Решение по делу № 33-683/2023 (33-11519/2022;) от 08.11.2022

Судья: Зотова Ю.В.

Докладчик:     Бутырин А.В.

Дело №2-167/2022

Дело №33-683/2023 (33-11519/2022)

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д ЕЛ Е Н И Е

Судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего       Выскубовой И.А.,

судей                                Бутырина А.В., Рыбаковой Т.Г.,

при секретаре                Сониной Ю.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке в городе Новосибирске 04 мая 2023 года года гражданское дело по апелляционной жалобе ОС на решение Первомайского районного суда г.Новосибирска от 17 августа 2022 года, которым исковые требования НГ удовлетворены частично. С ОС в пользу НГ взысканы: денежные средства уплаченные по договору подряда в размере 1 540 000 рублей, убытки в виде стоимости работ по демонтажу конструкции 270 258 рублей, неустойка за период с 12.09.2021 по 17.08.2022 в размере 200 000 рублей, а начиная с 18.08.2022 неустойка взыскивается за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства в размере 3% от суммы 1 540 000 рублей, но не более общей цены заказа по договору 1 800 000 рублей, компенсация морального вреда в размере 10 000 рублей, штраф за неудовлетворение в добровольном порядке требований потребителя в размере 500 000 рублей; НГ обязана после демонтажа возведенной конструкции вернуть ОС строительные материалы; с ОС в доход местного бюджета взыскана государственная пошлина в размере 13 500 рублей.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Бутырина А.В., выслушав объяснения представителя ответчика ОС – ВА, представителя истца НГ – МП, судебная коллегия

установила:

НГ обратилась в суд с иском, с учетом уточнений, в том числе, занесенных в протокол судебного заседания 17.08.2022, просила взыскать с ОС в ее пользу: 1 540 000 рублей, уплаченных по договору; убытки в виде стоимости работ по демонтажу конструкций на общую сумму 270 528 рублей; неустойку за нарушение сроков удовлетворения отдельных требований потребителя в размере 3% от цены работ по договору 54 000 рублей в день, начиная с 12.09.2021 по день фактического исполнения обязательств, но не более цены договора 1 800 000 рублей; компенсацию морального вреда в размере 20 000 рублей.

В обоснование заявленных требований указала, что между ней и ответчиком 07.07.2021 заключен договор строительного подряда на строительство индивидуального жилого дома, стоимость работ составила 1 800 000 рублей, срок выполнения работ с 10.07.2021 по 05.09.2021. Во исполнение обязательств по договору истицей оплачено 800 000 рублей 08.07.2021, 600 000 рублей - 14.07.2021, 140 000 рублей - 04.08.2021, всего - 1 540 000 рублей. Ответчик при производстве строительных работ допустил существенные нарушения, в связи с чем, 14.08.2021 истец направила ему уведомление о расторжении договора, а также претензию о возврате уплаченных денежных средств по договору, на которую ответчиком был дан ответ об отказе в возврате всей суммы. Полагает, что на данные правоотношения распространяется Закон РФ «О защите прав потребителей», поскольку ответчик осуществляет постоянную предпринимательскую деятельность по строительству.

Судом постановлено вышеуказанное решение, с которым не согласился ответчик, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы указывает, что в спорных правоотношениях не подлежит применению Закон РФ «О защите право потребителей», фактически спор возник между двумя физическими лицами по поводу поставки строительных материалов на объект и выполнению разовых поручений. То обстоятельство, что ответчик является руководителем ООО «ГИДРОСИБЭНЕРГО», не имеет юридического значения, поскольку указанная организация не занимается строительно-монтажными работами и на протяжении многих лет не извлекает прибыль. Разрешенный вид экономической деятельности данной организации ОКВЭД 43.2 предусматривает проведение работ, обеспечивающих функционирование зданий, а не их строительство. Для производства строительных работ требуется наличие ОКВЭД из главы 41 классификатора, который у ООО «ГИДРОСИБЭНЕРГО» отсутствует.

Также, по мнению апеллянта, осуществление ответчиком предпринимательской деятельности не подтверждается объявлениями на Авито, поскольку в данных объявлениях указано на проектирование, что не связано с производством строительно-монтажных работ, объявления размещены от физического лица на выполнение проектных работ, не подтверждают системный характер на профессиональной основе с целью извлечения прибыли, а также не подтверждают выполнение ответчиком строительно-монтажных работ вовсе. В связи с пандемией, малым количеством заказов ответчик принял предложение истца (точнее не истца, а лица по имени «Никита», который связывался с ответчиком) помочь при строительстве дома путем закупки, поставки, разгрузки строительных материалов и выполнения прочих поручений. Также не указывает на занятие предпринимательской деятельностью упоминание в переписке о «приходовании чеков с фирмы», данная фраза не свидетельствует о том, что ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную со строительно-монтажными работами и извлекает прибыль.

Указывает, что суд должен был отнестись критически к показаниям свидетеля ВС и НС, поскольку они являются родственниками истца (дочь и супруг дочери).

Податель жалобы не согласен с принятием судом в качестве доказательств по делу видеозаписи, на основании которой судом сделан вывод о наличии недостатков конструкции, поскольку непонятно, кто осуществлял видеозапись, где и в какое время, на какой гаджет, не произошло ли ее искажение при копировании, что за объект на записи, привязка к местности на видеозаписи отсутствует.

Также апеллянтом указано, что принятое судом в качестве доказательства по делу заключение эксперта ООО «Экспра» от 06.06.2022 выполнено неполно, не всесторонне, эксперт не ответил на вопросы, экспертиза производилась инструментами, не прошедшими проверку, заключение несостоятельно и не соответствует фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела. Заключение основано на недействующих нормах СНиП, не проведено полное исследование по вопросу 4, в исследовании по вопросу 5 имеется существенное противоречие, не проведено исследование по поводу способа устранения недостатков, по вопросу 1 не сделан полный вывод. Экспертом сделан вывод о неустранимости недостатков объекта и при этом произведен расчет стоимости такого устранения. Вопрос о стоимости демонтажа конструкции судом перед экспертом не ставился.

Отмечает, что при проведении экспертизы, заключение которой было представлено в обоснование иска, было допущено невосстановимое нарушение целостности бетонных полов, грунтового основания фундамента, повреждена гидроизоляция, нарушена утрамбованная структура грунтов, что не было принято во внимание при проведении судебной экспертизы. Также в судебной экспертизе не учтен факт, что заказчик не принял меры к консервации и сохранению объекта в нарушение ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Суд не дал оценки мотивированному ходатайству ответчика о проведении по делу повторной экспертизы, в связи с чем, апеллянт ходатайствует о таком назначении в суде апелляционной инстанции.

Ссылаясь на ст.748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) податель жалобы указывает, что со стороны истца имел место контроль за строительными работами, что подтверждается показаниями самого истца и имеющимися переписками о том, что истцом были выявлены недостатки фундамента при его возведении. Вместе с тем, истец о таких недостатках до возведения стен не заявил, что лишает его права требования денежной суммы 140 000 рублей на фундамент.

Материалами дела подтверждается, что 1200000 рублей истцом было передано за строительные материалы, которые находятся у истца, что исключает право на требование указанных денежных средств от ответчика. Заявленные требования в указанной части являются злоупотреблением правом со стороны истца.

Ответчик отмечает, что имеет на иждивении 3 несовершеннолетних детей, постоянного дохода не имеет, находится в крайне сложном материальном положении, в связи с чем, взыскание неустойки в размере 1800000 рублей приведет ответчика и его детей к бедности и голоду, просит снизить неустойку в случае частичного удовлетворения требований истца.

Рассмотрев дело в соответствии с требованиями ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее ГПК РФ), в обжалуемой части и в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07.07.2021 между НГ (заказчик) и ОС (подрядчик) был заключен договор подряда № ИЖС/07.21, по которому подрядчик обязался выполнить строительно – монтажные работы и поставить материалы для строительства индивидуального жилого дома по адресу: <адрес>, а заказчик обязалась принять выполненные работы и оплатить из результат в соответствии с условиями настоящего договора (л.д.15-17 том 1).

Согласно пункту 1.2. договора подряда, подрядчик обязался выполнить все работы по строительству объекта, указанного в п. 1.1. настоящего договора, собственными силами в соответствии с прилагаемой к настоящему договору сметой и поэтажными планами, действующими техническими регламентами, строительными нормами и правилами (СНиП) и сдать результат заказчику.

Перечень работ приведен в смете на строительство – Приложении № к настоящему договору, поэтажные планы приведены в Приложении № к настоящему договору (пункт 1.3. договора подряда).

Пунктом 2.1. договора подряда оговорено, что стоимость работ по договору не может превысить 1 800 000 рублей. Указанная стоимость работ является верхним пределом стоимости договора с возможностью корректировки суммы в сторону уменьшения.

В цену договора, в силу п. 2.2. договора подряда, включается стоимость всех работ, согласно договору, включая стоимость материалов, а также расходов по их доставке до места проведения работ и хранению, вознаграждение подрядчика за отчуждение исключительных прав на результаты выполненных проектно – изыскательских работ, созданных в результате исполнения обязательств по договору, затраты на оплату налогов, сборов и пошлин, которые потребуется уплатить в соответствии с законодательством РФ в ходе исполнения подрядчиком своих обязательств по договору.

Согласно пункту 3.2. договора подряда, начало выполнения работ 10.07.2021, окончание работ 05.09.2021.

В силу п. 4.1.3 договора подряда, подрядчик обязался обеспечить: производство работ в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам, строительными нормами и правилами, другими нормативными документами, действующими на территории РФ, требованиями органов государственного надзора; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

Пунктом 8.1. договора подряда, предусмотрено, что стороны несут ответственность за невыполнение и ненадлежащее выполнение обязательств по договору и обязаны возместить другой стороне убытки, вызванные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Согласно представленной расписке (л.д.22 том 1), во исполнение обязательств по договору истица оплатила ответчику 1 540 000 рублей, а именно, 800 000 рублей - 08.07.2021, 600 000 рублей -14.07.2021, 140 000 рублей - 04.08.2021, что не оспаривалось также стороной ответчика в судебном заседании.

По результатам осмотра возведенного ответчиком строения, приглашенным истицей техническим специалистом отдела инжиниринга завода «СИБИТ» АН на земельном участке по <адрес>, в <адрес> было выявлено, что работы по возведению двухэтажного дома, на два хозяина, из газобетона торговой марки «СИБИТ», наружные стены толщиной 300 мм из блоков БЗ D500. Внутренние несущие стены Б2 <адрес> произведены с нарушениями требований СТО НОСТРОЙ 2.9.136-2013: выполнена кладка трех рядов наружных стен, на углу в осях «А» - «4» начата кладка четвертого ряда, внутренние стены 3-х рядов выполнены без перевязки с наружной стеной, по оси «2» кладки ведется наклонной штробой. Толщина горизонтальных швов от 1 до 10 мм, толщина вертикальных швов от 1 до 25 мм, наличие пустошовки. Отклонение плоскости кладки по горизонтали составляет 50 мм, по вертикали до 25 мм. Перепады между смежными блоками местами до 10 мм. По нормативам толщина горизонтальных и вертикальных швов должна составлять 2+-1 мм. В соответствии СТО НОВОСТРОЙ 2.9.136-2013 п. 5.3. «Правила производства работ с применением ячеистых бетонов автоклавного твердения» п.п 5.3.2.3. и 5.3.2.5 Излишки клея, выдавленные из швов кладки, следует не затирать по поверхности кладки, а удалять (подрезать) после схватывания. Соответственно, перетирка швов клеем не допускается. Строительство производится без проекта (л.д.23-24 том 1).

Согласно представленному истицей экспертному заключению ООО «РЕГЛАМЕНТ» № от 09.09.2021 (л.д.41-140 том 1), на основании результатов технического обследования конструкции объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: <адрес>, установлено:

1.     качество выполненных строительно-монтажных работ в пределах объекта незавершенного строительства множественно не соответствует требованиям действующих технических регламентов, норм и правил;

2.     все строительные дефекты образовались в результате несоблюдения строителями технологии производства работ, разработанной и утвержденной в нормативно – технической документации;

3.     обнаруженные строительные недостатки, допущенные при устройстве фундамента и стен, в совокупности непредсказуемого влияют на несущую способность как отдельных конструкций, так и здания в целом;

4.     дальнейшее производство строительно-монтажных работ, а также безопасное использование объекта незавершенного строительства по назначению – невозможно. Необходимо выполнить комплекс демонтажных работ, включающий в себя разборку всех конструктивных элементов. При этом повторное использование строительных материалов невозможно так как:

-     каменная кладка является неразборным конструктивным элементом, так как отдельные блоки соединены между собой с использованием клеевого соединения;

-     ростверк и буронабивные сваи являются монолитными (цельными) элементами. Демонтаж данных конструкций возможен только с применением отбойных молотков или иных специализированных инструментов, принцип работы которых основан на вибрационном или ударном воздействии на элементы;

4.     стоимость демонтажных работ, в текущих ценах по состоянию на дату проведения экспертного исследования составляет 287 193,60 рублей;

5. при информационно-аналитическом исследовании предоставленной документации, выявлены значительные отклонения от требований договора, допущенные при проведении строительно-монтажных работ, а именно:

    - фактические размеры объекта незавершенного строительства в осях составляют 10,63х9,0 м; заявленные 11х11,0м;

    - фактический диаметр буронабивных свай составляет 250 мм; заявленный 300 м;

     - фактическая ширина каменной кладки в пределах внутренних поперечных стен составляет 200 мм; заявленная 300 м;

    - фактическая толщина теплоизоляционного материала (плиты «Пеноплэкс») под бетонным полом составляет 50 мм; заявленная 100 мм;

    - под бетонным полом, устроенным по грунтовому основанию не обнаружено предварительно устроенного подбетонного основания, а также подготовки под систему «Теплый пол»;

6. отклонение размеров сечений несущих элементов (диаметр свай, ширина кладки) от проектных значений, значительно снижают расчетную несущую способность конструкций. При выявлении подобных недостатков требуется выполнение полного перерасчета несущей способности здания в соответствии с реальными характеристиками конструктивных элементов. Необходимо дополнительное исследование проектной документации, отчета по результатам инженерно – геологических изысканий, актов на скрытые работы и паспортом на строительные материалы.

По причине некачественно выполненных работ по договору 13.08.2021 истица обращалась к ответчику с уведомлением о расторжении договора подряда с возвратом денежных средств в полном объеме и с претензией (л.д.25-28 том 1).

В ответ на уведомление о расторжении договора ответчик письменно сообщил о том, что договор подряда считает расторгнутым по инициативе заказчика с 03.09.2021. До расторжения договора в срок до 03.09.2021 предложено подписать акт сверки взаимных расчетов, акты выполненных работ и поставленных материалов и произвести взаиморасчеты по договору. Исходя из представленных актов сверки за выполненные работы, ответчик полагает, что имеет право на возмещение стоимости выполненных работ на сумму 899 495,89 рублей (л.д.29-38 том 1).

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу ответчик не согласился с доводами истицы и представленными ею доказательствами, в том числе, с заключением эксперта ООО «РЕГЛАМЕНТ» № К-27.8./21 от 09.09.2021, в связи с чем, представил рецензию ООО НИЦ «Атриум» на данное заключение (л.д.65-84 том 2), топографическую сьемку строительного котлована по <адрес> (л.д.111-190 том 2), а также по его ходатайству по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено также экспертному учреждению, указанному ответчиком, - ООО «ЭКСПРА».

Согласно заключению судебной экспертизы ООО «ЭКСПРА» № от 06.06.2022 (л.д.2-91 том 3), эксперт пришел к выводу о том, что объем фактически выполненных работ не соответствует условиям договора подряда № от 07.07.2021. Объект экспертизы является объектом незавершенного строительства.

Качество фактически выполненных работ по строительству объекта в виде индивидуального жилого дома на земельном участке по адресу: <адрес> не соответствует условиям договора подряда № ИЖС/07.21. от 07.07.2021 и требованиям действующих строительных норм и правил.

Выявленные недостатки связаны с нарушением технологии производства работ и являются неустранимыми.

Нарушение технологии производства работ по устройству несущих конструкций напрямую связано со снижением несущей способности отдельных конструкций отдельных конструкций, так и задания в целом.

Величину изменения несущей способности в рамках производства настоящей экспертизы определить не представляется возможным в связи с отсутствием согласованного, утвержденного в производство рабочего проекта и заданных расчетных нагрузок.

Дальнейшее производство строительно-монтажных работ, а также безопасное использование объекта незавершенного строительства по назначению, согласно предмету договора подряда № ИЖС/07.21 от 07.07.2021, невозможно.

Стоимость ремонтно-восстановительных работ и материалов в учетом выявленных недостатков, в том числе с учетом демонтажа возведенных конструкций по объему экспертизы составляет: 862 032 рублей, включая НДС.

Исходя из обстоятельств заключения договора между сторонами, суд пришел к выводу, что ответчик, являясь руководителем ООО «ГИДРОСИБЭНЕРГО», целью деятельность которой выступают, в том числе, прочие строительно-монтажные работ, а также деятельность, связанная с созданием архитектурных объектов, осуществляет предпринимательскую деятельность на постоянной основе в данной области, а истица, которая обратилась к ответчику по вопросу строительно-монтажных работ по изготовлению индивидуального жилого дома в целях личного использования для проживания, является потребителем услуг ответчика, в связи с чем, к спорным правоотношениям применяется Закон РФ «О защите прав потребителей».

Разрешая исковые требования НГ к ОС, суд первой инстанции принял заключение судебной экспертизы в качестве допустимого доказательства, исследовав представленные доказательства в своей совокупности, пришел к выводу о том, что возведенное ответчиком строение для истицы имеет существенные недостатки, которые не могут быть устранены. Выявленные недостатки не соответствуют условиям договора, связаны с нарушением производства работ.

Судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции правильными, поскольку они объективно подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, отвечающими критериям относимости и допустимости.

Доводы возражений ответчика о несогласии с заключением судебной экспертизы со ссылкой на рецензию на заключение не принимаются судебной коллегией, поскольку при подготовке рецензии специалист не производил исследование объекта экспертизы, рецензия не является самостоятельным исследованием и по своей сути сводится к критическому, частному мнению специалиста относительно выводов судебной экспертизы, без исследования материалов дела.

При наличии установленных судом обстоятельств, суд посчитал возможным взыскать с ответчика в пользу истицы уплаченные по договору денежные средства в размере 1 540 000 рублей, а также убытки в виде стоимости работ, которые необходимо будет понести по демонтажу конструкции в сумме 270 525 рублей.

Стоимость работ по демонтажу судом определена исходя из локального сметного расчета (сметы) приложенного к заключению судебной экспертизы (л.д.34-37 том 2), согласно которому сумма 270 525 рублей складывается из: разборки мелкоблочных стен 50 188 рублей, разборки бетонных оснований под полы 40 178 рублей, разборки теплоизоляции на кровле 5 897 рублей, разборки железобетонных фундаментов (ростверк) 83 353 рублей, демонтаже свайного фундамента 27 915 рублей, разработка грунта вручную с креплениями в траншеях 17 909 рублей. Итого 225 422 рублей + с учетом включенных в сметную стоимость НДС 20% = 270 528 рублей.

В целях проверки выводы суда о стоимости расходов на демонтаж возведенной конструкции, принимая во внимание, что установление такой стоимости требует специальных познаний, судебной коллегией определением от 06 декабря 2023 года была назначена дополнительная судебная экспертиза.

Согласно заключению дополнительной судебной экспертизы ООО «ЭКСПРА» от 17.02.2023 стоимость работ по демонтажу конструкций объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: <адрес>, составляет 270 525 рублей.

Доводы апеллянта о несоответствии судебного экспертного заключения предъявляемым требованиям, отклоняются, как не соответствующие действительности.

Вопреки ссылкам ответчика, эксперт руководствовался действующей нормативной и технической документацией, перечень которой приведен в заключении (л.д.7 том 3), применял необходимую инструментальную базу с описанием сведений о ее калибровке (л.д.6 том 3), что не вызывает сомнений в правильности приведенных методов исследования, которые подробно описаны в заключении.

Ссылка апеллянта на непроведение экспертом исследования по определению способа устранения недостатков во внимание не принимается, поскольку на основе анализа и оценки представленных материалов, натурного исследования с производством фотографирования, описанных в тексте заключения (в том числе, исследовательская часть по вопросу №), эксперт пришел к категоричному выводу о том, что все выявленные недостатки связаны с нарушением технологии производства работ и являются неустранимыми.

У судебной коллегии не имеется оснований не принимать заключение первоначальной и дополнительной судебной экспертизы, учитывая, что они соответствуют положениям ст. 86 ГПК РФ, эксперт предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключения эксперта содержат подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на все поставленные судом вопросы, вопреки доводам автора апелляционной жалобы, достаточно ясны и полны. Сомнений в правильности и обоснованности данных заключений, а так же каких-либо противоречий судебная коллегия не усматривает и оснований не согласиться с заключениями эксперта не имеет.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для назначения повторной судебной экспертизы, о чем ходатайствует ответчик.

Доводы ответчика о несогласии с применением к спорным правоотношениям положений Закона РФ «О защите прав потребителей» признаются судебной коллегией несостоятельными.

Преамбулой Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» установлено, что настоящий Закон регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Потребителем является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Как разъяснено в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", при рассмотрении гражданских дел судам следует учитывать, что отношения, одной из сторон которых выступает гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо и имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а другой - организация либо индивидуальный предприниматель (изготовитель, исполнитель, продавец, импортер), осуществляющие продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг, являются отношениями, регулируемыми Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О рассмотрении судам, и гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" исходя из смысла пункта 4 статьи 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение требований, установленных пунктом первым данной статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам суд применяет законодательство о защите прав потребителей.

Для констатации факта занятия гражданина предпринимательской деятельностью необходимо доказать систематическое получение им прибыли, например от выполнения работ, оказания услуг.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что договор подряда был заключен между истцом и ответчиком как физическим лицом. Ответчик в качестве индивидуального предпринимателя не зарегистрирован.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (л.д.47-56 том 2), Уставу (л.д.100-138 том 3) ответчик ОС является руководителем ООО «ГИДРОСИБЭНЕРГО», которое создано 28.04.2008, целью деятельности данной организации является в том числе, деятельность в области инженерных изысканий, инженерно – технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, предоставления технических консультаций в этих областях; производство электромонтажных, санитарно – технических и прочих строительно – монтажных работ; деятельность в области архитектуры, связанная с созданием архитектурного объекта. Сведений о том, что организация прекратила свою деятельность не содержится.

Из представленных в материалы дела сведений сети Интернет (л.д.4-9 том 2) следует, что ОС от своего имени, как «ОС», с июля 2014 года разместил в сети Интернет на сайте «Авито» объявление о том, что осуществляет проектирование жилых индивидуальных домов, коттеджей, магазинов, архитектурная часть, конструктивная часть, электричество, водоснабжение, электроснабжение. Объявление снято было с публикации 17.11.2021.

Как пояснила истица в судебном заседании, всеми вопросами по поиску людей для строительства жилого дома занимался ее зять НС

Допрошенная в судебном заседании дочь истицы - ВС показала о том, что изначально речь шла о заключении договора с юридическим лицом, но потом ответчик сказал, что с юридическим лицом будет дороже, и заключили договор с физическим лицом только из-за этого.

Представленной перепиской сети «Ватсапп» (л.д.10-36,86-87 том 2), а также расшифровкой к телефонной аудиозаписи (л.д.88-98 том 2), подтверждается тот факт, что между истцом и ответчиком действительно шла речь о заключении с истицей договора подряда по строительству жилого дома от имени юридического лица, а также и тот факт, что чеки на закупки строительных материалов приходовались ответчиком через фирму, что строительством объектом ответчик занимается на постоянной основе.

Исходя из совокупности указанных доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что ответчик, хотя и не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, в спорный период фактически осуществлял работы по строительству и проектированию домов на постоянной основе, то есть фактически осуществлял предпринимательскую деятельность.

Доводы жалобы о несогласии с такими выводами направлены на переоценку доказательств в пользу своей правовой позиции, вместе с тем, не признаются судебной коллегией убедительными.

Также не принимаются возражения ответчика относительно принятия свидетельских показаний НС и ВС, факт наличия родственных связей не может служить основанием для признания их показаний недопустимым доказательством, учитывая, что такие показания подтверждаются письменными материалами дела, в том числе, скриншотами переписки сторон в мессенджере.

По этим же основаниям не принимаются ссылки апеллянта на несогласие с принятием в качестве доказательства видеозаписи объекта строительства, поскольку она по своему содержанию также подтверждается иными доказательствами, имеющимися в деле, в том числе, фотографиями, сделанными в процессе проведения экспертиз.

Таким образом, судебная коллегия признает выводы суда первой инстанции о том, что ответчик, осуществляя предпринимательскую деятельность, заключил с истицей договор подряда, при исполнении которого допустил существенные недостатки, правильными, соответствующими обстоятельствам дела, установленным на основании полной оценки представленных в материалы дела доказательств.

Согласно ст. 4 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. При отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется.

В соответствии с п. 1 ст.29 Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать:

безвозмездного устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги);

соответствующего уменьшения цены выполненной работы (оказанной услуги);

безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы. При этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему исполнителем вещь;

возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

Потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и потребовать полного возмещения убытков, если в установленный указанным договором срок недостатки выполненной работы (оказанной услуги) не устранены исполнителем.

Потребитель также вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги), если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора.

Потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с недостатками выполненной работы (оказанной услуги). Убытки возмещаются в сроки, установленные для удовлетворения соответствующих требований потребителя.

Заявленные истицей требования о возврате уплаченных по договору денежных средств основаны на том, что обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора. Указанные недостатки ответчиком на момент рассмотрения настоящего дела не устранены.

Вследствие допущения ответчиком недостатков выполнения работы истица вынуждена нести расходы по демонтажу возведенной ответчиком конструкции, которые являются убытками с ее стороны и подлежат возмещению ответчиком.

Ввиду изложенного, выводы суда о взыскании с ответчика уплаченных по договору денежных средств в размере 1 540 000 рублей, убытков в виде стоимости работ по демонтажу конструкции 270 528 рублей, является правильными, основанными на обстоятельствах дела и нормах закона.

Ссылка подателя жалобы на ст.748 ГК РФ о том, что истец осуществлял контроль за строительными работами, основанием к отмене решения не является, как не имеющая правового значения при разрешении дела, поскольку в ходе рассмотрения установлено допустимыми доказательствами ненадлежащее исполнение ответчиком обязанностей по договору подряда, подтвержденное как результатами экспертизы, проведенной по заказу истицы, после чего последней было направлено ответчику уведомление и претензию о расторжении договора подряда и возврате денежных средств, так и результатами судебных экспертиз.

При этом, независимо от наличия или отсутствия строительного контроля, подрядчик обязан вести работы в соответствии с технической документацией и сметой (п.1 ст.743 ГК РФ, п.п. 1,2, 4.1.3 договора подряда).

Кроме того, вопреки позиции автора жалобы, материалами дела, в том числе представленной перепиской, записями телефонных переговоров, подтверждаются неоднократные замечания истца относительно отступления от качества работ.

Указание апеллянтом на то, что строительные материалы переданы истцу также на законность постановленного решения не влияет, так как суд обязал НГ после демонтажа возведенной конструкции вернуть ОС строительные материалы.

Разрешая исковые требований о взыскании с ответчика неустойки, суд первой инстанции руководствовался положениями ч. 5 ст. 28, ст.31 Закона РФ «О защите прав потребителей», суд принял во внимание, что требование о возврате уплаченной суммы, истица ответчику заявляла в уведомлении и претензии, направленных 14.08.2021 (л.д.28 том 1), которая ответчиком оставлена без удовлетворения, согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 63003055017459 (л.д. 141 том 3) уведомление о возврате денежных средств получено ответчиком 01.09.2021, соответственно, 10-дневный срок со дня получения истекает 11.09.2021, и с 12.09.2021 истец вправе требовать неустойку.

Судом произведен расчет неустойки с 12.09.2021 на дату принятия судом решения 17.08.2022 в сумме 15 708 000 рублей (1 540 000 рублей * 340 дней просрочки *3%).

Судебная коллегия не может согласиться с произведенным судом расчетом, поскольку он сделан без учета подлежащих применению норм права.

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2022 года N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей. Постановление вступило в силу 1 апреля 2022 года и действует в течение 6 месяцев.

Мораторий, введенный постановлением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2022 года N 497, распространяется на всех юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей за исключением должников, являющихся застройщиками многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, включенных в соответствии со статьей 23.1 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в единый реестр проблемных объектов на дату вступления в силу настоящего постановления.

В силу пп. 2 п. 3 ст.9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 настоящего Федерального закона. В частности, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей (абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве)

.

Таким образом, поскольку в спорных правоотношениях правовой статус ответчика определен как лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, исходя из приведенных норм материального права применение гражданско-правовых санкций в период действия моратория в отношении него недопустимо, из периода начисления неустойки подлежит исключению период действия моратория – с 01.04.2022 по 01.10.2022.

С учетом изложенного расчет неустойки на дату вынесения решения суда должен производиться до даты введения моратория – до 31.03.2022 и, соответственно, сумма неустойки составляет 9240000 рублей (200 дней*1540000*3%), а неустойка, подлежащая взысканию с ответчика до даты исполнения решения суда должна исчисляться с момента отмены моратория – 02.10.2022.

Вместе с тем, принимая во внимание, что, с учетом установленных законом ограничений в отношении неустойки ценой отдельного вида работы (оказания услуги) или общей цены заказа, суд определил, что размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика составляет 1800000 рублей, а также, применив положения ст.333 ГК РФ, с учетом длительности допущенной ответчиком просрочки нарушения обязательства, а также предпринятых ответчиком в течение всего времени мер для урегулирования разногласий с заказчиком, снизил ее размер до 200 000 рублей, в указанной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

В части взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательств судебная коллегия полагает необходимым решение суда изменить, определив период такого взыскания с 02 октября 2022 года, то есть по окончании действия моратория.

Оснований для большего снижения неустойки на основании ст.333 ГК РФ, о чем просит апеллянт, ссылаясь на обстоятельства тяжелого финансового положения, коллегия не находит.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 34 постановления Пленума от 28 июня 2012 года № "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" разъяснил, что применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по делам о защите прав потребителей возможно только в исключительных случаях с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 15 января 2015 года N 6-О и N 7-О, положение части первой статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства - без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Из материалов дела не следует, что ответчиком не были представлены какие-либо конкретные доказательства явной несоразмерности взысканной неустойки последствиям и периоду нарушения обязательства, наличия исключительных обстоятельств для дальнейшего снижения ее размера, какие-либо конкретные объективные мотивы снижения неустойки.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для большего снижения размера неустойки.

В соответствии со ст. 15 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", учитывая характер причиненных истице как потребителю нравственных страданий в результате нарушения ее имущественных прав, что после произошедшего ранее пожара рассчитывала на быстрое возведение жилого дома для проживания, однако, ответчик допустил нарушения договора, на протяжении длительного времени истица требовала от него устранения недостатков, обращалась в экспертные организации для установления причин их возникновения, а также принимая во внимание принцип разумности и справедливости, суд пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика в пользу истицы компенсации морального вреда в размере 10 000 рублей.

На основании п. 6 ст. 13 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", принимая во внимание, что требование истицы о возврате уплаченного по договору ответчиком оставлено без удовлетворения, суд определил к взысканию с ответчика в пользу истицы штраф в размере 1 010 264 рублей (1 540 000 рублей + 270 528 рублей + 200 000 рублей + 10 000 рублей) / 2).

По ходатайству ответчика суд применил положения статьи 333 Гражданского кодекса РФ к штрафу, снизив его размер до 500 000 рублей.

С данными выводами суда первой инстанции судебная коллегия также соглашается, оснований для снижения суммы санкции до более низкой суммы по доводам апелляционной жалобы не усматривает.

При применении судом ст.333 ГК РФ относительно размера штрафа суд учел все заслуживающие внимание обстоятельства, в том числе, материальное положение ответчика, а также характер и длительность нарушения прав истца. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции судебная коллегия не имеет. Решение суда в указанной части также подлежит оставлению без изменения.

Ссылок на какие-либо иные процессуальные нарушения, указанные в части 4 статьи 330 ГПК РФ, являющиеся безусловным основанием для отмены правильного по существу решения суда, судебная коллегия не установила.

Иные доводы апелляционной жалобы правового значения для существа дела не имеют, выводов суда не опровергают, направлены на иную оценку доказательств и обстоятельств дела, установленных и исследованных судом в соответствии с правилами ст. ст. 12, 56 и 67 ГПК РФ, а потому не могут служить основанием для отмены правильного по существу решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Первомайского районного суда г.Новосибирска от 17 августа 2022 года изменить в части периода начисления неустойки, определив его с 12 сентября 2021 года по 31 марта 2022 года, в дальнейшем, начиная со 02 октября 2022 года неустойку взыскивать за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства относительно определенной судом денежной суммы.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ОС без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи