Решение по делу № 22К-344/2023 от 02.02.2023

судья ФИО13. дело №22-344

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Махачкала 15 февраля 2023 года

Верховный суд Республики Дагестан в составе:

Председательствующего - судьи ФИО9

при секретаре судебного заседания - ФИО5,

с участием прокурора ФИО6, адвоката ФИО10 представляющего интересы подозреваемого ФИО7, рассмотрел в открытом судебном заседании материал по апелляционной жалобе адвоката ФИО10 на постановление Ленинского районного суда г.Махачкалы от 13 января 2023 года.

Заслушав доклад судьи ФИО9, выслушав выступления подозреваемого и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО6, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, Верховный суд РД

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Ленинского районного суда г.Махачкалы от 13 января 2023 года ходатайство ОД ОП по <адрес> УМВД России по г.Махачкале ФИО8 о временном отстранении от должности частнопрактикующего нотариуса Махачкалинского ФИО2 округа и по совместительству ФИО2 РД ФИО3, подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 327 УК РФ, удовлетворено частично и ФИО3, временно отстранен от занимаемой должности ФИО2 РД.

В удовлетворении ходатайства в части временного отстранения ФИО3 от занимаемой должности частнопрактикующего нотариуса Махачкалинского ФИО2 округа отказано.

На указанное постановление суда защитником ФИО3 – адвокатом ФИО10 подана апелляционная жалоба, в которой он выражает несогласие с постановлением суда, считая его незаконным и необоснованным.

В обоснование указывает, что судом первой инстанции не дано какой-либо правовой оценки доводам стороны защиты, которые приведены в возражениях к ходатайству дознавателя и апелляционной жалобе на постановление Ленинского районного суда г. Махачкала от 18 октября 2022 г. (ранее отмененного апелляционным постановлением ВС РД) несмотря на то, что судом апелляционной инстанции в своем апелляционном постановлении от 27 декабря 2022 года указано на необходимость дачи оценки всем доводам стороны защиты и на основании этого принять по ходатайству законное обоснованное решение, то есть, не выполнены требования вышестоящего суда.

Автор жалобы не соглашается с выводом суда о том, что закон не устанавливает, что в ходатайстве должны быть представлены неопровержимые доказательства, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ, основанием для временного отстранения от должности является наличие достаточных оснований полагать, что подозреваемый или обвиняемый имеет саму возможность воспрепятствовать производству по делу, однако согласиться с вышеуказанным утверждением не представляется возможным в виду того, что статья 144 УПК РФ регламентирует порядок рассмотрения сообщений о преступлениях и какого- либо отношения к рассматриваемому вопросу о временном отстранении от занимаемой должности не имеет, соответственно, суд применил норму закона, которая не подлежала применению, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства. Считает, что указанный вывод суда также противоречит вышеуказанный вывод суда первой инстанции также находится в прямом противоречии с п.3 Определения Конституционного Суда РФ от 18 сентября 2014 г. N 1872-0 «По запросу <адрес> Думы о проверке конституционности частей первой и второй статьи 114 Уголовно- процессуального кодекса Российской федерации».

Обращает внимание на то, что в судебном заседании установлено исходя из ответов дознавателя, что вышеуказанные основания отсутствуют, а вывод суда первой инстанции о том, что «В судебном заседании дознаватель пояснил, что свидетелями по уголовному делу являются находящиеся в подчинении ФИО3 работники ФИО2 РД, и более того, имеется оперативная информация, свидетельствующая о том, что ФИО3 оказывает на них давление» является надуманным, так как из исследованных в ходе судебного заседания материалов уголовного дела и материалов, предоставленных дознавателем для обоснования своего ходатайства следовало, что ни один из допрошенных свидетелей не находится в подчинении ФИО2 Республики Дагестан, а доводы дознавателя о том, что имеется оперативная информация, свидетельствующая о том, что ФИО3 оказывает на них давление, не была подтверждена в судебном заседании, так как дознаватель в обоснование своего довода не предоставил никакого документа о наличии оперативной информации, и не смог указать, на какого свидетеля ФИО3 может оказать давление.

Указывает на то, что какой-либо информации о том, что имеются основания полагать, что подозреваемый ФИО3 оставаясь на занимаемой им должности, продолжит преступную деятельность, будет угрожать участникам уголовного судопроизводства или другим способом воздействовать на них с целью добиться с их стороны определенных действий или решений, сможет уничтожить доказательства, либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, дознавателем суду предоставлено не было и в ходе судебного заседания не исследовались.

Ссылается на то, что суд в нарушение требований ч. 6 ст. 114 УК РФ, временно отстранив подозреваемого ФИО3 от должности, не назначил ему ежемесячное пособие, выплачиваемое в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 131 УПК РФ.

Считает, что при вынесении обжалуемого постановления суд первой инстанции вышел за пределы ходатайства, дал оценку действиям ФИО3, тем самым предрешив виновность ФИО3 в совершении инкриминируемого преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 327 УК РФ, указав в обжалуемом постановлении: « Как следует из представленных материалов, ФИО3 использовал заведомо подложный документ для осуществления доступа к сдаче квалификационного экзамена на получение лицензии на осуществление ФИО2 деятельности и дальнейшего участия в конкурсах на занятие должности нотариуса и ФИО2 РД», чем нарушил право ФИО3 на защиту.

Обращает внимание на то, что дознавателем суду не предоставлено конкретных сведений о том, что ФИО3 может продолжить заниматься преступной деятельностью, как не представлено и доказательств того, что преступной деятельностью он вообще занимался. Согласно материалам уголовного дела, предоставленных дознавателем для обоснования своего ходатайства следует, что ФИО3 ранее к уголовной ответственности не привлекался и в соответствии со ст. 86 УК РФ является лицом, впервые привлеченным к уголовной ответственности. Дознавателем не предоставлены и судом в ходе судебного заседания не исследованы сведения, что по данному делу в качестве свидетелей проходят лица, подчинённые ФИО3 по службе, на которых он мог оказать давление.

Считает, что суд первой инстанции не имел процессуальной возможности удовлетворить ходатайство дознавателя о временном отстранении ФИО3, так как по состоянию на 18 октября 2022 года уголовное дело в отношении ФИО3 подлежало прекращению в соответствии с требованиями определения Конституционного Суда РФ от 25.10.2016 № "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО1» с учетом того, что события преступления, инкриминируемого ФИО3 имели место 07.06.2010 и 16.03.2011, соответственно срок привлечения к уголовной ответственности истек 16.03.2013 года, в связи с чем дознаватель не имел право на возбуждение данного уголовного дела и действия дознавателя противоречат законодательству РФ и Постановлению Конституционного Суда РФ от 18.07.2022 №. Инкриминируемое ФИО3 преступление, не является длящимся, так как период совершения инкриминируемых ФИО3 органами дознания преступлений указаны как 07.06.2010 и 16.03.2011, и более ФИО3 свою трудовую книжку никуда не представлял. Лицо не может быть отстранено от должности в рамках уголовного дела, которое на момент рассмотрения ходатайства должно быть прекращено.

Более того, полагает, что возбуждение данного уголовного дела является незаконным в силу того, что в отношении ФИО3 по ч. 5 ст. 327 УК РФ, по обстоятельствам, инкриминируемым подозреваемому в период 07.06.2010 и 16.03.2011, однако при возбуждении данного уголовного дела 17 августа 2022 года дознаватель применил редакцию закона, который действовал на дату возбуждения уголовного дела, в то время, как инкриминируемая данная статья действовала в редакции Федерального закона 07.03.2021 № 26-ФЗ, в котором отсутствовала ч. 5 ст. 327 УК РФ.

Кроме того, в нарушение требований ч.1 ст. 114 УПК РФ о необходимости получение согласия прокурора на возбуждение подобного ходатайства, подписывая ходатайство, прокурор <адрес> г. Махачкалы в представленном дознавателем ходатайстве не указал о своем согласии либо несогласии с ним. Кроме того, имеются не обговоренные исправления в дате подписания прокурором ходатайства. Вышеуказанные нарушения в ходе судебного заседания фактически устранены не были, а вместо этого судом по ходатайству государственного обвинителя произведена замена самого обжалуемого ходатайства, со ссылкой, что новое ходатайство, которое якобы имелось в надзорном производстве у государственного обвинителя. Однако, данные манипуляции суда первой инстанции не могут быть признаны законными и обоснованными, так как фактически суду первой инстанции было предоставлено ходатайство, которое было предметом судебного разбирательства судов первой и апелляционной инстанции, а дополнительно предоставленное прокурором ходатайство дознавателя, является копией, и не соответствует первоначальному ходатайству. Тем самым, судом первой инстанции фактически рассмотрено иное ходатайство, нежели то, что было предоставлено самим дознавателем.

Также автор жалобы обращает внимание на то, что судья Ленинского районного суда г. Махачкалы Исаев Р.А. не имел право рассматривать данный материал и подлежал отводу по тем основаниям, что он ранее выполнял функцию осуществления правосудия по данному уголовному делу при разрешении ходатайства адвоката ФИО10, действующего в интересах ФИО3 поданной в порядке ст. 125 УПК РФ, о признании незаконным постановления дознавателя отделения дознания от 17.08.2022 о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО3, по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст.327 УК РФ, по результатам которого было вынесено постановление Ленинского районного суда г. Махачкалы от 27 октября 2022 года об отказе в удовлетворении жалобы адвоката ФИО10, и как полагает сторона защиты, у судьи уже сформировалось внутреннее убеждение в результате исследования собранных по делу доказательств, которые идентичны, и судья уже давал им оценку. И в соответствии со ст. 63 УПК РФ запрещалось судье Исаеву Р.А. участвовать в рассмотрении данного ходатайства. Тем более, апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Дагестан от 13 декабря 2022 года вышеуказанное постановление Ленинского районного суда г. Махачкалы от 27 октября 2022 года об отказе в удовлетворении жалобы адвоката ФИО10, признано не отвечающим требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и отменено. В удовлетворении заявленного по вышеуказанным основаниям отвода стороны защиты председательствующему судье Исаеву Р.А., было отказано, и материал был рассмотрен незаконным составом суда.

С учетом изложенного, просит отменить постановление суда, вынести новое решение об отказе в удовлетворении ходатайства дознавателя и вынести в адрес судьи Исаева Р.А. частное постановление.

Проверив материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, суд находит обжалуемое постановление суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч.4 ст.7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным и признается таковым, если оно постановлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основано на правильном применении уголовного закона.

Данные требования судом выполнены не в полной мере.

Согласно ч.1 ст.114 УПК РФ при необходимости временного отстранения от должности подозреваемого или обвиняемого следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом по месту производства предварительного расследования соответствующее ходатайство, за исключением случая, предусмотренного частью пятой настоящей статьи.

Как следует из материалов судебного производства, 17 августа 2022 г. в отношении ФИО3 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.5 ст.327 УК РФ.

23 сентября 2022 г. дознаватель ОП по <адрес> УМВД России по г. Махачкале ФИО8 обратился в суд с ходатайством о временном отстранении ФИО3 от должности частнопрактикующего нотариуса Махачкалинского ФИО2 округа и по совместительству ФИО2 РД, которому судом удовлетворено.

Постановлением Ленинского районного суда г. Махачкалы от 18 октября 2022 г., ФИО3 временно отстранен от занимаемой должности частнопрактикующего нотариуса Махачкалинского ФИО2 округа и по совместительству ФИО2 РД с назначением ему ежемесячного государственного пособия в размере прожиточного минимума трудоспособного населения в целом по Российской Федерации в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 131 УПК РФ с 18 октября 2022 года в размере 15 172 рублей 03 копейки.

Апелляционным постановлением ВС РД от 27 декабря 2022 г. указанное постановление Ленинского районного суда г. Махачкалы от 18 октября 2022 г. отменено с направлением материала с ходатайством на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При этом основанием для принятия такого решения послужило то обстоятельство, что в нарушение требований ч.1 ст.114 УПК РФ о необходимости получения согласия прокурора на возбуждение подобного ходатайства, подписывая ходатайство, прокурор <адрес> г. Махачкалы в представленном дознавателем ходатайстве не указал о своем согласии либо несогласии с ним, имеются не обговоренные исправления в дате подписания прокурором ходатайства. В ходе нового судебного разбирательства суду первой инстанции указано устранить допущенные нарушения.

Однако, несмотря на то, что согласно ч. 3 ст. 389.19 УПК РФ указания суда апелляционной инстанции обязательны для суда первой инстанции, указанные в апелляционном постановлении ВС РД от 27 декабря 2022 г. нарушения требований УПК РФ судом первой инстанции не устранены.

Так, из представленного материала и протокола судебного заседания следует, что при новом рассмотрении ходатайства дознавателя, судом по ходатайству прокурора в судебном заседании приобщена «копия постановления о возбуждении ходатайства о временном отстранении подозреваемого ФИО3 от должности …. от 19.09.2022 года.», в котором указано на согласие прокурора с ходатайством дознавателя, и в судебном заседании наряду с иными материалами, исследованы как первоначально поданное ходатайство дознавателя (т.1 л.д.4-6), так и «копия» ходатайства дознавателя, представленное прокурором в судебном заседании (т.2, л.м.17-19).

При этом, как следует из обжалуемого постановления, суд частично удовлетворяя ходатайство дознавателя, указал, что в суд представлено отвечающее требованиям УПК РФ ходатайство дознавателя о временном отстранении от должности.

При наличии двух исследованных в судебном заседании ходатайств дознавателя, суд не указал и никак не мотивировал, какое именно из указанных ходатайств судом признано соответствующим требованиям УПК РФ и положено в основу принимаемого решения, а какое нет.

Однако, из представленных в суд апелляционной инстанции материалов усматривается, что первоначально в суд было представлено ходатайство дознавателя от 19.09.2022г., которое подписано прокурором 23.09.2022 года (но не отраженно его согласие или не согласие, и имеются неоговоренные исправления), и к которому приложены материалы на 55 листах, а из представленного прокурором в судебном заседании «копии» ходатайства дознавателя от 19.09.2022г. (в котором выражено согласие прокурора) следует, что оно подписано прокурором 19 сентября 2022 года, и к нему приложены материалы на 10 листах (т.2, л.м.17-19).

Данное обстоятельство свидетельствует, о том, что первоначально представленное в суд ходатайство дознавателя от 19 сентября 2022 г., которое подписано прокурором 23.09.2022 года (т.1, л.м. 4-6), не отвечает требованиям ч.1 ст.114 УПК РФ, поскольку в ней не отражено «согласие» прокурора, и имеются неоговоренные исправления, а «копия» ходатайства дознавателя от 19 сентября 2022 г. (т.2 л.д.17-19), не является копией первоначального ходатайства дознавателя.

Более того, согласно УПК РФ, в случае необходимости временного отстранения от должности подозреваемого или обвиняемого, дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом соответствующее ходатайство, то есть представляет в суд подлинник соответствующего согласованного с прокурором постановления, а не его копии.

Кроме того, суд первой инстанции, при разрешении ходатайства дознавателя, указал в постановлении, «Как следует из представленных материалов, ФИО3 использовал заведомо подложный документ для осуществления ……», то есть в нарушении требований УПК РФ, вошел в обсуждение вопроса доказанности вины ФИО3

Таким образом, допущенные дознавателем и судом первой инстанции нарушения требований уголовно-процессуального закона, являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем постановление Ленинского районного суда г.Махачкалы от 13 января 2023 года не может быть признано законным, обоснованным и мотивированным, а потому подлежит отмене.

При таких обстоятельствах, когда органом дознания в суд не представлено соответствующее требованиям ст.114 УПК РФ ходатайство, согласованное с прокурором, и данное обстоятельство препятствует и делает невозможным проверить изложенные в нем доводы и принять законное, обоснованное и надлежаще мотивированное решение, Верховный Суд РД считает необходимым прекратить производство по ходатайству дознавателя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, Верховный Суд РД

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Ленинского районного суда г.Махачкалы от 13 января 2023 года, которым частично удовлетворено ходатайство дознавателя ОД ОП по <адрес> УМВД России по г.Махачкале ФИО8 и ФИО3 временно отстранен от занимаемой должности ФИО2 РД, а в удовлетворении ходатайства в части временного отстранения ФИО3 от занимаемой должности частнопрактикующего нотариуса Махачкалинского ФИО2 округа отказано - отменить, производство по ходатайству дознавателя ОД ОП по <адрес> УМВД России по г.Махачкале ФИО8 о временном отстранении ФИО3 от занимаемой должности – прекратить, удовлетворив апелляционную жалобу адвоката ФИО10

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции. В случае кассационного обжалования, участники вправе заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении данного материала судом кассационной инстанции.

Председательствующий