Решение по делу № 22-1131/2019 от 27.05.2019

Дело №

Судья Исмаилов Э.А.

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

АПЕЛЛЯЦИОННОЕОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 19 июня 2019 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе председательствующего Зульфигарова К.З.,

судей ФИО4 и ФИО5,

при секретаре ФИО6,

с участием прокурора отдела прокуратуры РД ФИО7,

защитника - адвоката ФИО9,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора <адрес> ФИО8 и апелляционную жалобу адвоката ФИО9 на приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от <дата>, которым

ФИО1, <дата>года рождения, уроженец и житель <адрес> РД, гражданин РФ, с высшим образо­ванием, холостой, военнообязанный, не работающий, не судимый,

осужден по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 и ч.1 ст.228 УК РФ и назначено ему наказание: по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 - 1 год 3 месяца лишения свободы с отбыва­нием наказания в колонии-поселении, по ч.1 ст.228 УК РФ - штраф в размере 20000 рублей, которое постановлено исполнять самостоятельно.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО21, пояснения прокурора ФИО7, поддержавшего доводы апелляционного представления, пояснения адвоката ФИО9, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 совершил пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства «каннабис» (марихуана) в значительном размере, общей сухой массой 18,44 грамма, а также незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства «каннабис» (марихуана) в значительном размере - 7,15 грамма, 16-<дата> в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении помощник прокурора <адрес> ФИО8 просит приговор суда отменить и принять новое решение по делу, признать его виновными в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ и назначить наказание в виде 8 лет и 6 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима.

Указывает, что суд неправильно установил фактические обстоятельства дела, дал им ненадлежащую юридическую оценку и необоснованно квалифицировал содеянное ФИО1 как посредничество в приобретении наркотического средства.

При этом суд принял за основу лишь выборочные показания подсудимого, данные им в рамках судебного рассмотрения дела, которые опровергаются фактическими обстоятельствами уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Не приведены и мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения, свидетельствующие о совершении подсудимым сбыта наркотиков.

Показаниям ФИО1 об обстоятельствах приобретения наркотиков у Балабекова следовало дать критическую оценку, поскольку судом эти обстоятельства не установлены, а Балабеков не подтвердил совершение им сбыта наркотиков Гамидову, а условный покупатель Гамидов также не подтвердил, что он просил ФИО1 достать наркотики. Это не подтверждается также денными о телефонных соединениях между ФИО1 и Гамидовым.

Ссылки суда на неустановление органом расследования лица, сбывшего ФИО1 наркотик, и выделение в отношении этого лица материалов дела, а также на протокол обыска в жилище ФИО1, которым ничего запрещенного не обнаружено, не состоятельны, так как речь в указанных судом процессуальных документах (обвинительное заключение и постановление о выделении материалов дела) не идет о сбыте ФИО1 наркотика именно 16.08.2018г., а при личном досмотре <дата> у ФИО1 обнаружено и изъято 2 спичечных коробка с марихуаной, массой не менее 7,15 грамм, что свидетельствует о наличии у него наркотика.

Судом не мотивирован вывод о приобретении ФИО1 наркотика у неостановленного лица <дата>, тогда как ФИО1 прямо указывает на Балабекова X. как на лицо, сбывшее ему указанный наркотик, и судом не мотивирован отказ признать последнего лицом, сбывшим ФИО1 наркотик.

Судом неверно указаны показания свидетелей Гамидова, Гаибова и Курбанова о том, что они не распологали информацией о неличии у ФИО1 наркотиков, которые мог реализовать. Сотрудники полиции показали, что обладали оперативной информацией о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотиков, но не владели информацией о лице, поставлявшем ему «марихуану».

Исследованные в суде доказательства, которые согласуются между собой, в совокупности подтверждают факт причастности ФИО1 к сбыту наркотического средства условному покупателю и, тем самым, является необоснованным вывод суда о том что, исследованные в суде доказательства опровергают обвинение в этой части.

Органом предварительного следствия действия подсудимого по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно, вина его в преступлении доказана полностью.

В нарушение требований закона, в описательно-мотивировочной части приговора суда, не содержится обоснование решений о виде исправительного учреждения и режиме, определяемым при назначении лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО9 с обвинительным приговором в отношении ФИО1 не согласен, просит его отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

Указывает о несостоятельности обвинения, осуществлении в отношении ФИО1 провокации со стороны оперативного работника ФИО13, что в основе приговора лежит неправильное толкование и применение материального закона, не соблюдение требований УПК РФ, разъяснений Верховного Суда РФ и судебной практики, неправильная оценка письменных документов в уголовном деле.

Из показаний ФИО10, ФИО11, Гусейнова A.M., ФИО12, данных ими в ходе предварительного следствия и в суде усматривается, что информацию об ФИО1 ФИО13 (впоследствии условный покупатель) получил и ОРМ в нарушение требований Федерального закона от <дата> N 144- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности» начал проводить еще с конца июля 2018 года (требовал у ФИО1 и настаивал достать ему наркотики провоцировал его на совершение преступления). В итоге действия по ОРМ ФИО10 совершены в отсутствие предусмотренных законом ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности» оснований.

Как следует из представленных суду доказательств, никаких сведений о том, что ФИО1 готовится к сбыту наркотических средств, предлагает наркотическое средство кому-либо, у правоохранительного органа не было.

Как пояснил сам ФИО1, сбытом наркотика он никогда не занимался, говорил Гамидову что является потребителем наркотических средств. В связи с этим защита считает, что передача им наркотика Гамидову произошла исключительно и благодаря решению оперативного работника ФИО10 провести в отношении него ОРМ, последующего предложения ему в рамках данного ОРМ совершить незаконное деяние.

Таким образом, поскольку деяние было совершено ФИО1 в результате провокации со стороны сотрудников полиции, то уголовное преследование ФИО1 было незаконным. В соответствии с п. 1 ст. 75 УПК РФ, недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности ФИО1 основан на собранных по делу доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно и правильно изложенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, как в судебном заседании подсудимый ФИО1 виновным себя в совершении преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ признал частично и подтвердил, что односель­чанин ФИО22 познакомил его с парнем, который в последующем оказался сотрудником полиции ФИО13, который представился под именем Тимур, сообщил, что является потребителем наркотиков, стал ему звонить и уговаривать помочь ему в приобретении марихуаны.

Когда же ФИО13 достал его с просьбами узнать, где можно купить марихуану, он обратился к его же другу Балабекову X., чтобы тот ему подсказал, где можно достать наркотик для ФИО13

Балабеков X. сказал ему, что он может достать для ФИО13 марихуану по 1500 руб. за одну спичеч­ную коробку, просил его не говорить тому, что марихуана принадлежит ему. Когда ФИО13 в очередной раз по не знакомому номеру телефона позвонил, он согласился достать «марихуану», сказал цену. ФИО13 заказал ему 10 коробок, что приедет 16 августа.

<дата>г. днём с утра ФИО13 приехал в село на своей автомашине «ВАЗ-2114» за г/н. С 636 ЕО190рус. и передал ему 15000 рублей за 10 спичечных коробок. Получив деньги, он должен был передать их Балабекову X., чтобы тот купил 10 коробок с марихуаной, а поэтому ФИО13 сказал, чтобы уехал и ждал его звонка. 15000 рублей, три купюры по 5000рублей, он передал Балабекову X., который из трёх купюр по 5 тысяч рублей, одну купюру вернул, чтобы он разменял. Ночью Балабеков X. нашёл его и сказал, что 10 спичечных коробков в чёрном пакете он положил в кусты у речки, и чтобы он отдал их Тимуру, а сам ушёл. Тогда он позвонил ФИО13 и сказал, что всё готово и что он ждет его возле речки Рубас. Когда тот приехал, он забрал пакет в кустах и принёс Гамидову.

На следующий день после обеда к нему домой приехали трое работников полиции, посадили его на заднее сидение своего автомобиля между двумя полицейскими, отвезли в <адрес>. По дороге они держали его за руки, а сами копались в карманах его брюк. По прибытии в поселковое отделение, они завели его в один из кабинетов, где с левого кармана 5000 купюру, которую он разменял Балабекову X., а также в присутствии двух понятых, которые были в состоянии наркотического опьянения, якобы вытащили с правого кармана 2 спичечные коробки с марихуаной. Обнаруженные у него в кармане <дата>г. 2 коробки с «мариху­аной» ему не принадлежат, их ему подбросили работники полиции, когда следовали в автомобиле в <адрес>.

Кроме его собственных показаний осужденного ФИО1 в судебном заседании, в которых не отрицает, что для Гамидова за 15 тыс. рублей он приобрел у Балабекова X. марихуану в 10 спичечных коробках, его вина в пособничестве в незаконном приобретении марихуаны, а также в незаконном хранении марихуаны без цели сбыта подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, Гусейнов A.M., ФИО14 сотрудников ОУР ОМВД РФ по Дербентскому РОВД, участвовавших в проведении ОРМ в отношении подсудимого ФИО1, которые подтвердили обстоятельства, при которых ФИО1 приобрел марихуану 10 коробках за 15000 рублей для ФИО10, выступившего в качестве условного покупателя, а при его задержания после проведения ОРМ у ФИО1 при нем также была обнаружена марихуана;

- показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, участвовавших в качестве понятых, подтвердивших обстоятельства проведения ОРМ в отношении ФИО1 и производства его досмотра;

- показания свидетеля ФИО19, который показал, что он неоднократно был свидетелем того, что парень по имени Тимур, который, как оказалось в последующем, являлся сотрудником полиции ФИО10, неоднократно звонил на мобильный номер телефона ФИО1 и просил достать ему наркотики - «марихуану», после звонка ФИО1 просил его достать для того «марихуану», на что он отвечал, что у него нет такой возможности;

- материалами ОРМ в отношении ФИО1, в т.ч.: протокол добровольной выдачи от 17.08.2018г. следует, что условным покупателем ФИО10 добровольно выдано 10 спичечных коробков, внутри которых находится вещество растительного происхождения серо-зеле­ного цвета, приобретенное им у ФИО1;

- протокола личного досмотра ФИО1 от 17.08.2018г.;

- заключения эксперта № от 23.08.2018г. о том, что вещество растительного происхождения зеленого цвета (в 10-ти спичечных коробках), добровольно выданное условным покупателем ФИО10, приобретённое в ходе проведённого ОРМ «Проверочная закупка» у ФИО1, является наркотическим средством «каннабис» (марихуана), сухой массой 18.44грамма;

- заключения эксперта № от 30.08.2018г. представленное на исследование вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета, обнаруженное и изъятое у ФИО1, является наркотическим средством -каннабис» (марихуана) постоянной массой, с учётом израсходованного при первоначальном исследовании, 7,15 грамм.

- протокола осмотра от 04.09.2018г., о наличии в мобильном телефоне, принадлежащем ФИО1, в котором установлена сим - карта с абонентским номером (№), <дата>г. имеются соединения с абонентским номером №, принадлежащим сотруднику ОУР ФИО13, в т.ч. 2 исходящих звонка и 5 входящих звонка.

- заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов № от 28.08.2018г., согласно которому ФИО1 каким-либо хроническим психическим рас­стройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики, не страдал, и не страдает таковыми в настоящее время, в применении принудительных мер меди­цинского характера не нуждается, не обнаруживает также зависимость от ПАВ (алкоголизм и наркомания), в лечении от наркомании он не нуждается.

Тщательно исследовав эти и другие доказательства, собранные по делу, суд дал им в приговоре надлежащую оценку и обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достаточными в своей совокупности для бесспорных выводов о доказанности вины подсудимого ФИО1 по признакам пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере и по признакам незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, совершил преступления, предусмотренные ч.5 ст.33, ч.1 ст.228, ч1 ст.228 УК РФ.

Действия ФИО1 по передаче наркотических средств условному покупателю ФИО10, совершенные им <дата>г., органом предварительного следствия квалифицированы по п. «б» ч.3 ст.228Л УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в значительном раз­мере.

Между тем, под незаконным сбытом наркотических средств, психотроп­ных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную или безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что такие обстоятельства по настоящему делу судом не установлены.

Вопреки доводам апелляционного представления государственного обвинителя такие выводы суда основаны на объективной оценке исследованных в судебном заседании доказательств, из которых следует, что ФИО1 оказал содействие сотруднику полиции ФИО10, который выступал в качестве условного покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в приобретении наркотических средств по просьбе ФИО10 и на его деньги у неустановленного лица 16.08.2018г. приобрел и передал последнему наркотическое средство массой 18,44 грамма.

Как следует из показаний ФИО1, он по просьбе ФИО10, который неоднократно с июля месяца 2018г. обращался к нему с просьбой помочь ему достать наркотическое средство, после его очередного обращения 16.08.2018г. решил помочь ему в этом, для чего обратился к Балабекову X., который ранее, в июле 2018г. и познакомил его с ФИО10 По просьбе Балабекова X. он не сказал ФИО10, что наркотическое средство для него берет у Балабекова X. Полученные от ФИО10 15000рубл. он передал ему же Балабекову X., а последний передал ему 10 спичечных коробков с марихуаной, которые он в свою очередь передал условному покупателю ФИО13

По смыслу закона сам по себе факт передачи ФИО1 наркотичес­кого средства ФИО10 не может являться основанием для квалифика­ции его действий как сбыт.

Из имеющихся в материалах дела результатов ОРМ в отношении ФИО1, а также показаний допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей ФИО10, ФИО20, ФИО12, участвовавших в проведении указанных ОРМ, следует лишь то, что им было известно, что ФИО1 как лицо, потребляющее наркотики, он мог быть причастен к незаконному обороту наркотиков, т.е. к незаконному приобретению наркотиков что не отрицается и самым ФИО1, исходя из его показаний.

В то же время, как правильно указал суд первой инстанции в своем приговоре, указанные представленные суду доказательства, на которых основано предъявленное ФИО1 обвинение в совершении незаконного сбыта наркотиков, не усматривается объективных данных, опровергающих приведенные выше показания ФИО1 о том, что он приобрел наркотики по просьбе условного покупателя Гамидова и на его деньги.

При этом доводы апелляционного представления о том, что допрошенный в качестве свидетеля Балабеков X. не подтвердил показания подсудимого ФИО1 о приобретении у него наркотиков для Гамидова, не могут быть приняты во внимание исходя из положений ст.ст.14,302 УПК РФ, в соответствии с которыми обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступ­ления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Более того, как правильно указано в приговоре, как следует из содержание предъявленного ФИО1 обвинения, изложенного в обвинительном заключении, ор­ганом предварительного следствия не установлено событие данного преступ­ления время, место и обстоятельства приобретения ФИО1 нарко­тических средств.

В связи с тем, что установить лицо, незаконно сбывшее ФИО1 марихуану 18,44 грамм не представилось возможным, материалы в отношении этого лица выделены и направлены начальнику СО ОМВД Рос­сии по <адрес>.

Из протокола личного досмотра ФИО1 от 17.08.2018г., составленным о/у ОУР ОМВД России по <адрес> ФИО12, следует, что изъятие наркотических средств у ФИО1 произ­водилось на основании положений административного законодательства, что также свидетельствует об отсутствии данных о незаконном сбыте наркотических средств ФИО1.

Показания ФИО1 об отсутствии у него самого наркотического средства «ма­рихуана» для целей сбыта подтверждается также тем, что в ходе обыска в жилище ФИО1 ничего запрещенного не обнаружено.

Вместе с тем показания ФИО1 о том, что по просьбе условного покупателя ФИО13, для него и на его он приобрел наркотическое средство - «марихуану», подтверждаются протоколом осмотра от 04.09.2018г. мобильного телефона, принадлежащего ФИО1, о наличии соединений с номером условного покупателя ФИО13 <дата>, в т.ч. 2 исходящих и 5 входящих.

Доводы ФИО13 в той части, что <дата>г. ФИО1 позвонил ему на номер его мобильного телефона и предложил приобрести наркотическое средство «марихуана» в судебном заседании своего подтверждения не нашли. Из поступившей по запросу суда из Кавказского филиала ПАО «Мега­фон» информации данные о соединениях абонентского номера ФИО1 с абонентским номером условного покупателя ФИО13 10.08.2018г. отсутствуют.

Показания ФИО1 о том, что 5000 рублевая денежная купюра оказалась у него в связи с тем, что по просьбе Балабекову X. разменял на более мелкие денежные купюры, не опровергнуты.

Таким образом, доказательств того, что наркотическое средство «мариху­ана», которое было продано условному покупателю ФИО13, принадле­жало подсудимому ФИО1 стороной обвинения не представлено.

При указанных данных, действия ФИО1 судом первой инстанции правильно переквалифицированы с п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в значи­тельном размере.

Наказание ФИО1 судом назначено в соответствии с с ч.3 ст.60 УК РФ, принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные, характе­ризующие его личность, смягчающие обсто­ятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осу­жденного и на условия жизни его семьи.

ФИО1 не судим, вину свою частично признал, раскаялся, по месту жительства характеризуется с положительной стороны, что суд считает смяг­чающими его ответственность обстоятельствами.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органом предварительного следствия и судом первой инстанции при рассмотрении дела допущено не было.

Судебное разбирательство проведено объективно, в точном соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон.

При таких обстоятельствах обвинительный приговор, постановленный в отношении осужденных, полностью соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, являясь законным, обоснованным и справедливым, поэтому оснований для его отмены или изменения, а также для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Дербентского районного суда Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя ФИО8 и апелляционную жалобу адвоката ФИО9 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья

Судьи