Решение по делу № 22-812/2023 от 12.05.2023

Судья Чернышов В.В. Дело № 22-812/2023

№ 1-150/2023

УИН 67RS0003-01-2023-000706-42

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

07 июня 2023 года г. Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего судьи Кива Г.Е.,

судей: Степанова С.А., Ивченковой Е.М.,

при помощнике судьи Калининой Д.Д.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Трифоновой Л.О.,

осужденного Дьяченко А.А.,

защитника – адвоката Ивановой А.А., предоставившей удостоверение № и ордер № от (дата) ,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы аудиопротоколирования уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Трифоновой Л.О. на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 17 апреля 2023 года в отношении Дьяченко Александра Александровича.

Выслушав доклад судьи Степанова С.А. о содержании обжалуемого приговора суда, существе апелляционного представления, позицию прокурора Трифоновой Л.О., поддержавшей апелляционное представление, мнения осужденного Дьяченко А.А. и его защитника Ивановой А.А., оставивших решение на усмотрение суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Промышленного районного суда г. Смоленска от 17 апреля 2023 года

Дьяченко Александр Александрович, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 2 (двум) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Дьяченко А.А. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 (два) года 6 (шесть) месяцев.

На основании ч. 5 ст.73 УК РФ на осужденного возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; один раз в месяц являться на регистрацию в указанный орган в сроки, устанавливаемые им.

Мера пресечения Дьяченко А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Отменен арест в виде запрета распоряжаться Дьяченко А.А. ноутбуком «<данные изъяты>», постановлено ноутбук возвратить Дьяченко А.А.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Приговором суда Дьяченко А.А. признан виновным в хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенном группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Преступление совершено в 2019 году в г. Смоленске при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Трифонова Л.О. не согласна с приговором суда в части квалификации действий Дьяченко А.А. и отсутствии в ее действиях такого способа хищения, как обман. Считает, что действия Дьяченко и другого лица выраженные в сознательном сообщении и предоставлении в ООО «<данные изъяты> ...» заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, а также в их намерениях не выполнять работы по подготовке <данные изъяты>, направлены на введение ООО «<данные изъяты>» в заблуждение. Отмечает, что судом установлен факт подделки Дьяченко А.А. документов. Дьяченко не отрицал, что оплата по заключенным договорам была произведена Обществом без выполнения оплаченных работ. Полагает, что судом необоснованно исключено из обвинения ссылку на то, что <данные изъяты> обманным путем дал указание главному бухгалтеру Общества подготовить платежные поручения, скрыв истинную цель их назначения. Не согласна с позицией суда, признавшего несостоятельной позицию обвинения о том, что имел место обман учредителя Общества. Полагает, что Дьяченко не обладал специальным признаком субъекта преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, материально ответственным или должностным лицом ООО «<данные изъяты> ...», которому вверено имущество этого Общества. Указывает, что у суда не было оснований для квалификации действий Дьяченко А.А. с квалифицирующим признаком «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», поскольку Дьяченко не может являться соисполнителем преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ. Считает, что Дьяченко А.А. и его подельник выполнили объективную сторону мошенничества, поскольку в результате их противоправных действий владелец имущества – ООО «<данные изъяты> ...» (в лице учредителя – субъекта РФ ...) был введен в заблуждение относительно заключенных договоров подряда и актов выполненных работ. Делает вывод, что действия осужденного необходимо квалифицировать по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Усматривает нарушение уголовно-процессуального законодательства в части указания в описательно-мотивировочной части приговора фамилии соучастника, в отношении которого нет вступившего в законную силу приговора суда. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В судебном заседании прокурор Трифонова Л.О. просила приговор суда отменить по доводам апелляционного представления.

Осужденный Дьяченко А.А. и его защитник Иванова А.А., оставили решение вопроса на усмотрение судебной коллегии.

Заслушав мнения участников процесса, проверив уголовное дело, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Выводы суда о виновности Дьяченко А.А. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание и подробный анализ которых приведен в приговоре.

Так из оглашенных показаний представителя потерпевшего <данные изъяты>

Согласно оглашенным показаниям свидетеля <данные изъяты>

Из оглашенных показаниями свидетеля <данные изъяты>

Из оглашенных показаний свидетелей <данные изъяты>

Согласно оглашенным показаниям свидетеля <данные изъяты>

Также суд дал оценку оглашенным показаниям <данные изъяты>

Также вина осужденного подтверждена письменными доказательствами: копией Устава ООО «<данные изъяты> ...»; копией протокола № от (дата) , которым участники ООО «<данные изъяты> ...» избрали генеральным директором Общества ФИО13 с (дата) ; копией приказа ООО «<данные изъяты> ...» от (дата) №к; копией трудового договора №-ТД от (дата) в отношении ФИО13; копией договора субподряда № от (дата) , заключенного ООО «<данные изъяты> ...» в лице генерального директора ФИО13 с ИП Дьяченко А.А.; копией акта № от (дата) ; копией платежного поручения № от (дата) ; копией платежного поручения № от (дата) ; копией договора субподряда № от (дата) , заключенного ООО «<данные изъяты> ...» в лице генерального директора ФИО13 с ИП Дьяченко А.А.; копией акта № от (дата) ; копией платежного поручения № от (дата) ; копией платежного поручения № от (дата) ; копией Выписки из ЕГРИП от (дата) в отношении Дьяченко А.А.; копией договоров от (дата) , заключенных Администрациями сельских поселений ... (Заказчики), ООО «<данные изъяты> ...» (Подрядчик) и ООО «<данные изъяты>» (Плательщик); копиями дополнительных соглашений от (дата) ; копиями актов сдачи-приемки выполненных работ от (дата) ; копиями Выписок из ЕГРН о постановке земельных участков на кадастровый учет; копией протокола осмотра места происшествия от (дата) по адресу: ...; копией списка дебетовых операций по лицевому счету ООО «<данные изъяты> ...».

Также вина осужденного подтверждена и иными доказательствами, исследованными судом первой инстанции.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом правильно были установлены все обстоятельства по каждому преступлению, которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, в том числе, мотив и умысел.

Суд верно оценил доказательства на предмет относимости, допустимости и достоверности. Положенные судом в основу обвинительного приговора доказательства, добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, дополняют друг друга, согласовываются между собой, не содержат существенных противоречий, и в своей совокупности подтверждают выводы суда о виновности осужденного Дьяченко А.А. в совершении преступления.

Суд правильно не усмотрел в действиях Дьяченко А.А. состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку похищенные денежные средства ООО «<данные изъяты> ...» были вверены лицу, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в силу занимаемого им служебного положения.

Суд верно указал, что способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со ст. 159 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.

Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Судом установлено, что денежные средства ООО «<данные изъяты> ...» были вверены иному лицу в силу занимаемого им служебного положения, а именно ему как Генеральному директору Общества, который был уполномочен действовать от имени Общества, совершать сделки и распоряжаться имуществом Общества.

Вопреки доводам апелляционного представления суд пришел к верному выводу, об исключении из обвинения указания на то, что лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство «обманным путем» дал указание главному бухгалтеру подготовить платежные поручения, поскольку главный бухгалтер Общества, подготавливая в электронном виде платежные поручения, выполняла свои трудовые обязанности, не являлась владельцем денежных средств Общества, не передавала денежные средства, при предоставлении ей договоров и актов выполненных работ не могла ввиду неосведомленности преступных действий соучастников преступления препятствовать генеральному директору Общества в силу занимаемого ею должностного положения изъятию денежных средств и не подписывала платежные поручения о перечислении денежных средств.

В соответствии с п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», противоправное, безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, должно квалифицироваться судами как присвоение или растрата при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества.

При таких обстоятельствах выводы суда о квалификации действий осужденного Дьяченко А.А. как растрата вверенного ему имущества является верной.

Вместе с тем, выводы суда о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», является необоснованной.

В соответствии с п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», при рассмотрении уголовных дел о мошенничестве, присвоении или растрате, совершенных двумя и более лицами, суду с учетом положений статей 32, 33, 35 УК РФ надлежит выяснить, какие конкретно действия, непосредственно направленные на исполнение объективной стороны этих преступлений, выполнял каждый из соучастников.

Исполнителем мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (части 5, 6, 7 статьи 159 УК РФ), мошенничества в сфере кредитования (статья 159.1 УК РФ), присвоения или растраты (статья 160 УК РФ) может являться только лицо, обладающее признаками специального субъекта этого преступления. Исходя из положений части 4 статьи 34 УК РФ лица, не обладающие соответствующим статусом или правомочиями, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации, либо с заемщиком, либо с лицом, которому вверено имущество, должны нести уголовную ответственность по статье 33 и соответственно по части 5, 6 или 7 статьи 159, статье 159.1 или статье 160 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников.

Осужденный Дьяченко А.А. не обладал признаком специального субъекта, но выполнял объективную сторону преступления, в связи с чем его действия подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ - пособничество в растрате чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере.

В связи с этим приговор в данной части подлежит изменению.

Кроме того, мотивируя свою позицию, суд в описательно-мотивировочной части приговора привел фамилию и инициалы лица, являвшегося генеральным директором ООО «<данные изъяты> ...», уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

В соответствии с п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», с учетом того, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство либо прекращено в связи со смертью, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении их процессуального решения (например, лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство).

В связи с этим, из текста описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на ФИО13, и указание его как иное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Вопрос о наказании осужденного разрешен судом в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд учел характеристику личности осужденного Дьяченко А.А., который зарегистрирован и проживает в ..., где характеризуется положительно, на учете врача-нарколога и врача-психиатра не состоит, работает <данные изъяты>, где характеризуется положительно, <данные изъяты>

Психическое состояние осужденного, с учетом заключения психолого-психиатрической экспертизы № от (дата) не вызвало у суда сомнений, в связи с чем суд обоснованно признал его вменяемым.

Судом правильно установлено наличие смягчающих наказание осужденного обстоятельств: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение и уголовное преследование соучастника преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, оказание благотворительной помощи детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, положительная характеристика <данные изъяты>, высокую исполнительность и помощь, оказанную <данные изъяты>, признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, <данные изъяты> возраст, положительные характеристики.

Суд не усмотрел отягчающих наказание осужденного обстоятельств.

Судом в отношении подсудимого прекращен особый порядок судебного разбирательства по уголовному делу, по которому соблюдены условия и выполнены обязательства, предусмотренные досудебным соглашением о сотрудничестве, в связи с чем, суд назначил наказание по правилам ч. 2 ст. 62 УК РФ.

Суд верно не усмотрел оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В связи с переквалификацией преступления, совершенного Дьяченко А.А. с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, судебная коллегия применяет положения ст. 67 УК РФ, и учитывает характер и степень фактического участия Дьяченко А.А. в совершении преступления, значение этого участия в достижении цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного вреда.

Следуя предписаниям ч. 2 ст. 43 УК РФ, устанавливающей, что наказание за совершенное преступление применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения новых преступлений, судебная коллегия, принимая во внимание данные о личности осужденного и иные значимые обстоятельства совершенного преступления, назначает Дьяченко А.А. наказание в виде лишения свободы, условно в соответствии со ст. 73 УК РФ, возложив на него в соответствии с ч. 5 ст.73 УК РФ определенные обязанности. Судебная коллегия, с учетом имущественного положения осужденного, данных о его личности, не назначает дополнительное наказание.

Суд в соответствии с ч. 9 ст. 115 УПК РФ правильно отменил арест на имущество осужденного.

Судьба вещественных доказательств верно определена судом в соответствии со ст.81 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 17 апреля 2023 года в отношении Дьяченко Александра Александровича изменить.

Исключить из текста описательно-мотивировочной части приговора суда ссылку на ФИО13, указав его как иное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Исключить из осуждения Дьяченко А.А. квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору».

Переквалифицировать действия осужденного Дьяченко А.А. с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ и назначить ему по данной статье наказание в виде 2 (двух) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Дьяченко А.А. наказание считать условным с испытательным сроком 2 (два) года 4 (четыре) месяца.

На основании ч. 5 ст.73 УК РФ возложить на осужденного обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; один раз в месяц являться на регистрацию в указанный орган в сроки, устанавливаемые им.

В остальном состоявшийся приговор оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись Г.Е. Кива

Судьи подпись С.А. Степанов

подпись Е.М. Ивченкова

Копия верна

Судья Смоленского областного суда С.А. Степанов