Решение по делу № 22-1126/2022 от 04.04.2022

Председательствующий ФИО2                                    Дело <.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                       <.......>

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе

председательствующего ФИО36

судей ФИО37 и ФИО22,

при помощнике судьи ФИО3,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от <.......>, по которому

ФИО1, родившийся <.......> в г. Тюмени, судимый <.......>

осужден:

по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции закона от <.......> № 64-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, на основании п. «в» ч.1 ст.78 УК РФ от назначенного наказания освобождён в связи с истечением сроков давности;

по ч.1 ст. 171.2 УК РФ (в редакции закона от <.......> № 430-ФЗ) к штрафу в размере 200 000 рублей в доход государства, на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ от назначенного наказания освобождён в связи с истечением сроков давности.

На основании п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ и п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ игровой терминал конфискован в доход государства.

Заслушав доклад судьи ФИО22, выступления защитника – адвоката ФИО20 и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней об отмене приговора, мнение прокурора ФИО4 об изменении приговора в части осуждения по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда ФИО24 осуждён за незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, весом <.......> грамм, по предварительному сговору с ФИО5 и Свидетель №6 (осуждены приговором <.......> народного суда г. Тюмени от <.......>), совершённый <.......>; а также за незаконную организацию азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», установив электронный терминал подключенный к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для загрузки с удаленного сервера игрового программного обеспечения, под видом терминала Всероссийской государственной лотереи «<.......>», не ранее <.......> в магазине «<.......>», расположенного в <.......> г. <.......>, и осуществляя проведение азартных игр с его использованием, с денежным выигрышем, по <.......>.

Преступления совершены в г. <.......> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

ФИО24 виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО24 просит отменить приговор и вынести оправдательный приговор, признать право на реабилитацию в связи с тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

Указывает, что не установлен факт приобретения и передачи ФИО24 наркотика ФИО38, <.......> и <.......> в камере <.......> <.......> ничего не изымалось. Отсутствует протокол обыска, досмотра или изъятия.

Рапорты ФИО39 и ФИО40 датированы <.......>., по содержанию противоречат друг другу.

Рапорт ФИО41 в т.1 л.д.87 не подписан, является недопустимым доказательством и не может заменить протокол изъятия, составленного в соответствии с межведомственной Инструкцией «О порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами» от <.......>. <.......>.

Следственное действие в виде изъятия органом предварительного следствия, не проводилось.

Принадлежность наркотика, обнаруженного согласно рапортам, невозможно подтвердить.

Не исключено изменение ФИО42 содержимого переданного пакета, поскольку последний не допрошен в суде.

На сегодняшний день вещественных доказательств по делу не имеется. Не известна причина отсутствия подписей понятых в протоколе осмотра вещественных доказательств.

Обращает внимание, что свидетель ФИО43 при предыдущем рассмотрении дела отказался подтверждать оглашенные показания, указав, что не видел лицо, закинувшее пакет в камеру <.......>.

Показания свидетеля ФИО44 и осмотр места происшествия с ее участием были оглашены в нарушение п.5 ч.2 ст. 281 УПК РФ и п.4 постановления Пленума Верхового Суда РФ <.......> от <.......>. «О судебном приговоре», несмотря на то, что она не была допрошена и местонахождение ее не установлено. В ходе предварительного следствия ФИО24 был лишен возможности оспорить показания свидетелей, очных ставок с ними не проводилось. Суд не выяснил телефон ФИО45 через свидетеля ФИО46 для вызова в суд.

Судом необоснованно отказано в оглашении показаний свидетеля ФИО47, данных при прежнем рассмотрении судом уголовного дела, в которых она в <.......> году указывала, что ей не было известно о месте, где ФИО24 встречался со ФИО48, передавал спирт и продукты, а в <.......> году она узнала где это происходило.

Необоснованно положены в основу приговора показания ФИО49, данные в <.......> году, т.к. она была допрошена в качестве свидетеля, вместо показаний в т.1 л.д.164-168, которые легли в основу приговора в отношении ФИО50.

Просит учесть, что свидетели ФИО51 и ФИО52 при прежнем рассмотрении уголовного дела отказались подтверждать показания, данные на предварительном следствии.

Считает, что наркотики передал ФИО53, вероятность замены содержимого пакета не отрицала ФИО54. Показания его, т.е. ФИО24, согласуются с показаниями свидетелей ФИО55.

Срок предварительного следствия по делу был продлен до трех месяцев, дальнейшее продление имело место <.......>, т.е. срок предварительного следствия истек в начале <.......> года.

Приговор в отношении ФИО56 не может служить доказательством его вины.

Факт приобретения и передачи наркотика ФИО24 не установлен материалами уголовного дела.

Экспертиза <.......> проведена без постановления о ее назначении. Последующее ознакомление его с заключением не позволило задать вопросы эксперту. С постановлением о назначении экспертизы от <.......>., на которое суд ссылается в приговоре, ФИО24 и защитник не ознакомлены до настоящего времени, что является существенным нарушением УПК РФ.

При отсутствии протокола изъятия вещественных доказательств и невозможности их осмотра, подлежат исключению из числа доказательств постановление о приобщении вещественных доказательств к материалам дела от <.......>. (т.1 л.д.113), заключение эксперта <.......> от <.......>. (т.1 л.д.120-122), заключение эксперта <.......> от <.......>. (т.1 л.д.126-131), заключение эксперта <.......> от <.......>. (т.1 л.д.137).

По факту осуждения по ч.1 ст. 171.2 УК РФ обращает внимание, что протокол осмотра места происшествия от <.......>. (т.2 л.д.5-15) и протокол осмотра предметов от <.......>. (т.2 л.д.86-109) составлены с нарушением ст. ст. 166, 177 УПК РФ. Осмотр магазина проведен в отсутствие представителя юридического лица. Не указаны в протоколе марка и модель применяемого фиксирующего устройства камеры мобильного телефона.

Полагает, что в период с <.......>., т.е. с момента изъятия электронного терминала, до <.......>., т.е. до его осмотра перед передачей эксперту, был заменен оттиск печати на пояснительной бирке с «<.......>» <.......> на «<.......>, что свидетельствует о вскрытии терминала. При этом, в ходе осмотра вещественных доказательств в суде стикеры и пояснительная записка с подписями оперуполномоченного и двух понятых от <.......>. отсутствует, а также отсутствует другая пояснительная записка, описанная следователем при осмотре терминала от <.......>. с подписями понятых и печатью «<.......>*. Расположение замка переместилось с верхней дверцы на нижнюю, а в описании экспертом терминала отсутствует указание о замке и нет его на фото, сделанным экспертом при приеме оборудования на экспертизу.

Таким образом невозможно установить подлинность двух разных пояснительных записок, подписей понятых на них.

Свидетель ФИО57 показала, что ставила подписи в качестве понятой один раз при осмотре и изъятии терминала. Свидетель Свидетель №21 подтвердил, что внесенные в протокол осмотра терминала сведения соответствуют действительности.

Считает, что в период с <.......>. по <.......>., а также с <.......>. по <.......>. был открыт и осуществлен несанкционированный доступ к оборудованию терминала и денежным средствам.

Полагает, что при передаче терминала эксперту следователь нарушил п.22 гл.2 приказа Следственного комитета РФ от <.......>. <.......> «Об утверждении инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств, ценностей и иного имущества по уголовным делам в Следственном комитете РФ», т.к. объект на экспертное исследование был направлен без надлежащей упаковки, что создало возможность несанкционированного доступа к оборудованию комплекса, поскольку опечатывание верхней створки комплекса не защищает открывания створки, а нижняя створка терминала вообще не опечатана.

В связи с этим просит признать недопустимым доказательством протоколы осмотра места происшествия (т.2 л.д.5-15), осмотра предметов (т.2 л.д.86-109), постановление о приобщении вещественных доказательств (т.2 л.д.110-112).

Назначив экспертизу постановлением от <.......>г., ФИО24 к этому моменту был свидетелем, вследствие чего нарушены требования ст. 195 УПК РФ.

Компьютерно-техническую экспертизу проводило <.......>, которое является коммерческой организацией, соответственно не вправе проводить экспертизу. В уставе общества не указано право проведения судебных экспертиз по уголовным делам.

Суд не дал оценку тому, что номер жесткого диска, указанный в экспертом заключении (т.2 л.д.35) не соответствует номеру жесткого диска на фото (т.2 л.д.35), а также тому, что эксперт исследовал на жестком диске файл от <.......>., а собственником терминала он, т.е. ФИО24, стал <.......>.

Эксперт ФИО58 на день проведения экспертизы не имел высшего образования. Содержание заключения вызывает также сомнение, что позволяет отнести терминал не к игровому, а лотерейному оборудованию, вследствие чего просит исключить заключение экспертизы <.......> из числа доказательств.

Свидетель ФИО59 не смог повторить свои показания, данные на стадии предварительного следствия. Обращает внимание на совпадение показаний в протоколах допросов свидетелей ФИО60.

Свидетель ФИО61 указала на существенную разницу в росте между статистом и ФИО24 при опознании свидетелем ФИО62.

Свидетель ФИО63 не запомнил человека, который передавал ему деньги, следователь при опознании по фотографии указал на ФИО24, расцененный как помощь в опознании. Он же указал, что выигрыш выдавался не из терминала, а из барсетки.

Свидетель ФИО64 не была очевидцем, чтобы ФИО24 доставал деньги из терминала или закрывал их туда.

Свидетель ФИО65 и ФИО66 были допрошены в рамках другого уголовного дела и не были понятыми по адресу: г. <.......>, <.......>, их протоколы направлены в орган расследования сопроводительным письмом.

Протокол допроса свидетеля ФИО67 в т.3 л.д.104-107 в суде не исследовался, что подтверждается аудиопротоколом.

Материалы дела указывают, что оборудование было сдано в аренду и прибыль от его использования получало <.......>», которое арендовало площади у <.......>».

Приговор от <.......>. дублирует приговор от <.......>.

В дополнениях в апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указывает, что рапорт ФИО68 (т.1 л.д.87) является недопустимым доказательством, поскольку не содержит подпись и регистрации в дежурной части <.......>

Судом не дана оценка заявлению ФИО69 (т.1 л.д.101-102), судебным постановлениям в отношении <.......>» (т.9 л.д.165-174), подтверждающих занятие обществом незаконной игорной деятельностью, фотографиям <.......> в <.......> (т.9 л.д.179-180), подтверждающих, что показания свидетелей ФИО70 не имеют отношение к делу.

Суд не дал оценки доводам стороны защиты об изменении месторасположения черного навесного замка, которым был закрыт терминал в период с <.......>. по <.......>., голословно указав об описке текста печати на сопроводительной записке при осмотре места происшествия от <.......>.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО21 просит оставить её без удовлетворения, приговор – без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о доказанной виновности осужденного в незаконной организации азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», правильно установив обстоятельства дела в указанной части, на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных, достаточных и допустимых доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре. Всем доказательствам дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст. 87,88 УПК РФ.

Суд в приговоре привел мотивы, по каким основаниям отвергнуты одни доказательства и признаны достоверными другие, а также не усмотрел оснований для признания каких-либо из исследованных доказательств недопустимыми.

Доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, выступления в суде апелляционной инстанции в части незаконной организации азартных игр с использованием игрового оборудования, повторяют доводы, изложенные стороной защиты при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, которые им были проверены и с учетом анализа исследованных доказательств обосновано отвергнуты.

В качестве доказательств виновности в преступлении, предусмотренном ч.1 ст. 171.2 УК РФ, суд обоснованно сослался на согласующиеся между собой доказательства, исследованные судом, в частности на показания:

свидетеля Свидетель №4 о приобретении у ФИО71 игрового терминала, который затем был размещен в магазине по адресу: г. <.......>, <.......>. У ее супруга имелся ключ от терминала и последний исправлял неисправности самостоятельно;

свидетеля Свидетель №8, который показал, что в помещении <.......>» по адресу: г. <.......>, <.......>, в <.......> года ФИО24 в магазине установил игровой аппарат для лотереи «<.......>», пояснив, что аппарат принадлежит ему, т.е. ФИО24. У последнего имелся ключ от терминала;

свидетеля Свидетель №1 о том, что в <.......> году в магазине «Продукты» <.......>» по <.......> в г. <.......> мужчина, которого он затем опознал как ФИО24 согласно исследованного протокола опознания, установил в магазине терминал, периодически открывал его, что-то в нем делал, возможно обслуживал, настраивал;

свидетеля Свидетель №16 о том, что в <.......> году в магазине «<.......>», расположенном по <.......> г. <.......>, после игры в терминале ему не были выданы выигрыш и чек. По указанному на терминале телефону приехал мужчина, как установлено в суде ФИО24, из барсетки передал <.......> рублей;

свидетелей Свидетель №11 и Свидетель №10, которые <.......> в магазине «<.......>» провели игру в электронном терминале с надписью «<.......>». При этом перед игрой никаких лотерейных билетов, квитанций или купонов не выдавалось;

свидетеля Свидетель №2, показания которой на стадии предварительного следствия были оглашены в связи с давностью событий, указавшей на то, что участвовала понятой при опознании, в ходе которого опознающий по имени ФИО72 опознал в ФИО24 мужчину, выдавший ему выигрыш на игровом терминале;

свидетеля Свидетель №7 указавшего, что в магазине «<.......>» на <.......> в г. <.......> <.......> производил игру на терминале. Каких-либо квитанций, купонов и лотерей не выдавалось;

свидетеля Свидетель №3 о том, что <.......> в магазине по <.......> производил игру на игровом аппарате. Возникла какая-то проблема, не появился баланс, позвонил по телефону, указанному на аппарате, подъехал ФИО24 (что подтверждается соответствующим протоколом опознания, исследованным в судебном следствии), отрыл аппарат, стал что-то в нем делать. В этот момент подъехали сотрудники полиции;

свидетеля Свидетель №12, участвующей понятой <.......> при осмотре сотрудниками полиции в помещении магазина "<.......>" электронного терминала с надписью «<.......>». Терминал в ее присутствии был опечатан и изъят.

В ходе осмотра <.......> тамбура магазина «<.......>» по адресу: г. <.......>, <.......>, были указаны серийный номер и идентификационные признаки изымаемого электронного игрового терминала, а также номер абонента технической поддержки. Анализ детализации использования данного абонентского номера, проведенный судом, показал использование его большей части в период с <.......> по <.......> в зоне действия базовых станций района места жительства ФИО24, а также телефонное соединение, имевшее место <.......> года с номеров, зарегистрированным на ФИО73.

У ФИО24 выемкой изъята связка ключей от электронного терминала.

При осмотре в ходе следствия терминала, в боксе для выдачи выигрыша обнаружены денежные средства.

В соответствии с исследованными судом документами, приобретенный <.......> у ФИО74 терминал, <.......> Свидетель №4 передала по договору дарения ФИО1

Судом проанализированы показания свидетеля ФИО24 в том, что якобы ей не известно, кто занимался техническим обслуживанием терминала, которые обоснованно отвергнуты не только её стремлением оказать содействие осужденному, являющемуся ее близким родственником, избежать уголовную ответственность, но и показаниями свидетелем ФИО75, существо которых сводится к тому, что помимо ФИО24, других лиц у терминала она не видела, именно последний открывал терминал.

Судом первой инстанции правильно установлено, что изъятый игровой терминал фактически принадлежал ФИО24, а составленные документы о сдаче его в аренду <.......>» является прикрытием незаконной деятельности по организации азартных игр. Из анализа показаний допрошенных по делу свидетелей следует, что на изъятом терминале проводились игры за деньги в целях получения выигрыша, без покупки лотерейных билетов.

Доводы осужденного о необходимости какой-либо оценки других судебных актов в отношении <.......>» сводятся к проверке законности решений по делам об административных правонарушениях, не имеющих отношение к рассматриваемому уголовному делу, выходящие за пределы судебного разбирательства, установленные ст. 252 УПК РФ.

Подтверждением этого служит информация из <.......>» согласно которой, между <.......>» и <.......>» отсутствуют договорные отношения. <.......>» не заключало договор на распространение <.......>» с <.......>». Распространители всероссийских государственных лотерей «<.......>» работали на основании договоров на распространение всероссийских государственных лотерей, никаких правоотношений на основании оферты в деятельности <.......>» не было.

Обосновано суд первой     инстанции положил в основу приговора оглашенные показания свидетеля ФИО76, являющегося представителем <.......>», которое, в свою очередь, являлось официальным распространителем лотерейных билетов на территории г.<.......>, в соответствии с договором, заключенным с оператором лотереи <.......>» <.......> от <.......>. Согласно его показаний в <.......> года был обнаружен электронный терминал, расположенный в магазине по адресу: г. <.......>, <.......>, который, якобы, производил реализацию электронных билетов «<.......>», между тем, билеты именно этой лотереи через обособленно установленные терминалы не распространяются, только в терминалах, установленных в специальных магазинах. Кроме того, будучи знакомым с программным обеспечением <.......>, было замечено, что данное программное обеспечение походит на <.......>», но им не является, о чем было доложено директору <.......>», который в свою очередь известил о данном факте оператора лотереи <.......>». Это был точно не терминал <.......>" с <.......>.

Суд правильно признал показания ФИО77 и ФИО78 относимыми к рассматриваемому уголовному делу, производивших азартную игру в месте изъятия игрового оборудования.

Судом проанализированы показания свидетеля ФИО79, который на предварительном следствии указал на приметы лица, который выдал ему выигрыш и в дальнейшем опознал его по фотографии с указание признаков особенностей внешности, которые наряду с показаниями свидетеля ФИО80, в свою очередь, суд первой инстанции правильно положил в основу приговора, и обосновал свои выводы соблюдением требований уголовно-процессуального закона в ходе проведенных опознаний, признав следственные действия допустимыми доказательствами, с чем у судебной коллегии нет оснований не согласиться.

Содержание стенограммы разговора ФИО81 с ФИО24 объективно подтверждает причастность осужденного к управлению игровым терминалом посредством использования информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с удаленного сервера.

Судебная коллегия согласна с выводами суда, что после изъятия игрового оборудования никаких несанкционированых проникновений в оборудование, его замены или подмены, в том числе содержимого, иного воздействия, не было. На все доводы стороны защиты о якобы нарушениях уголовно-процессуального закона при изъятии, осмотре и последующего исследования игрового оборудования, судом первой инстанции дана полная и подробная надлежащая оценка.

Нарушений уголовно-процессуального закона при осмотре места происшествия (т.2 л.д.5-15) и осмотра терминала (т.2 л.д.86-109), вопреки доводам жалобы осужденного, не допущено.

Свидетель ФИО82 подтвердил достоверность показаний, данных им на стадии предварительного следствия (т.11 л.д.34).

Голословным и не соответствующим действительности является также довод осужденного о дублировании приговора от <.......> ранее вынесенному и в последующем отмененному приговору.

Об умысле виновного на организацию азартных игр свидетельствуют выводы проведенной по делу экспертизы <.......>., согласно которым представленный электронный терминал, с установленным в нем программным обеспечением, по своим функциональным возможностям является игровым терминалом для проведения азартных игр с денежным выигрышем, что подпадает под нормы Федерального закона <.......> <.......>». Данное оборудование использует интернет для подключения к удаленному серверу для загрузки игрового программного обеспечения. Для выхода на сайты не использовался. Для проведения азартных игр с использованием данного электронного терминала необходимо его постоянное подключение к сети «Интернет». В лог файлах (информация о работе терминала) имеются сведения с <.......> по <.......> о работе терминала и постоянном выходе в интернет на удаленный игровой сервер для обмена данными. Программное обеспечение терминала не имеет информации о процентной ставке. Управление и розыгрыш денежных средств формируется на основе генератора случайных чисел, заложенной в программном обеспечении, которое находится на удаленном сервере с последующей передачей данных на данный терминал при помощи сети «Интернет».

Судом проверено соответствие указанного заключения всем требованиям, предусмотренным ст. 204 УПК РФ и ст. 25 Федерального закона от <.......> № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Никаких противоречий, в том числе относительно исследованного жесткого диска, ставящего под сомнение виновность осужденного, заключение экспертизы <.......>. не содержит.

Вопреки доводам осужденного, суд правильно установил, что проведенные по делу экспертизы соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку в их заключениях приведены исследования, объекты, выводы, квалификация экспертов сомнений не вызывает.

У суда не имелось оснований ставить под сомнение достоверность и допустимость проведенных по делу экспертиз, несмотря на то, что с постановлениями об их назначении ФИО24 ознакомлен после их проведения, поскольку заключения получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в достаточной степени аргументированы и подтверждаются другими доказательствами. Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности экспертов, не имеется.

Сам по себе факт несвоевременного выполнения требований ст. 198 УПК РФ при расследовании дела не повлек лишения ФИО24 и его защитника гарантированных законом прав.

Вопреки доводам стороны защиты, оснований для признания показаний свидетелей ФИО83 и ФИО84 недопустимыми, и исключения их из числа доказательств не имеется. Свидетели были допрошены в рамках рассматриваемого уголовного дела, протоколы их допроса соответствуют требованиям ст. ст. 164, 166, 189, 190 УПК РФ, каких-либо нарушений, которые могли бы повлечь признание их недопустимыми, не имеется. То обстоятельство, что свидетели в ходе допроса указали неверный адрес местонахождения игрового терминала, не говорит о недостоверности их показаний.

Признав совокупность исследованных доказательств достаточной, суд правильно квалифицировал действия ФИО24 по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ (в редакции № 430-ФЗ от 22.12.2014г.), назначив справедливое наказание в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех обстоятельств дела, данных о личности виновного, смягчающих наказание, в т.ч. мотивированно и обоснованно назначил наказание в виде штрафа исходя из его семейного и материального положение.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных     ч. 1 ст. 61 УК РФ, которые бы не были учтены судом первой инстанции, не имеется.

Судом правильно принято решение о конфискации в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ и п.1 ч.3 ст. 81 УПК РФ оборудования совершения преступления- игрового терминала, принадлежащего ФИО24 в соответствии с договором дарения от <.......>.

Суд правильно на основании п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ освободил ФИО24 от назначенного наказания по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ в связи с истечением сроков давности.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Однако эти требования закона судом в полной мере не были соблюдены.

В приговоре в качестве доказательства виновности ФИО24 в совершенном преступлении, предусмотренном ч.1 ст. 171.2 УК РФ приведены показания свидетеля Свидетель №9 (т.3 л.д.104-107), оглашенные в порядке ст. 281 ч.1 УПК РФ.

При этом протокол судебного заседания сведений об исследовании данного протокола допроса в судебном заседании не содержит, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку на указанное доказательство.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки суда на данное доказательство не ставит под сомнение обоснованность выводов суда первой инстанции о виновности ФИО24 в совершении инкриминируемого деяния, предусмотренного ч.1 ст. 171.2 УК РФ, доказанной совокупностью иных доказательств, для исключения которых из числа допустимых и относимых не установлено предусмотренных законом оснований.

Иные доводы апелляционной жалобы не влияют на вывод судебной коллегии об отсутствии оснований для отмены приговора в части осуждения ФИО24 по ч.1 ст. 171.2 УК РФ.

Вместе с тем, приговор в части осуждения ФИО24 по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

В силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.

Данные требования закона при постановлении приговора в отношении ФИО24 судом не соблюдены.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора суд пришел к выводу, что ФИО24 <.......> умышленно незаконно по предварительному сговору с ФИО85 и ФИО86 незаконно сбыл наркотическое средство марихуану весом <.......> грамм.

При этом в соответствии с положениями ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Эти действия обвиняемого органами предварительного следствия квалифицированы по ч. 2 ст. 224 УК РСФСР.

Давая юридическую оценку действиям осужденного, суд в описательно-мотивировочной части указал о квалификации действий ФИО24 по п. «а» ч.3 ст. 228 УК РФ (в редакции закона от <.......> № 64-ФЗ).

Вместе с тем, в резолютивной части приговора суд признал ФИО24 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции закона от <.......> № 64-ФЗ), то есть в редакции несуществующей нормы уголовного закона.

Допущенные судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на вынесение законного и обоснованного судебного решения в этой части, и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, в связи с чем приговор подлежит в части осуждения ФИО24 п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

С учетом оснований отмены приговора, суд апелляционной инстанции не дает оценку доводам апелляционной жалобы защитника в части осуждения в незаконном сбыте наркотических средств.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.389.20, 389.28 и 389.33 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от <.......>, в отношении ФИО1 в части осуждения по ч.1 ст. 171.2 УК РФ изменить.

Исключить из приговора указание на протокол допроса свидетеля Свидетель №9 как на доказательство вины осужденного.

Этот же приговор в части осуждения по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции закона от <.......> № 64-ФЗ) отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                     ФИО87

Судьи                                                     ФИО88

ФИО22