Решение от 25.01.2022 по делу № 7У-14693/2021 [77-336/2022 - (77-6305/2021)] от 25.11.2021

ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

дело № 77-336/2022

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                                     25 января 2022 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Каримовой И.Г.,

судей Палий А.Ю., Шушаковой С.Г.,

        с участием прокурора Сыромотиной М.Н.,

        адвоката Четошникова Г.Н.,

        осужденного ФИО1,

при секретаре судебного заседания Именитовой О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 8 июня 2021 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 8 сентября 2021 г., кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области – Кузбасса Закусилова А.В. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 8 сентября 2021 г.

Заслушав доклад по делу судьи Каримовой И.Г., выступления осужденного ФИО1 и адвоката Четошникова Г.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, возражавших против доводов кассационного представления, прокурора Сыромотиной М.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Киселевского городского суда Кемеровской области от 8 июня 2021 г.

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Центральным районным судом <адрес> (с изменениями, внесенными кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 161, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 131 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден 27 августа 204 г. по отбытии наказания;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № Киселевского городского судебного района <адрес> по ч. 1 ст. 117 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию ФИО1 назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора суда в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением Кемеровского областного суда от 8 сентября 2021 г. приговор изменен: переквалифицированы действия ФИО1 с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, указано, что ФИО1 похитил принадлежащие ФИО7 денежные средства в сумме <данные изъяты> руб. Назначено ФИО1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ наказание в виде 1 года лишения свободы. На основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ определено освободить ФИО1 от назначенного ему по ч. 1 ст. 159 УК РФ наказания в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. Исключено из резолютивной части приговора указание на назначение окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с постановленными решениями ввиду их незаконности и чрезмерной суровости. Считает, что суд первой инстанции необоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы, не рассмотрев возможность назначения иного вида наказания, применения ст. 73 УК РФ. Считает, что суд первой инстанции, осудив его по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, учел это при назначении наказания по ч. 2 ст. 159 УК РФ. В связи с тем, что суд апелляционной инстанции переквалифицировал его действия с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ и освободил от наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, считает, что оснований для признания опасного рецидива в качестве отягчающего обстоятельства не имеется, так как в его действиях имеется простой рецидив. Просит учесть в полном объеме все имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства и данные о его личности, наличие на иждивении 5 малолетних детей, изменить приговор, смягчить наказание применив ст. 73 УК РФ, либо изменить режим отбывания наказания на колонию-поселение, либо назначить принудительные работы, для того, чтобы у него была возможность работать и содержать свою семью и детей.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кемеровской области Закусилов А.В. считает, что выводы суда апелляционной инстанции о необходимости переквалификации действий ФИО1 с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ противоречат правовой позиции ВС РФ, изложенной в п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которой в случаях, когда лицо похитило безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты (например, персональными данными владельца, данными платежной карты, контрольной информацией, паролями), переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием, действия виновного квалифицируются как кража. То есть, по смыслу закона, для квалификации действий виновного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ юридически значимым является то обстоятельство, что предметом преступления выступают денежные средства, находящиеся на банковском счете, и умысел обвиняемого направлен на тайное хищение чужого имущества, в отличие от ст. 159 УК РФ, когда хищение чужого имущества осуществляется путем обмана или злоупотребления доверием, при этом потерпевший сам передает это имущество. Общественную опасность преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, усиливает специфика способа совершения преступления – использование удаленного доступа к банковскому счету при помощи технических средств, имея лишь доступ к сети Интернет, а также данные банковской карты, коды доступа к банковскому счету, иную конфиденциальную информацию. Поскольку судом установлено, что ФИО1, воспользовавшись реквизитами банковской карты ФИО7 и паролями доступа к банковскому счету, переданные потерпевшим под воздействием обмана и злоупотребления доверием, тайно от потерпевшего похитил его денежные средства с банковского счета, открытого ФИО11», что подтверждается показаниями самого ФИО1, письменными материалами дела. Прокурор полагает, что квалификация действий ФИО1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ, избранная судом апелляционной инстанции, не находит своего подтверждения, является неверной. В связи с неправильным применением уголовного закона судом апелляционной инстанции, просит апелляционное определение от 8 сентября 2021 г. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения по делу допущены.

Неправильное применение уголовного закона, являющееся основанием для пересмотра судебного решения в кассационном порядке с поворотом к худшему, может выражаться, в том числе, в квалификации содеянного по уголовному закону о менее тяжком преступлении.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, п «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Квалифицируя действия осужденного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что обман использовался ФИО1 лишь для облегчения доступа к находившимся на банковском счете денежным средствам потерпевшего ФИО7, а само изъятие денежных средств с банковского счета ФИО7 происходило тайно для него.

░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░. «░» ░. 3 ░░. 158 ░░ ░░ ░ ░░░░░░░ ░░ ░░ ░. 1 ░░. 159 ░░ ░░, ░░░░░░░░░ ░░░, ░░░ ░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░-░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░. ░░░ ░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░7 ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░1, ░░░░░░, ░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░7 ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░, ░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░-░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░-░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░ ░ ░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. 17 ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░ 30 ░░░░░░ 2017 ░. № 48 «░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░», ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ (░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░), ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░. 401.6 ░░░ ░░ ░░ ░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░1 ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░. ░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ <░░░░░> ░░ ░░.░░.░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░-░░░ ░░░░░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░,

░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░. 401.14 - 401.16 ░░░ ░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░

░░░░░░░░░░:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 8 ░░░░░░░░ 2021 ░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ – ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░                                                                 ░.░. ░░░░░░░░

░░░░░:                                                                                                ░.░. ░░░░░

                                                                                                       ░.░. ░░░░░░░░