Решение по делу № 7У-2820/2021 от 31.05.2021

№ 77-817/2021

    КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Владивосток         29 июня 2021 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

    председательствующего Хроминой Н.Ю.,

    судей: Дежурной Г.М., Юртаева Н.Н.,

    с участием:

    прокурора Науменковой М.С.,

    осужденного Тесенко И.О., посредством видеоконференц-связи,

    адвоката Мельникова В.С.,

    при секретаре Двоеглазовой Е.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Сахалинской области ФИО12. и кассационной жалобе с дополнениями осужденного Тесенко ФИО13, о пересмотре приговора Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 23 июля 2020 года и апелляционного определения Сахалинского областного суда от 16 декабря 2020 года.

    Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю. выступления осужденного Тесенко И.О. и адвоката Мельникова В.С.., поддержавших доводы кассационной жалобы с дополнениями, предлагавших судебные решения отменить, мнение прокурора Науменковой М.С., поддержавшей доводы кассационного представления, предлагавшей судебные решения изменить, судебная коллегия,

    УСТАНОВИЛА:

по приговору Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 23 июля 2020 года

Тесенко ФИО14, <данные изъяты>, ранее судимый:

24 декабря 2015 года Корсаковским городским судом Сахалинской области по ч.3 ст.160 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года; штраф оплачен 8 февраля 2016 года;

судимый:

24 мая 2017 года Южно-Сахалинским городским судом Сахалинской области по ч.3 ст.160 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытии 15 августа 2019 года;

5 ноября 2019 года Южно-Сахалинским городским судом Сахалинской области по ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет;

осужден:

по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении ООО СРК «Триера») к 4 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении ООО «Амарамба») к 4 годам лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы; на основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с установлением испытательного срока в 5 лет с возложением определенных обязанностей.

Постановлено приговор от 5 ноября 2019 года исполнять самостоятельно.

Разрешены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах.

Этим же приговором осуждена ФИО2, в отношении которой приговор не обжалован.

Апелляционным определением Сахалинского областного суда от 16 декабря 2020 года приговор изменен: в вводной части приговора указано о судимости по приговору Корсаковского городского суда от 24 декабря 2015 года; исключено из описательно-мотивировочной     части приговора указание об отсутствии у Тесенко И.О. на момент совершения преступления судимости, указано о совершении преступления в период испытательного срока; по ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы; исключено указание о применении ст. 73 УК РФ; на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Корсаковского городского суда от 24 декабря 2015 года и на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, постановлено срок наказания исчислять с 16 декабря 2020 года, зачесть в срок отбывания наказания время содержания Тесенко И.О. под стражей с 21 декабря 2016 года по 8 декабря 2017 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Тесенко И.О. признан виновным и осужден за два состава покушения на мошенничество, совершенное в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в г. Южно-Сахалинске Сахалинской области: в отношении ООО СРК «<данные изъяты>» в период с 4 июля 2015 года по 12 сентября 2016 года; в отношении ООО «<данные изъяты>» в период с 24 мая 2016 года по 7 декабря 2016 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Сахалинской области ФИО15 предлагает судебные решения изменить: применить положения ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку судом установлено смягчающее обстоятельство, предусмотренное п.»к» ч.1 ст.61 УК РФ – добровольное возмещение вреда и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и смягчить наказание за каждое преступление до 3 лет 3 месяцев лишения свободы и по совокупности приговоров окончательно назначить 4 года 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный Тесенко И.О. просит судебные акты отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с нарушением уголовно-процессуального и уголовного законов. Указывает, что суд назначил несправедливое наказание, поскольку ч.4 ст.159 УК РФ не предусматривает квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», кроме того по преступлению в отношении ООО «<данные изъяты>» данный признак отсутствует, между тем суд по каждому преступлению назначил одинаковое наказание; также судом не применены положения ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п.»к» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствия отягчающих обстоятельств.

Полагает, что суд не мог рассматривать дело в особом порядке, в связи с изменениями, внесенными в УПК РФ, поскольку он обвиняется в тяжком преступлении. Судом апелляционной инстанции ухудшено его положение при отсутствии таковых доводов в апелляционном представлении, что является нарушением его прав.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Обвинительный приговор в отношении Тесенко И.О. постановлен в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 314 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ, действовавшей на момент постановления приговора) обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы.

Изменения, внесенные в УПК РФ Законом РФ от 20.07.2020 №224-ФЗ, согласно которому не могут быть рассмотрены в особом порядке уголовные дела по тяжким преступлениям, вступили в законную силу 31.07.2020 г., после постановления приговора по настоящему уголовному делу ( 23.07.2020). В связи с чем доводы осужденного в данной части являются необоснованными.

Судом было установлено, что осужденный согласился с предъявленным обвинением, добровольно и после консультации с защитником заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, осознавая характер и последствия такого ходатайства, поддержал его в судебном заседании, другие участники процесса против удовлетворения данного ходатайства не возражали.

Суд, убедившись, что обвинение, с которым согласился Тесенко И.О., обоснованно, подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами, постановил приговор с назначением осужденному наказания.

В соответствии со ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, то есть в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, не может быть обжалован ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Данная норма закона Тесенко И.О. судом была разъяснена и понятна, возражений он не заявил.

По смыслу п. 22 ст. 5, пп. 4 и 5 ч. 2 ст. 171, ч. 1 ст. 220 УПК РФ применительно к особому порядку судебного разбирательства под обвинением, с которым соглашается обвиняемый, следует понимать изложенные в нем следствием фактические обстоятельства содеянного, форму вины, время, место, мотивы совершения преступления, юридическую оценку содеянного, а также характер и размер вреда, причиненного преступлением.

С учетом указанных положений доводы жалобы осужденного о неправильном установлении судом фактических обстоятельств уголовного дела и юридической оценки его действий, не могут быть приняты во внимание и удовлетворению не подлежат.

Действия Тесенко И.О. верно квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ по преступлению в отношении ООО СРК «<данные изъяты>; по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ по преступлению в отношении ООО «<данные изъяты>».

Вместе с тем, судом по преступлению в отношении ООО «<данные изъяты>» при квалификации действий осужденного ошибочно указан признак «группой лиц по предварительному сговору», поскольку как следует из предъявленного обвинения и обстоятельств преступления, установленных судом данный признак отсутствовал в действиях осужденного.

В связи с чем из приговора и апелляционного определения подлежит исключению из квалификации действий Тесенко И.О. по преступлению в отношении ООО «<данные изъяты>» квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору».

Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что обстоятельствами, смягчающими наказание Тесенко И.О., суд признал наличие заболеваний, малолетних детей, раскаяние в содеянном, а также признание вины, добровольное возмещение вреда, выразившееся в выплате денежной компенсации потерпевшим, принесении им извинений в письменном виде, что предусмотрено п.»к» ч.1 ст.61 УК РФ. Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление.

Санкция ч. 4 ст. 159 УК РФ предусматривает наиболее строгий вид наказания в виде лишения свободы на срок 10 лет.

Таким образом, при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, с учетом ограничений, установленных ч. 1, ч. 5 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, максимально возможное наказание Тесенко О.И. за каждое совершенное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, не должно превышать 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

Однако, судом назначено наказание за каждое преступление в виде 4 лет лишения свободы, что свидетельствует о неправильном применении судом норм уголовного закона и влечет изменение приговора и апелляционного определения, поскольку данные нарушения закона судом апелляционной инстанции устранены не были.

Принимая во внимание все имеющиеся по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции при проверке законности, обоснованности и справедливости приговора пришел к выводу о невозможности исправления Тесленко И.О. без изоляции от общества, в связи с чем назначил ему наказание в виде реального лишения свободы с применением положений ст.70 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 УК РФ. Мотивы принятых решений судом в апелляционном определении приведены и в достаточной степени обоснованы. Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным наказания определен судом верно.

Вопреки доводам кассационной жалобы решение судом апелляционной инстанции об ухудшении положения осужденного принято в соответствии с требованиями ст. ст. 389.19, 389.20, 389.24 УПК РФ.

На основании вышеизложенного судебная коллегия пришла к выводу о необходимости изменения приговора и апелляционного определения, но оснований для отмены судебных решений, о чем указано в кассационной жалобе, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

                ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 23 июля 2020 года и апелляционное определение Сахалинского областного суда от 16 декабря 2020 года в отношении Тесенко ФИО16 изменить:

исключить из квалификации его действий по преступлению в отношении ООО «<данные изъяты>» квалифицирующий признак « группой лиц по предварительному сговору»;

Тесенко ФИО17 с учетом ч.1 ст.62 УК РФ назначить наказание: по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении ООО СРК «<данные изъяты>») 3 года 2 месяца лишения свободы;

по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении ООО «<данные изъяты>») 3 года лишения свободы;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Корсаковского городского суда от 24 декабря 2015 года и на основании ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Корсаковского городского суда от 24 декабря 2015 года и окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима

    В остальном эти же судебные акты оставить без изменения.

    Председательствующий    Н.Ю.Хромина

    Судьи:     Г.М.Дежурная

        Н.Н.Юртаев