Решение по делу № 22-9830/2022 от 05.12.2022

Председательствующий Мальцева В.В. Дело № 22-9830/2022

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 26 декабря 2022 года.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Алексейцевой Е.В., Леонтьевой М.Ю.,

при секретаре Хамидуллиной Л.С.,

с участием:

осужденного Шаклеина Д.С.,

его защитника – адвоката Фотиевой Л.С.,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Исакова Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 декабря 2022 года в г. Екатеринбурге с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Гендельман О.Н., апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного Шаклеина Д.С. на приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 29 сентября 2022 года, которым

Шаклеин Д.С.,

<дата> года рождения,

не судимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок отбытия наказания Шаклеину Д.С. постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Шаклеина Д.С. под стражей с 15 сентября 2021 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Шаклеина Д.С., его защитника – адвоката Фотиевой Л.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Исакова Ю.В., просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Шаклеин Д.С. признан виновным в незаконном сбыте Федоренко Д.Е. наркотического средства – производного N-метилэфедрона массой не менее 0,27 г, то есть в значительном размере.

Согласно приговору, преступление совершено Шаклеиным Д.С. 15 сентября 2021 года в г. Верхняя Тура Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Гендельман О.Н. просит отменить приговор суда, оправдать Шаклеина Д.С. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать его действия по данному эпизоду преступления по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ; оправдать Шаклеина Д.С. по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, провокацией сотрудниками полиции на совершение им преступления. По мнению автора жалобы, сам факт передачи наркотического средства не может являться основанием для квалификации действий Шаклеина Д.С. как сбыт наркотических средств. Автор жалобы обращает внимание на то, что Ф.Д.Е. несколько раз звонил Шаклеину Д.С., причем в его речи, согласно показаниям свидетелей, звучали фразы «хочу купить», «продай» или «помоги купить». Особо отмечает то, что свидетели не слышали ответ Шаклеина Д.С. на просьбы Ф.Д.Е. Просит учесть позицию осужденного, согласно которой он лишь оказал помощь в приобретении наркотика, продавать или угощать наркотиком Ф.Д.Е. не намеревался. Денежные средства в размере 3000 рублей были потрачены на наркотик Ф.Д.Е. Для себя наркотик Шаклеин Д.С. приобрел отдельно. Более того, полагает, что судом не оценен довод о том, что Ф.Д.Е. сам угостил Шаклеина Д.С., отсыпав часть своего наркотика последнему. Указывает на то, что данное обстоятельство подтверждается результатом медицинского освидетельствования, согласно которому в биологической среде Шаклеина Д.С. обнаружено содержание наркотического средства, аналогичного изъятому у Ф.Д.Е. Факт того, что Шаклеин Д.С. сам поднял «закладку» с наркотиком, которую после этого передал Ф.Д.Е., по мнению автора жалобы, значения не имеет, поскольку искали «закладку» Ф.Д.Е. и Шаклеин Д.С., а поднятие «закладки» не свидетельствует об умысле на сбыт наркотических средств. При этом адвокат обращает внимание на то, что указанный наркотик был приобретен на денежные средства Ф.Д.Е., а потому ему и принадлежал. По мнению защитника, материалами уголовного дела установлено, что в момент обращения Ф.Д.Е. к Шаклеину Д.С. последний при себе наркотического средства, которое мог бы продать, не имел. Просит учесть, что судом не оценены доводы о незаконности результатов оперативно-розыскных мероприятий, поскольку понятые З.Н.Е., Т.Д.О. не принимали в них участие одновременно и непрерывно. Автор жалобы ставит под сомнение вес наркотического средства, изъятого у Ф.Д.Е., которое якобы ему передал Шаклеин Д.С. Также информация о добровольности обращения Ф.Д.Е. с желанием изобличить Шаклеина Д.С. не подтверждена.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Шаклеин Д.С.просит приговор суда отменить, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ; оправдать его по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ в связи с наличием провокации со стороны сотрудников полиции на совершение преступления. Автор жалобы обращает внимание на показания свидетелей Т.Д.О., З.Н.Е., согласно которым Ф.Д.Е. несколько раз звонил Шаклеину Д.С., чем спровоцировал его на совершение преступления. При этом свидетели указали на то, что не слышали, что именно отвечал Шаклеин Д.С. Доводы о том, что он согласился продать Ф.Д.Е. наркотики, являются лишь их домыслами. Кроме того, просит учесть, что Т.Д.О. является заинтересованным лицом, поскольку был приглашен в качестве понятого сотрудником полиции К.Д.В., в настоящее время является действующим сотрудником правоохранительных органов. Считает, что судом необоснованно положены в основу приговора показания свидетеля - сотрудника полиции К.Д.В. Полагает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут быть использованы в качестве доказательств. Отмечает, что в рапорте отсутствует конкретная информация о том, что он занимается сбытом наркотических средств. Кроме того, в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» отсутствуют конкретные сведения о лице, в отношении которого данное мероприятие проводится. Отмечает, что экспертиза по установлению потожировых следов на упаковке с наркотическим средством, изъятой у Ф.Д.Е., не проведена. Акцентирует внимание на противоречивости показаний свидетеля Ф.Д.Е. в том, что он (Шаклеин Д.С.) неоднократно звонил последнему с предложением продать наркотик, на что Ф.Д.Е. отвечал отказом, поскольку отказался от употребления наркотических средств. Автор жалобы указывает на то, что вину в инкриминируемом преступлении он не признает. Просит учесть, что масса наркотика хоть и относится к значительному размеру, является небольшой. Отмечает, что его деяние общественно опасным не является, поскольку наркотики изъяты из незаконного оборота, вредные последствия не наступили. Автор жалобы ссылается на то, что его умыслом охватывалось лишь оказание Ф.Д.Е. помощи в приобретении наркотика для личного употребления без цели сбыта. Отмечает, что в день обращения Ф.Д.Е. к нему он (Шаклеин Д.С.) наркотического средства при себе не имел, а переданный Ф.Д.Е. наркотик был приобретен на денежные средства последнего, то есть ему (Ф.Д.Е.) и принадлежал. Полагает, что сама по себе передача наркотика не является основанием для квалификации его действий как сбыт наркотических средств. Обращает внимание на то, что показания свидетелей Ф.Д.Е., Т.Д.О. противоречивы. Кроме того, по его мнению, в приговоре суда указанные показания изложены иначе. Выражает несогласие с выводом суда о том, что между ним и Ф.Д.Е. состоялся только один телефонный разговор. Просит учесть, что Ф.Д.Е.. неоднократно звонил ему, писал сообщение в мессенджере «WhatsApp». Ставит под сомнение достоверность протокола осмотра предметов от 15 сентября 2021 года. Просит учесть, что телефон был изъят и осмотрен без участия понятых и специалиста, не упакован должным образом. Считает, что указанное обстоятельство свидетельствует о том, что сотрудники полиции производили различные манипуляции с изъятым телефоном, изменяли настройки. Обращает внимание на то, что переписка с Ф.Д.Е. к материалам уголовного дела не приобщена, хотя препятствий к тому не имелось. Просит обратить внимание на указание в приговоре на три снимка, на которых, по мнению суда, изображены места тайниковых закладок, но указанные снимки являются обычными фотографиями, на которых отсутствует какая-либо информация, в том числе о тайниковых закладках. Не согласен с выводами суда относительно движения денежных средств на банковском счете. Указывает на принадлежность ему банковской карты MIR<№>. Отмечает, что сумма 3019 рублей не была зачислена на его счет, а напротив, была списана со счета. Просит учесть, что данный перевод никакого отношения к обстоятельствам данного уголовного дела не имеет. Помимо этого, просит освободить его от уплаты процессуальных издержек. Выражает несогласие с решением суда о судьбе вещественного доказательства - сотового телефона, просит вернуть его своей матери Б.А.А. Также просит изменить решение суда, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. При решении данного вопроса просит принять во внимание положительные характеристики, наличие места жительства.

В возражениях на апелляционные жалобы прокурор г. Качканара Портнягин К.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Шаклеина Д.С., адвоката Гендельман О.Н. – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы совершения преступления.

В соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых следователь в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В силу требований ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. При этом даже признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Согласно п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

Этим требованиям обжалуемый приговор суда не соответствует.

Из материалов уголовного дела следует, что 15 сентября 2021 года сотрудниками полиции проводилось оперативно – розыскное мероприятие (далее по тексту ОРМ) «Проверочная закупка» в отношении Шаклеина Д.С., в котором в качестве «закупщика» выступал Ф.Д.Е.

В ходе ОРМ «Проверочная закупка» при личном досмотре закупщика как до проведения ОРМ, так и после его проведения, выдаче денежных средств Ф.Д.Е. принимал участие в качестве одного из понятых Т.Д.О.

Из показаний Т.Д.О. следует, что 15 сентября 2021 года он был приглашен своим знакомым по спортивному клубу - начальником отделения уголовного розыска МО МВД России «Качканарский» К.Д.В. для участия в проведении ОРМ «Проверочная закупка» в качестве понятого. Ему было разъяснено, что Ф.Д.Е. желает изобличить лицо, распространяющее наркотические средства. В присутствии его и второго понятого Ф.Д.Е. был досмотрен, запрещенных предметов и денежных средств при нем не обнаружено, после чего сотрудниками полиции Ф.Д.Е. были выданы денежные средства в сумме 3000 рублей купюрами по 1000 рублей. Ф.Д.Е. позвонил по телефону, ответившего человека попросил продать ему «соль» на 3000 рублей, а тот согласился. Затем ему были выданы ключи от служебного автомобиля ВАЗ-2114, государственный регистрационный знак <№>, на котором они с Ф.Д.Е. приехали к магазину «Березка», где их ждал Шаклеин Д.С. Последний сказал, что для перевода денежных средств ему нужно взять банковскую карту. Для этого они втроем поехали к жилому дому, Шаклеин Д.С. вышел, вернулся со знакомым, потом они поехали к торговому центру «Восток». На выезде из города Шаклеин Д.С. попросил остановиться около кафе, где он выбирал наркотическое средство в «Интернете», затем сказал, что нужно ехать в г. Верхняя Тура, сообщил координаты. Около места закладки Шаклеин Д.С. и Ф.Д.Е. вышли из машины. Он последовал за ними, наблюдал за их действиями, видел, как Шаклеин Д.С. и Ф.Д.Е. подошли к груде камней, Шаклеин Д.С. наклонился и что-то взял. Когда они вернулись в автомобиль, он спросил: «Нашли?», на что Шаклеин Д.С. ответил, что нашли, и предложил еще закупиться. Во втором месте Шаклеин Д.С. тоже что-то поднял. На обратном пути на трассе Шаклеин Д.С. попросил остановиться, чтобы разделить наркотическое средство. Видел, что Шаклеин Д.С. развернул сверток с веществом белого цвета, Ф.Д.Е. достал фольгу, в которую Шаклеин Д.С. отсыпал наркотик и передал Ф.Д.Е. После возвращения в г.Качканар произошло задержание. В последующем в качестве понятого он присутствовал при добровольной выдаче Ф.Д.Е. наркотического средства, а также в ходе личного досмотра Шаклеина Д.С.

В ходе судебного следствия было установлено: Т.Д.О., управляя служебным автомобилем, предоставленным сотрудниками полиции в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка», доставил Шаклеина Д.С. и Ф.Д.Е.. к месту хранения наркотических средств в г. Верхняя Тура. После приобретения наркотиков перевез их в г. Качканар, где они были задержаны, затем продолжил выполнять обязанности понятого в дальнейших действиях, совершаемых в рамках ОРМ «Проверочная закупка» а именно: с 19:18 до 19:31 при досмотре покупателя Ф.Д.Е.. и добровольной выдаче им наркотического средства, приобретенного в ходе ОРМ «Проверочная закупка», а также в период с 19:50 при личном досмотре Шаклеина Д.С. и изъятии у него сотового телефона.

Таким образом, Т.Д.О. фактически принимал участие в указанном оперативно-розыскном мероприятии со стороны правоохранительных органов в качестве очевидца событий, что является препятствием для его участия в качестве понятого в рамках данного уголовного дела.

Суд первой инстанции данные обстоятельства оценил как не противоречащие требованиям закона, не усмотрев какой-либо заинтересованности Т.Д.О., и все доказательства с участием данного лица признал допустимыми.

Судебная коллегия с таким выводами согласиться не может, поскольку они противоречат требованиям уголовно-процессуального закона.

В силу ч. 1 ст. 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

В силу п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники.

В соответствии с п.5 Приказа МВД РФ № 840, Минюста РФ № 320, Минздрава РФ № 388, Минэкономики РФ № 472, ГТК РФ № 726, ФСБ РФ № 530, ФПС РФ № 585 от 09 ноября 1999 года «Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения» изъятие наркотиков, инструментов и оборудования производится в присутствии не менее двух понятых. В необходимых случаях изъятие наркотиков, инструментов и оборудования осуществляется с участием специалиста и фиксируется фото- и киносъемкой или видеозаписью, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

Как следует из материалов уголовного дела, постановлением начальника полиции МО МВД России «Качканарский» К.Н.В. от 16 сентября 2021 года органу следствия переданы результаты оперативно-розыскной деятельности, в числе которых постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка», акт о проведении ОРМ, протокол досмотра закупщика перед проведением ОРМ, протокол осмотра денежных средств, выданных закупщику для проведения ОРМ, протокол досмотра закупщика после проведения ОРМ, протокол личного обыска Шаклеина Д.С., справка об исследовании, детализация телефонных переговоров.

По мнению судебной коллегии, протоколы досмотра закупщика до проведения ОРМ и после его проведения, протокол осмотра и выдачи денежных средств для проведения ОРМ, протокол добровольной выдачи наркотического средства Ф.Д.Е.., принимавшего участие в качестве «Закупщика» в ходе ОРМ «Проверочная закупка», а также протокол личного досмотра Шаклеина Д.С. и изъятия у него сотового телефона являются недопустимыми доказательствами, поскольку Т.Д.О. после того как стал непосредственным очевидцем событий (фактов приобретения, общения, передачи, хранения наркотиков с участием осужденного и закупщика Ф.Д.Е.), не мог принимать участие в качестве понятого в последующих следственных (оперативных) действиях, поскольку сам Шаклеин Д.С. оспаривает фактические обстоятельства, очевидцем которых явился Т.Д.О.

В связи с изложенным недопустимыми доказательствами судебная коллегия считает и справку об исследовании, и заключение судебно-химической экспертизы.

Учитывая, что без данных доказательств, признанных судебной коллегией недопустимыми, оставшуюся совокупность доказательств нельзя признать достаточной для постановления приговора, судебная коллегия считает, что состав инкриминируемого преступления, предусмотренного ч.3 ст.228.1 УК РФ, стороной обвинения не доказан, в связи с чем считает необходимым приговор в отношении Шаклеина Д.С. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту незаконного сбыта наркотических средств Ф.Д.Е.., принимавшим участие в качестве «Закупщика в ходе ОРМ «Проверочная закупка», отменить, и дело в отношении него прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Переквалифицировать действия Шаклеина Д.С., как просят осужденный и его защитник, на ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия не может, поскольку допустимых доказательств, подтверждающих размер наркотического средства, при указанных обстоятельствах не имеется. За Шаклеиным Д.С. в соответствии со ст. 133 УПК РФ судебная коллегия признает право на реабилитацию.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, ст. 389.17, п. 8 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 29 сентября 2022 года в отношении Шаклеина Д.С. отменить, производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях Шаклеина Д.С. состава преступления.

Меру пресечения в отношении Шаклеина Д. С. отменить, из-под стражи его освободить.

В соответствии со ст.133 УПК РФ признать за Шаклеиным Д.С. право на реабилитацию.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске. Лицу, в отношении которого производство по уголовному делу прекращено, разъяснено, что в случае подачи кассационной жалобы, кассационного представления он вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: Е.В. Алексейцева

М.Ю. Леонтьева