину наказание по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ; по совокупности преступлений назначить наказание в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ и смягчить окончательное наказание, назначенное в соответствии со ст.70 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Шишкин С.А. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливым наказанием. Не соглашаясь с квалификацией действий, указывает, что все его действия следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление, поскольку доказательств наличия умысла на совершение двух хищений денежных средств потерпевшего, стороной обвинения не представлено. Цитируя свои признательные показания, ссылаясь на показания свидетеля К., отмечает, что все его действия в отношении денежных средств П. охватываются единым умыслом, при этом сим-карта потерпевшего и его мобильный телефон весь день находились у осужденного. При назначении наказания суд необоснованно не учел смягчающим наказание обстоятельством его явку с повинной, данную им до обращения П. в полицию с заявлением о хищении его денежных средств. Кроме того, суд при назначении наказания необоснованно учел предыдущие судимости, которые в настоящее время погашены. Ссылаясь на наличие заболеваний, полученную травму головного мозга, указывает, что суд не учел состояние его здоровья, а также возмещение им материального ущерба потерпевшему. Полагает необходимым провести ему психиатрическую экспертизу. Просит изменить приговор, квалифицировав его действия по обоим преступлениям по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, признать смягчающими обстоятельствами явку с повинной и состояние здоровья, смягчив назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Третьяк К.А. доводы жалобы считает необоснованными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционной жалобе и возражениях, а также участниками процесса в судебном заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия находит состоявшееся по делу судебное решение подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

Так, из фактических обстоятельств дела, установленных судом, следует, что Шишкин 06 января 2021 года в период с 12 часов до 14 часов 48 минут, поместив в свой мобильный телефон сим-карту потерпевшего П. и используя услугу «Мобильный банк», отправив смс-сообщение на номер «900» перевел с банковского счета открытого на имя П. принадлежащие потерпевшему денежные средства в сумме (...) рублей на банковский счет своей сожительницы Х. В этот же день в период с 20 часов до 22 часов Шишкин, используя тем же способом сим-карту потерпевшего, услугу «Мобильный банк», путем неоднократной отправки смс-сообщений на номер «900» попытался перевести с банковского счета П. принадлежащие ему (...) рублей и на банковский счет своей знакомой-К. Однако довести до конца свой умысел на хищение денежных средств потерпевшего не смог в связи с блокировкой услуги «Мобильный банк».

Из показаний осужденного Шишкина также усматривается, что взяв у потерпевшего 06 января 2021 года телефон и проверив в мобильном банке состояние его баланса, ему стало известно, что на банковской карте П. находится более (...) рублей. Поэтому, решив украсть у потерпевшего (...) рублей, он забрал из телефона П. сим-карту, вставив её в свой мобильный телефон с помощью услуги «Мобильный банк», перевел с банковского счета потерпевшего на банковский счет своей сожительницы Х. (...) рублей. Позже, тем же способом он попытался перевести со счета потерпевшего (...) рублей и на банковский счет К., которой должен был деньги, но, поскольку услуга была заблокирована, похитить денежные средства потерпевшего не смог.

Эти действия осужденного, как видно из приговора, суд квалифицировал отдельно как кражу чужого имущества, совершенную с банковского счета, и покушение на кражу чужого имущества с банковского счета потерпевшего, то есть по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ и ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма вины и мотивы преступления.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», кража считается оконченной, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (например, обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью или иным образом).

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единой преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Фактические обстоятельства настоящего дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что действия осужденного Шишкина по перечислению денежных средств потерпевшего П. на банковские счета других лиц: сожительницы Х. и знакомой К., охватывались единым умыслом, направленным на изъятие чужого имущества, который он не смог довести до конца из-за блокировки услуги «Мобильный банк».

При таких обстоятельствах все вышеуказанные действия Шишкина, как они установлены судом первой инстанции, совершенные в одном населенном пункте через незначительный промежуток времени, одним и тем же способом, объединенные единым умыслом, образуют одно продолжаемое преступление, а не совокупность преступлений, в связи с чем их следует с учетом того, что умысел осужденного не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам, квалифицировать по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ как единое продолжаемое преступление.

Вносимые в приговор изменения не порождают у Шишкина права на реабилитацию, поскольку не устраняют преступного характера его действий.

При этом судебная коллегия считает необходимым исправить неточность в описательно-мотивировочной части приговора, допущенную судом в описании виновных действий Шишкина в период с 20 часов до 22 часов, связанных с попытками перечислить денежные средства потерпевшего на банковский счет Кондратьевой, при указании номера её банковской карты, указав №(...) вместо №(...), что является явно технической ошибкой, поскольку из содержания приговора следует, что судом проверялся номер данной банковской карты.

Кроме того из приговора усматривается, что в качестве доказательств виновности осужденного в совершении указанного преступления суд сослался, в том числе на протокол осмотра места происшествия от 7 января 2021 года (т.1 л.д.125-130).

Между тем, как следует из протокола судебного заседания, данное доказательство в ходе судебного разбирательства исследовано не было.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению ссылка на указанный протокол как на доказательство вины осужденного. При этом внесение такого изменения не влияет на доказанность вины осужденного в совершении преступления и не уменьшает объем предъявленного ему обвинения.

В соответствии с ч.1 ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, с учетом положений Общей части УК РФ.

Необходимость переквалификации действий осужденного является основанием для соразмерного снижения назначенного срока наказания. При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные, характеризующие его личность, в том числе установленную приговором совокупность обстоятельств, смягчающих наказание Шишкина: признание вины и раскаяние, активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение ущерба, состояние здоровья матери осужденного; отягчающие обстоятельства, а также наличие оснований для применения положений ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ.

При этом заслуживают внимания доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы о необоснованном непризнании смягчающим наказание Шишкина обстоятельством его явки с повинной, поскольку из материалов дела следует, что явка с повинной дана осужденным до возбуждения уголовного дела и обращения потерпевшего в полицию с заявлением о совершенном в отношении него преступлении, явилась в том числе поводом для возбуждения уголовного дела в отношении осужденного.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ признать смягчающим наказание Шишкина обстоятельством – его явку с повинной.

Вопреки доводам осужденного в апелляционной жалобе отсутствуют по делу и какие-либо дополнительные основания для признания их смягчающими наказание обстоятельствами. Признание же смягчающими обстоятельствами иных обстоятельств, не предусмотренных ч.1 ст.61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда.

Исследовав сведения о состоянии здоровья осужденного, сопоставив их с установленными фактическими обстоятельствами по делу, суд, дав им оценку, правильно указал о четких и последовательных действиях осужденного, которые носили целенаправленный, обдуманный характер и обоснованно пришел к выводу о его вменяемости.

Вопреки доводам осужденного суд обоснованно признал отягчающим наказание обстоятельством и наличие в действиях Шишкина рецидива, поскольку как следует из материалов дела, на момент совершения преступления осужденный имел непогашенные судимости.

С учетом фактических обстоятельств дела и совокупности имеющихся сведений о личности виновного, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступления в порядке ч.6 ст.15 УК РФ, а также для применения в отношении Шишкина положений ч.1 ст.62, ч.3 ст.68, ст.64, ст.73 УК РФ.

В связи с совершением Шишкиным тяжкого преступления в период условного осуждения по приговору от 16 июля 2019 года суд обоснованно отменил ему условное осуждение.

При таких обстоятельствах окончательное наказание осужденному назначается в соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору от 16 июля 2019 года.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с законом, оснований для его изменения не имеется.

Заслуживает внимание и довод апелляционного представления о неправильном зачете срока содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу.

Как следует из приговора, суд зачел Шишкину в срок наказания время содержания под стражей с 17 августа 2021 года по день вступления приговора в законную силу.

Вместе с тем в соответствии со ст.72 УК РФ в срок наказания подлежит зачету время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым указать в резолютивной части приговора, что время содержания осужденного под стражей по настоящему делу подлежит зачету в срок наказания с 17 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу, то есть по 13 октября 2021 года, в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Кроме того, во вводной части приговора суд указал, что Шишкин ранее судим приговором Ангарского городского суда от 29.06.2011 к 4 годам 8 месяцам лишения свободы.

Вместе с тем из материалов дела следует, что приговором Ангарского городского суда от 29 июня 2011 года с учетом изменений, внесенных кассационным определением Иркутского областного суда от 20.02.2012 Шишкин был осужден по ч.2 ст.159, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы. В связи с этим судебная коллегия считает необходимым внести во вводную часть приговора в части указания сведений о данной судимости соответствующие изменения.

В соответствии с требованиями ст.299 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает вопросы, касающиеся и того, на кого и в каком размере должны быть возложены процессуальные издержки.

Исходя из положений ч.3 ст.131 УПК РФ порядок принятия такого решения должен гарантировать защиту прав осужденного и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства, при этом указанному лицу должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Как видно из материалов уголовного дела данные требования закона судом не учтены.

Из протокола судебного заседания следует, что постановления следователя о выплате процессуальных издержек адвокатам Перякиной Н.Ф. и Чернову С.Г. на предварительном следствии в сумме (...) рублей, (...) рублей и (...) рублей за оказание осужденному юридической помощи, в судебном заседании не исследовались, их содержание до сведения участников процесса не доведено.

Шишкину не было предоставлено право выразить свое мнение по вопросу о возмещении указанных расходов, связанных с выплатой вознаграждения адвокатам на предварительном следствии.

Таким образом, вопросы, связанные с определением размера процессуальных издержек- суммы вознаграждения адвокатам, со взысканием их с осужденного, не были самостоятельным предметом судебного разбирательства и осужденному не была предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек.

При таких обстоятельствах, приговор суда в части взыскания с осужденного процессуальных издержек подлежит отмене, а уголовное дело в этой части направлению в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда.

Других нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление государственного обвинителя Смирнова И.В. и апелляционную жалобу осужденного Шишкина С.А. удовлетворить частично.

Приговор Питкярантского городского суда Республики Карелия от 17 августа 2021 года в отношении Шишкина С. А. изменить:

указать во вводной части приговора о том, что Шишкин С.А. осужден приговором Ангарского городского суда от 29 июня 2011 года (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Иркутского областного суда от 20.02.2012) по ч.2 ст.159, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора в части описания преступного деяния, совершенного 06 января 2021 года в период с 20 часов до 22 часов, указание на попытку Шишкина С.А. перевести денежные средства П. на банковский счет банковской карты «№(...)»;

указать в описательно-мотивировочной части приговора в части описания преступного деяния, совершенного 06 января 2021 года в период с 20 часов до 22 часов, что Шишкин С.А. «попытался перевести денежные средства в сумме (...) рублей, принадлежащие потерпевшему П.., на банковский счет ПАО «Сбербанк России» №(...) банковской карты №(...), открытого на имя К..»;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол осмотра места происшествия от 7 января 2021 года (т.1 л.д.125-130), как на доказательство, подтверждающее виновность Шишкина С.А.;

признать в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающим наказание Шишкина обстоятельством - «явку с повинной»;

действия Шишкина С.А. 06 января 2021 года в период с 12 часов до 14 часов 48 минут и с 20 часов до 22 часов квалифицировать как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 11 (одиннадцать) месяцев;

в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Питкярантского городского суда от 16 июля 2019 года, назначить Шишкину С.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу, то есть с 14 октября 2021 года;

в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Шишкина С.А. под стражей по настоящему делу с 17 августа 2021 года по 13 октября 2021 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Этот же приговор в части разрешения вопроса о процессуальных издержках, связанных с выплатой вознаграждения адвокатам, отменить, направив уголовное дело в тот же суд для рассмотрения в этой части в порядке ст.397 УПК РФ в ином составе суда.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе в течение кассационного срока ходатайствовать о своем личном участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий : Гудков О.А.

Судьи: Раць А.В.

Гадючко Н.В.