Решение по делу № 22-2112/2020 от 24.03.2020

Селиверстов В.А.                     уг.дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

04 июня 2020 года                         <адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе председательствующего: Сорокиной О.П.,

судей: Даниловой И.Н., Балыкиной Е.В.,

с участием прокурора: ФИО28 адвоката: Тараборина Д.А., осужденного: Филиппова С.Н.,

при секретаре: Бут К.А., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе, дополнениям к ней адвокатов Казачка О.Г. и Тараборина Д.А. на приговор Промышленного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

Филиппов ФИО29, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>

осужден по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы, без штрафа, с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций сроком на 3 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст.48 УК РФ Филиппов С.Н. лишен специального звания «<данные изъяты>

Срок наказания определено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.2019 г.

Мера пресечения осужденному Филиппову С.Н. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда немедленно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сорокиной О.П., изложившей суть приговора, апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав выступления адвоката Тараборина Д.А., осужденного Филиппова С.Н., поддержавших доводы жалобы и дополнений к ним, выступления прокурора ФИО31 считавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Филиппов С.Н. признан виновным в том, что являясь должностным лицом, назначенным приказом начальника <данные изъяты> на должность государственного инспектора дорожного надзора <данные изъяты> имея специальное звание <данные изъяты>, получил лично взятку в виде денег в размере <данные изъяты> руб., а также в виде незаконного оказания ему услуг имущественного характера на сумму <данные изъяты> руб., а всего на сумму <данные изъяты> руб. за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, а именно: не составление протокола в отношении индивидуального предпринимателя ФИО32 за совершение им административного правонарушения, предусмотренного ст.12.33 КоАП РФ, а также за оказание содействия во избежание административной ответственности за совершение правонарушений в области дорожного движения в дальнейшем. После чего преступные действия Филиппова С.Н. были пресечены сотрудниками УФСБ России по <адрес>

Указанное преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре в суде.

В апелляционной жалобе адвокат Казачок О.Г., действуя в интересах осужденного, считает приговор незаконным и обоснованным, просит его отменить, оправдав Филиппова С.Н. Считает выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе рассмотрения дела. Утверждал, что обвинение построено на показаниях свидетеля ФИО33 имеющего личную заинтересованность в исходе дела, поскольку он связан с людьми, близкими к руководству СНТ <данные изъяты> у которых сложились неприязненные отношения с Филипповым С.Н. Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями свидетеля ФИО34 Указывает, что отсутствуют доказательства передачи ФИО35 осужденному ДД.ММ.ГГГГ взятки в размере 30.000 руб., поскольку из показаний матери ФИО36 тот брал у нее в долг 20.000 руб. в конце апреля ДД.ММ.ГГГГ а согласно документов денежные средства были списаны с карты ФИО37 ДД.ММ.ГГГГ Не подтверждает данный факт и заключение лингвистического исследования, из которого нельзя сделать вывод, что ФИО38 передал Филиппову С.Н. именно деньги. Суд расценил заключение лингвистического исследования, как ненадлежащее доказательство, необоснованно отказав стороне защиты в назначении и проведении лингвистической экспертизы.

Считал, что судом не учтено, что работы по бурению скважины, которые ФИО39 навязал Филиппову, не носят безвозмездную основу, а должны быть оплачены, а стоимость работ ничем не подтверждено. Кроме того, подготовка к бурению осуществлено в рамках ОРМ, под контролем оперативных сотрудников, поэтому действия Свидетель №1 являются провокацией.

Обратил внимание, что указанный в обвинении земельный участок, на котором производились работы по бурению скважины, не принадлежал и не принадлежит Филиппову С.Н. Собственником данного участок является ФИО40 с которой осужденный даже не знаком.

Указывает, что суд в основу приговора положил недопустимые доказательства: аудио и видео файлы, содержащиеся на двух оптических диска, предоставленных и.о. руководителя следственного отдела по <данные изъяты> которые не были приобщены к делу в качестве вещественных доказательств, они отсутствовали при ознакомлении защиты с материалами дела.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Тараборин Д.А. просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Указывает что в деле отсутствуют достоверные и допустимые доказательства, что ФИО41 действительно совершил административное правонарушение, предусмотренное ст. 12.33 КоАП РФ, а у осужденного имелась реальная возможность привлечения его к административной ответственности. Из материалов дела следует, что буровая установка, принадлежащая ФИО42 находилась вне участков местности, отведенных для движения транспортных средств на территории ЖСК «<данные изъяты> т.е. ее расположение не создавало помех для иных участников дорожного движения. Также отсутствуют доказательства, что в результате деятельности ФИО43. было загрязнено дорожное покрытие.

Автор жалобы полагает, что положенный в основу приговора вывод суда первой инстанции, что Филиппов С.Н. ДД.ММ.ГГГГ выявил и усмотрел в действиях ФИО44 административное правонарушение, предусмотренное ст. 12.33 КоАП РФ, не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, т.е. является предположением. Поэтому действия осужденного должны быть квалифицированы по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Кроме того указывает, что общая сумма штрафа в случае составления протокола об административном правонарушении на ФИО45 как на должностное и юридическое лицо, составит 300.000 руб. и 25.000 руб. соответственно, т.е. 325.000 руб. При таких обстоятельствах, передавать Филиппову С.Н. взятку в общей сумме 465.000 руб. для Свидетель №1 было экономически нецелесообразно. Кроме того, последний мог оплатить данный штраф с 50% скидкой.

Вместе с тем, осужденный утверждает, что вводил в заблуждение ФИО46 с целью получить скидку на производство бурильных работ, а не для того, чтобы они были выполнены бесплатно. Считал, что суд не учел, что при квалификации действий подсудимого, как получение взятки в крупном размере, большая часть которой должна была быть выплачена в виде оказания услуги, суд обязан достоверно установить стоимость такой услуги, исходя из ее реального объема, договоренностей сторон о размере скидок, а также исходя из ее рыночной стоимости. Судом никаких попыток получить достоверные сведения о стоимости работ от независимых источников не принято.

Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора аудиозаписи, находящиеся на оптических дисках, которые не были предметом исследования фоноскопической экспертизы. Также суд в отсутствие оснований, предусмотренных ст. 281 УПК РФ, незаконного огласил показания свидетеля ФИО47 положив их в основу приговора.

Проверив материалы дела с учетом апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Не смотря на доводы апелляционной жалобы суд достаточно полно, всесторонне и объективно исследовал представленные по делу доказательства; исследованным доказательствам дана надлежащая оценка.

Выводы суда о виновности осужденного Филиппова В.А. подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре.

Доказательства, положенных в обоснование указанного вывода, каких-либо сомнений в своей достоверности у апелляционной инстанции не вызывает.

Вопреки доводам жалобы и дополнений к ней адвокатов, приведенные в приговоре показания свидетелей, в том числе и те, на которые ссылается сторона защиты, оценены судом в совокупности с другими доказательствами.

В целом совокупность доказательств, положенных в основу приговора, не находится в противоречии по отношению друг к другу.

Доводы защитников о недоказанности вины Филиппова С.Н., опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ которых подробно приведен в приговоре, в частности показаниями свидетеля ФИО48 который стабильно и неизменно в ходе предварительного расследования и в суде давал подробные показания, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он на основании договора с председателем ЖСК <данные изъяты> производил работы по бурению разведочно-поисковой скважины в пос. <данные изъяты> г. Самары, на автомобиле «<данные изъяты> на котором установлена буровая установка, транспортное средство частично находилось на автодороге, когда к нему подъехал Филиппов С.Н., будучи в форменной одежде сотрудника полиции и представился инспектором дорожной службы ОГИБДД <данные изъяты>. Осуждённый сообщил, что автомобиль мешает проезду и загрязнил проезжую часть, поэтому в отношении него следует составить административный протокол по ст. 12.33 КоАП РФ и подвергнуть административному наказанию, как должностное и юридическое лицо, а штрафы составляют 25.000 руб. и 300.000 руб. соответственно. После чего, Филиппов С.Н. стал подводить его к передаче денег за не составление протоколов, а также потребовал пробурить скважину на его даче. Поскольку он не был уверен, что не нарушил Правила дорожного движения, то согласился на требования Филиппова С.Н. выплатить тому взятку, которую передал ему в тот же день в своем автомобиле возле ТЦ «<данные изъяты> в размере <данные изъяты> рублей. Получив денежные средства, Филиппов С.Н. сообщил, что не будет оформлять на него протокол об административном правонарушении, но ему надо будет пробурить скважину под воду на дачном участке Филиппова С.Н. Побоявшись быть привлеченным к административной ответственности на сумму <данные изъяты> руб., он согласился на требования Филиппова С.Н. по бурению для него скважины. Все разговоры он записал на диктофон, аудиозапись которого впоследствии передал сотрудникам ФСБ. Далее, в мае <данные изъяты> года ему снова позвонил Филиппов С.Н. и предложил приехать к нему на дачный участок, чтобы посмотреть место для бурения скважины, на что он сказал что его работы по бурению скважины вместе с материалом будет составлять <данные изъяты> руб., исходя из глубины скважины 100 метров и стоимости 1 метра по <данные изъяты> руб., а также <данные изъяты> руб. за монтаж оборудования скважины. Они несколько раз обсуждали с Филипповым С.Н. вопросы стоимости по бурению скважины и в итоге договорились, что он пробурит скважину Филиппову С.Н. бесплатно, работы начнет в начале июня <данные изъяты> года. После этого он решил обратиться в УФСБ по <данные изъяты> с заявлением о привлечении Филиппова С.Н. к уголовной ответственности, а также сознаться в передаче ранее Филиппову С.Н. взятки в виде денег в сумме <данные изъяты> рублей. Он написал заявление в УФСБ по <данные изъяты> области и передал диски с аудиозаписями разговоров, состоявшихся между ним и Филипповым С.Н., а также дал добровольное согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии в отношении сотрудника <данные изъяты> Филиппова С.Н., в результате которого ДД.ММ.ГГГГ Филиппов С.Н. был задержан УФСБ по <адрес>. На дачном участке, сотрудниками ФСБ был произведен осмотр участка, на котором стоял его автомобиль с буровой установкой. По данному факту сотрудником УФСБ был составлен протокол, в котором он расписался. Никакого сговора между ним и председателем ЖСК «<данные изъяты>» о якобы провокации в отношении Филиппова С.Н. не было. О разговоре с Филипповым С.Н. он председателю ничего не говорил.

Суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора показания ФИО49 поскольку на протяжении всего производства по уголовному делу он давал последовательные, логичные показания относительно значимых обстоятельств дела, существенных противоречий в его показаниях на предварительном следствии и в судебном заседании не усматривается.

Показания Свидетель №1 согласуются с другими, исследованными по делу доказательствами, в том числе показаниями свидетелей оперуполномоченных УФСБ России по <адрес> ФИО50 по обстоятельствам проведенных оперативно-розыскных мероприятий, свидетелей ФИО51 принимавших участие в ОРМ в качестве понятых ДД.ММ.ГГГГ свидетеля ФИО52 являющегося ранее начальником отделения <данные изъяты>, показавшего что в его подчинении работал Филиппов С.Н., занимающий должность государственного инспектора, чьи должностные полномочия распространялись на всю территорию <адрес> и он был вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, в том числе и предусмотренных ст. 12.33 КоАП РФ, однако по факту административного правонарушения, выявленного ДД.ММ.ГГГГ Филиппов С.Н. ему не докладывал. Кроме того, показаниями свидетеля ФИО53В., оглашенными в судебном заседании, с соблюдением п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в апреле <данные изъяты>. она передала своему сыну ФИО54 в долг <данные изъяты> руб., которые ему были нужны для передачи сотруднику ДПС, а также письменными доказательствами, протоколами осмотра предметов, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, справкой о расшифровке видеозаписи разговора, материалами оперативно-розыскной деятельности, заключением фоноскопической экспертизы № ОТ ДД.ММ.ГГГГ Содержание этих доказательств подробно приведено в приговоре и оценено судом первой инстанции.

Как усматривается из приговора, собранные доказательства, суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Каких-либо существенных противоречий в части юридически значимых обстоятельств, установленных судом, которые бы могли повлиять на правильность выводов суда о доказанность вины Филиппова С.Н. в совершении преступления, в показаниях свидетелей не имеется, как не установлено и причин для оговора Филиппова С.Н., в том числе свидетелем ФИО55 поэтому доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней в этой части являются несостоятельными.

Доводы апелляционной жалобы с дополнениями о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, и как следствие - незаконности использования в качестве доказательств их результатов, провокации со стороны оперативных сотрудников, проверены в судебном заседании и обоснованно отвергнуты, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями закона, на основании постановлений, вынесенных уполномоченными должностными лицами, в которых приведены мотивы и обстоятельства, как они были установлены на время производства оперативно- розыскных действий, при наличии к тому поводов и оснований, результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органу предварительного следствия с соблюдением установленных законом положений.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО56 оглашенные в ходе судебного разбирательства по ходатайству стороны обвинения в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, при наличии в деле рапорта оперуполномоченного ОУР ОП № УМВД России по <адрес>, согласно которого свидетель может передвигаться лишь на инвалидной коляске, которая отсутствует (т. 4 л.д. 57), в связи с чем доводы дополнительной жалобы в указанной части суд находит несостоятельными.

Показания указанных свидетелей судом проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны достоверными доказательствами. Оснований не доверять данным показаниям у суда не имелось, поскольку они последовательны, не содержат противоречий и подтверждаются другими доказательствами, в том числе материалами дела, подробно приведенными в приговоре.

Вопреки доводам жалобы и дополнений к ней, все изложенные в приговоре доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу, а также указал мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности Филиппова С.Н. и, которым суд не дал бы оценки, в приговоре не имеется.

В основу приговора положены другие доказательства, подробно изложенные в приговоре, которые суд признал допустимыми, полученными в соответствии с требованиями УПК РФ.

Не смотря на доводы защиты, суд обоснованно положил в основу приговора аудиозаписи разговоров между ФИО57. и Филипповым С.Н., которые были предоставлены в судебное заседание по запросу суда, а свидетель ФИО58 - заместитель руководителя <данные изъяты> следственного управления <данные изъяты> РФ по <адрес> в суде сообщил, что в производстве его отдела ранее находилось уголовное дело по обвинению Филиппова С.Н.; в октябре <данные изъяты> года по запросу <данные изъяты> суда <адрес> он направил в суд копии аудио-видео записей разговоров между Филипповым С.Н. ФИО59 которые были сняты и переписаны на диск следователем, в производстве которого ранее находилось уголовное дело.

По мнению судебной коллегии, доводы стороны защиты о необходимости признания недопустимыми доказательствами по делу вышеуказанных дисков являются несостоятельными, поскольку факт переговоров между Филипповым С.Н. и ФИО60. подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а также заключением фоноскопической экспертизы № от 26.12.2017г.

Необоснованными являются и доводы жалобы об отсутствии доказательств передачи ФИО61 Филиппову С.Н. денежных средств в размере <данные изъяты> руб. Данные доводы опровергаются показаниями свидетелей ФИО62., а также аудиозаписями разговоров, состоявшихся между ФИО63 и Филипповым С.Н

Судебная коллегия, учитывая совокупность указанных в приговоре доказательств, приходит к убеждению, что Филиппов С.Н. признан виновным обоснованно, но его действия не правильно квалифицированы по 290 ч.5 п. «в» УК РФ как получение должностным лицом лично взятки в виде денег, а также в виде незаконного оказания ему услуг имущественного характера за совершение незаконного бездействия в пользу взяткодателя, которому он в силу должностного положения мог способствовать указанным бездействием, совершенное в крупном размере.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых должностное лицо получило взятку (часть 3 статьи 290 УК РФ), следует понимать действия (бездействие), которые: совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; относятся к полномочиям другого должностного лица; совершаются должностным лицом единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

К ним, в частности, относятся фальсификация доказательств по уголовному делу, неисполнение предусмотренной законом обязанности по составлению протокола об административном правонарушении, принятие незаконного решения на основании заведомо подложных документов, внесение в документы сведений, не соответствующих действительности.

Пунктом 24 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного суда РФ разъяснено, что как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, следует квалифицировать действия в том случае, если лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение. А в соответствии с п. 3, под входящими в служебные полномочия действиями должностного лица следует понимать такие действия, которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции.

    Из установленных в судебном заседании обстоятельств следует, что Филиппов С.Н., занимал должность государственного инспектора <данные изъяты> дорожной инспекции и <данные изъяты>, то есть являлся должностным лицом.

    Вместе с тем, в приговоре суда указано, что у Филиппова С.Н. возник умысел на получение взятки за незаконное бездействие, выразившееся в неисполнении своих должностных обязанностей по составлению в отношении ФИО64 протокола об административном правонарушении, предусмотренном ст. 12.33 КоАП РФ.

    Судебная коллегия приходит к убеждению, что данные выводы суда являются неверными, поскольку объективно, представленными доказательствами не подтверждаются.

Так, из описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора следует, что Филиппов С.Н., являясь государственным инспектором <данные изъяты>, находясь при исполнении своих должностных обязанностей, <данные изъяты>. выявил и усмотрел в действиях ФИО65 административное правонарушение, предусмотренное ст.12.33 КоАП РФ, а именно умышленное создание помех в дорожном движении, в том числе путем загрязнения дорожного покрытия.

Однако, вопреки указанному, в установленном законом порядке ФИО66 к административной ответственности по ст. 12.33 КоАП РФ не привлечен. Более того, материалы дела не содержат допустимые, достоверные и достаточные доказательства, в подтверждение наличия события совершенного правонарушения свидетелем ФИО67 Из показаний свидетеля ФИО68 протокола осмотра места происшествия, где ФИО69. ДД.ММ.ГГГГ производил буровые работы, фототаблицы и съемы к нему, факт совершения административного правонарушения ФИО70 не установлен и не зафиксирован. Иных достоверных и допустимых доказательств о наличии факта выявления в действиях ФИО71 административного правонарушения при указанных в приговоре обстоятельствах, материалы дела не содержат, а стороной обвинения представлено не было.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Судебная коллегия полагает, что с учетом совокупности представленных доказательств, Филиппов С.Н., используя свое служебное положение, совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества – денежных средств ФИО72 путем обмана. Так, Филиппов С.Н. являясь государственным инспектором <данные изъяты>, находясь при исполнении своих должностных обязанностей, <данные изъяты>. прибыл в ЖСК «<данные изъяты>» где ИП <данные изъяты> проводились работы по бурению скважины. В указанный период времени, у Филиппова С.Н. возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств ФИО73 путем обмана. Реализуя задуманное, действуя умышленно, из корыстных побуждений, Филиппов С.Н. сообщил ФИО74 заведомо ложные сведения о выявлении в действиях ФИО75 административного правонарушения, предусмотренное ст.12.33 КоАП РФ, а именно умышленное создание помех в дорожном движении, в том числе путем загрязнения дорожного покрытия.

В целях реализации преступного умысла, Филиппов С.Н. сообщил ФИО76 заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения о возможности привлечения к административной ответственности, то есть в отношении последнего будет составлен протокол за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 12.33 КоАП РФ как юридического лица, с назначением штрафа в сумме <данные изъяты> рублей. В рамках указанного преступного умысла, из корыстных побуждений, Филиппов С.Н. сообщил ФИО77 о возможности избежать привлечения к административной ответственности, за денежное вознаграждение в размере <данные изъяты> рублей. Будучи введенным в заблуждение относительно истинных намерений государственного инспектора дорожного надзора отделения дорожной инспекции и организации движения ОГИБДД УМВД России по <адрес> Филиппова С.Н., ФИО78 согласился передать Филиппову С.Н. денежные средства. В тот же день, ФИО79 встретившись с Филипповым С.Н., передал последнему денежные средства в размере <данные изъяты> рублей, будучи введенным в заблуждение, за избежание административной ответственности по ст. 12.33 КоАП РФ. Филиппов С.Н., находясь совместно с ФИО80 умышленно и незаконно получил от ФИО81 денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей.

Таким образом, действия Филиппова С.Н. подлежат квалификации по ч.3 ст. 159 УК РФ, как совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Квалифицируя действия Филиппова С.Н. по указанному составу, судебная коллегия исходит также из того, что мошенничество признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного и он получил реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению. Судом установлено, что ФИО1 похитил у ФИО82 путем обмана денежные средства в размере <данные изъяты> рублей.

Кроме того, судебная коллегия, учитывая установленные по делу обстоятельства, полагает, что Филиппов С.Н. совершил мошенничество с использованием служебного положения, поскольку его Филиппов С.Н. использовал для совершения хищения чужого имущества.

При этом судебной коллегией учитывается, что переквалификация действий Филиппова С.Н. с п. «в» ч.5 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст. 159 УК РФ не нарушает право осужденного на защиту от нового обвинения, поскольку санкция ст. 159 ч.3 УК РФ является более мягкой по сравнению с санкцией ч.5 ст. 290 УК РФ и ее применение не ухудшает положение осужденного. В ходе заседания суда апелляционной инстанции сторона защиты в своих выступлениях фактически подтвердила согласованную с осужденным позицию о готовности к защите от нового, более мягкого обвинения.

Размер денежных средств, которые похитил Филиппов С.Н., обстоятельства передачи этой суммы, судебной коллегией признается установленным и доказанным совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаниями ФИО83 Не доверять им у суда оснований не имеется, они правильно признаны объективными, достоверными, поскольку они согласуются с другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре, в связи с этим, доводы апелляционных жалоб о противоречивости и недостоверности показаний указанного свидетеля, являются несостоятельными.

Вина Филиппова С.Н. в хищении денежных средств, принадлежащих ФИО84 подтверждается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Так, из показаний осужденного Филиппова С.Н. следует, что он ввел ФИО85 в заблуждение относительно совершения им административного правонарушения, не имел реальной возможности составить протокол об административном правонарушении по ст. 12.33 КоАП РФ ввиду отсутствия события этого правонарушения. В суде апелляционной инстанции Филиппов С.Н. признал себя виновным в совершении мошенничества в отношении ФИО86 в чем раскаялся.

Кроме того, из обстоятельств установленных по делу следует, что ФИО87 при осуществлении буровых работ на земельном участке в пос. М.Царевщина действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», то есть уже после совершения в отношении последнего преступления и с целью пресечения преступных действий ФИО1 в отношении себя.

Доводы защиты, что земельный участок, на котором производились работы по бурению скважины, не принадлежал и не принадлежит Филиппову С.Н., являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, оснований не согласить с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ. Суд исследовал все представленные доказательства и разрешил все заявленные ходатайства в установленном законом порядке, не ограничивая никого из участников процесса, в том числе осужденного и его защиту. Из протокола судебного заседания усматривается, что Филиппов С.Н. и сторона защиты активно пользовались правами, предусмотренными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Вопреки доводам жалобы адвоката ФИО20, фактов необоснованного отклонения судом заявленных стороной защиты ходатайств допущено не было, в связи с чем, судебная коллегия не усматривает каких-либо нарушений при рассмотрении дела.

Поскольку действия Филиппова С.Н. переквалифицированы с п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст. 159 УК РФ ему следует назначить более мягкое наказание, при этом из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на то, что Филиппов С.Н. совершил особо тяжкое преступление.

Судом учтено, что Филиппов С.Н. не судим, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, характеризуется положительно.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом обоснованно признано, что Филиппов С.Н. ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и месту бывшей работы, имеет <данные изъяты>

При этом, по мнению судебной коллегии, следует уточнить, что наличие у осужденного двоих малолетних детей суд признал обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренном п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, считает необходимым признать в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание, <данные изъяты>

Также судебная коллегия полагает возможным учесть признание вины Филипповым С.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ и раскаяние в содеянном, в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ч.2 ст. 61 УК РФ, поскольку данное обстоятельство установлено в суде апелляционной инстанции.

Вместе с тем, при назначении осужденному Филиппову С.Н. наказания, суд первой инстанции учел в соответствии с п. «о» ч. 1 ст. 63 УК ПФ в качестве отягчающего обстоятельства совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Однако, согласно ст. 63 ч. 2 УК РФ не может учитываться при назначении наказания отягчающее обстоятельство, которое является признаком преступления, в совершении которого лицо признано виновным.

В данном случае это отягчающее обстоятельство является признаком преступления, совершенного Филипповым С.Н., а потому подлежит исключению из приговора.

Иных обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, отягчающих наказание, судом правильно не установлено, однако оснований для применения ч.1 ст. 62 УК РФ, не имеется.

Учитывая обстоятельства дела, данные о личности осужденного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, не усматривая оснований для назначения более мягкого вида наказания, а также применения ст. ст. 15 ч.6, 64, 73 УК РФ. Вместе с тем, учитывая наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости для назначения дополнительного наказания в виде штрафа и применения положений ч.3 ст. 47 и ст. 48 УК РФ.

Вид исправительного учреждения следует определить в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания следует зачесть время содержания Филиппова С.Н. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, а также с момента избрания последней меры пресечения на основании определения Шестого кассационного суда общей юрисдикции, то есть с ДД.ММ.ГГГГ и по до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для изменения приговора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Промышленного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Филиппова С.Н. - изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ, – совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел;

- признать обстоятельствами, смягчающими наказание, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, состояние здоровья Филиппова С.Н. и наличие супруги <данные изъяты>

- уточнить описательно-мотивировочную часть приговора ссылкой, что наличие у осужденного <данные изъяты> детей, признано судом, обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

- переквалифицировать действия Филиппова С.Н. с п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ст. 159 ч. 3 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- исключить из приговора указание на то, что Филиппов С.Н. совершил особо тяжкое преступление.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания Филиппова С.Н. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, а также с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней адвокатов Казачка О.Г. и Тараборина Д.А. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с гл.47.1 УПК РФ в Шестой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий                                                  О.П. Сорокина

Судьи:                                                                                 И.Н. Данилова

                                                         Е.В. Балыкина