Решение по делу № 22-2417/2024 от 06.03.2024

Судья Немцева Е.Н.         Дело №22-2417/24

                             50RS0005-01-2023-005054-24

         АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Московская область, г.Красногорск 28 марта 2024г.

Московский областной суд в составе:

председательствующего судьи Гориславской Г.И.,

при ведении протокола помощником судьи Гуськовым А.М.,

с участием прокурора отдела управления прокуратуры Московской области Рыбаченко О.М.,

защитника - адвоката Волкова К.А., представившего удостоверение №5516 и ордер №003-СА от 21.12.2023г.,

осужденного Акаро А.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Акаро А.И. по апелляционному представлению Дмитровского городского прокурора Кергенцевой О.В., апелляционным жалобам осужденного Акаро А.И. и его защитника – адвоката Волкова К.А. на приговор Дмитровского городского суда Московской области от 1 ноября 2023г., которым

Акаро Александр Игоревич, родившийся <данные изъяты>г. в <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживающий в г.Москве, ранее не судимый, -    

- осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст.171 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, со штрафом в размере 50 000 рублей.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ назначенное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения – подписка о невыезде и надлежащем поведении – оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

    Гражданский иск Дмитровского городского прокурора о взыскании с осужденного денежных средств в сумме 11 681 109 руб. оставлен без рассмотрения, с разъяснением права на обращение с иском в суд в порядке гражданского судопроизводства.

    Сохранено, как указано в приговоре, обращенное взыскание на объекты недвижимости – два здания и земельный участок – сохранено до исполнения приговора в части взыскания штрафа и разрешения иска прокурора.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гориславской Г.И., выслушав прокурора, поддержавшую апелляционное представление, просившую об изменении приговора по его доводам; выслушав осужденного и его защитника, поддержавших апелляционные жалобы, просивших об отмене приговора и оправдании осужденного, суд апелляционной инстанции

                у с т а н о в и л:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Акаро признан виновным в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженном с извлечении дохода в особо крупном размере.

Согласно приговору преступление совершено в период с 6 декабря 2019г. по 15 июня 2021г. на земельном участке, расположенном вблизи д.<данные изъяты>.

Акаро виновным себя не признал, пояснив, что добыча ООО "Дорстрой 12", генеральным директором которого он являлся, песка строительного и песчано-гравийных пород осуществлялась на законных основаниях – в соответствии с полученной в установленном порядке лицензией.

В апелляционном представлении заместитель Дмитровского городского прокурора Кергенцева О.В. просит об изменении приговора: исключить применение правил ст.73 УК РФ, наказание в виде лишения свободы усилить до 3 лет 4 месяцев; удовлетворить исковые требования гражданского истца – Дмитровского городского прокурора, взыскав с Акаро А.И. сумму ущерба, причиненного преступлением ввиду неосновательного обогащения в размере незаконно полученных доходов в сумме 11 681 109,50 руб.;

в обоснование заявленных требований автор представления указывает, что суд не привел в приговоре мотивов, по которым смягчающие наказание обстоятельства признал исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного Акаро преступления; назначение наказания с применением правил ст.73 УК РФ нельзя признать справедливым в силу его чрезмерной мягкости; суд не учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, что осужденный не предпринял мер к заглаживанию причиненного ущерба;

решение суда об оставлении гражданского иска прокурора без рассмотрения не основано на законе; автор представления отмечает, что Акаро, осуществляя предпринимательскую деятельность без лицензии, извлек доход, ссылается на положение ст.1107 ГК РФ, согласно которой лицо, неосновательно получившее имущество, обязано его вернуть.

В возражении на апелляционное представление осужденный Акаро А.И. указывает, что содержащийся в нем довод об исключении из приговора применение правил ст.73 УК РФ, ухудшающий его положение, ранее не был заявлен в апелляционном представлении от 14 ноября 2023г., а поэтому не может быть предметом рассмотрения и оценки судом апелляционной инстанции; обращает внимание на отсутствие доказательств его виновности в совершении преступления, за которое он осужден, в связи с чем доводы представления о чрезмерной мягкости назначенного ему наказания – несостоятельны; осужденный возражает против удовлетворения гражданского иска в связи с недоказанность получения им дохода от предпринимательской деятельности незаконно.

Защитник – адвокат Волков К.А. в апелляционной жалобе просит приговор в отношении Акаро А.И. отменить, постановить оправдательный приговор и указывает, что выводы суда о виновности Акаро не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приводит содержание статей 6 и 7 Федерального закона от 21.02.1992г. "О недрах" и указывает, что выданная ООО "Дорстрой 12" лицензия на участок недр Ульяновки Московской области давало право обществу на пользование недрами: геологическое изучение, разведка и добыча формовочных песков; необходимость получения нескольких лицензий на пользование одним и тем же участком недр законом "О недрах" не предусмотрена, как не требовалось указания в лицензии на вид полезного ископаемого, разрешенного к добыче, получение дополнительной или новой лицензии для этого не требовалось;

защитник отмечает, что приговор постановлен на предположениях, неверной трактовке закона, объективная сторона вменяемого в вину Акаро преступления не раскрыта; указывает, что уголовно-наказуемыми по ст.171 УК РФ являются лишь действия, осуществляемые без выдачи лицензии; нарушение лицензионных требований и условий образует состав административного правонарушения; автор жалобы ссылается в этой части на позицию Конституционного Суда РФ;

в жалобе указывается на отсутствие к ООО "Дорстрой 12" претензий со стороны Министерства экологии и природопользования Московской области, т.е. заинтересованного лица, что подтверждается исследованными в судебном заседании письменными материалами дела; право пользования недрами было приостановлено только 29.12.2021г., т.е. за пределами срока вменяемого Акаро преступления, а восстановлено с 01.04.2022г. по лицензии МСК 05356 ТР;

автор жалобы подробно приводит содержание лицензии, разрешенных по ней работ для ООО "Дорстрой 12", ссылается на протокол заседания Государственной комиссии по согласованию технических проектов разработки месторождений полезных ископаемых Департамента по недропользованию, согласование и утверждение технического проекта разработки формовочных и строительных песков на участке Ульяновка, предусматривающего годовой объем добычи полезных ископаемых, указывает, что ООО "Дорстрой 12" добросовестно выполнял свои обязательства, указанные документы приобщены к материалам дела;

защитник приводит доводы о том, что о законности деятельности ООО "Дорстрой 12" свидетельствуют установленные правила разработки, согласование и утверждение сопутствующей недропользованию документации, предоставление отчетности, осуществление налоговых обязательств;

в жалобе приводится подробный анализ установленного законом "О недрах" порядка постановки на государственный баланс полезных ископаемых, разработки и согласования технического проекта как условия пользования недрами, что было выполнено осужденным; указывает, что составление и согласование технического проекта неразрывно связано с лицензией на пользование недрами МСК 05356 ТР от 12.05.2014г., о чем в суде пояснял и свидетель У,; отмечает, что в статотчетности ООО "Дорстрой 12" были отражены факты законной добычи всех находящихся на участке недр Ульянки полезных ископаемых, ссылается в этой части на материалы дела;

в жалобе отмечается, что запрет на добычу строительных песков или гравия в отношении ООО "Дорстрой 12" никогда не устанавливался, никаких требований по оформлению новой лицензии или дополнений к уже выданной не предъявлялось;

защитник обращает внимание на то, что изъятие недр Акаро носило возмездный характер, выражающийся внесением платы за оформление лицензии, законно приобретенной на аукционе, уплате налога за пользование недрами, что, по мнению автора жалобы, исключает уголовную ответственность по ст.171 УК РФ;

автор жалобы отмечает, что суд не обсудил возможность изменения категории преступления, размер дохода установлен неверно;

в жалобе приводится характеристика гравия и песчано-гравийной смеси, указывается, что она не добывается, а создается искусственно, по этим основаниям из полученной суммы дохода подлежит исключению сумма оплаты за поставленные песчано-гравийную смесь, щебень, щебень гравийный, поскольку они не относятся к добытым ископаемым.

Те же доводы изложены в апелляционной жалобе осужденного Акаро А.И., который также просит об отмене приговора и оправдании по предъявленному обвинению.

В возражении на апелляционные жалобы заместитель городского прокурора Кергенцева О.В. считает вину Акаро доказанной, а его действия квалифицированными верно.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник приводит анализ показаний свидетелей Е,, К,, Н,, Ц,, Аксенова, У,, приводит их содержание и приходит к выводу о том, что эти показания не содержат обстоятельств, которые свидетельствовали бы о виновности Акаро; при этом критикует показания свидетеля О, о том, что Закон "О недрах" в любом случае запрещает добычу, то есть, извлечение из недр строительных песков, что добыча строительного песка должны быть внесена в лицензию, что полученная ООО "Дорстрой 12" лицензия такого права не предоставляла, что технический проект должен быть разработан так, чтобы он не предусматривал добычу строительных песков, а также иные его показания по обстоятельствам дела, приводит их опровержение со ссылкой на нормативные акты и разрешительные документы; защитник обращает внимание на отсутствие показаний свидетелей, которые изобличают Акаро в совершении преступления;

в жалобе отмечается, что ряд свидетелей: Дробикова, Саркисян, Рябчиков, Гусейнов, Коноплев, Перевезенцев – дают идентичные показания, что, по мнению автора апелляционной жалобы свидетельствует об использовании следователем заранее подготовленных формулировок ответов свидетелей;

анализируя экспертное заключение №37э-12 от 25.05.2022г., защитник отмечает, что в отношении шести из десяти образцов, представленных на экспертизу, экспертом сделан вывод о невозможности их отнесения к общераспространенным полезным ископаемым ввиду того, что они являются продуктом переработки; защитником приводится анализ ГОСТа смеси песчано-гравийной для строительных работ и делается вывод о несостоятельности экспертного заключения как доказательства виновности Акаро;

в жалобе оспаривается размер дохода, полученный Акаро, указанный в экспертном заключении №8/219 от 14.10.2022г. на основании заключения судебно-бухгалтерской экспертизы; защитник указывает, что данная экспертиза содержит сведения о доходе, полученном в период с 6 декабря 2019г. по 15.06.2021г., т.е. за пределами периода, вменяемого в вину осужденного как осуществление им незаконной предпринимательской деятельности, а поэтому не может быть признана допустимым доказательством; защитник также указывает, что из поступившей на расчетные счета ООО "Дорстрой 12" денежной суммы подлежит исключению НДС в размере 20%, что от 11 205 109,50 руб. составляет 1 867 518,25 руб., а за вычетом налога на добычу полезных ископаемых – 5,5%, сумма прибыли составляет 8 721 310, 23 руб.; кроме того, защитник отмечает, что с указанной суммы ООО "Дорстрой 12" также оплатило налог на прибыль, что значительно снижает сумму, якобы, причиненного бюджету ущерба.

Выслушав позиции сторон, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно п.5 ст.389.15, ч.3 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч.1 ст. 237 УПК РФ.

Такие обстоятельства выявлены при рассмотрении в апелляционном порядке уголовного дела в отношении Акаро.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает существо обвинения, место, время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия, другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Обвинительное заключение по уголовному делу в отношении Акаро этим требованиям отвечает не в полной мере.

Так, в соответствии с диспозицией ст.171 УК РФ уголовно наказуемым является лишь такое незаконное предпринимательство, которое причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере; согласно п. "б" ч.2 ст.171 УК РФ, по которой осужден Акаро, для уголовной ответственности по данной части статьи Уголовного кодекса РФ необходимо установление извлечение дохода в особо крупном размере.

Таким образом, наступившие последствия в виде размера дохода входят в объективную сторону преступления – незаконное предпринимательство, и подлежат в силу ст.73 УПК РФ доказыванию.

Предъявляя обвинение Акаро, органы предварительного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении указали, что в результате преступления – осуществления незаконной предпринимательской деятельности по реализации полезных ископаемых – песка строительного и песчано-гравийных пород – в период времени с 16 декабря 2019г. по 15 июня 2021г. Акаро извлек доход в особо крупном размере – в сумме 11 681 109,50 руб.

Описывая деяние, вменяемое в вину Акаро, следователь указал, что согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы №8/219 от 14.10.2022г. в период времени с 6 декабря 2019г. по 15 июня 2021г. на расчетные счета ООО "Дорстрой 12", открытые в ПАО "Сбербанк", АО "Российский сельскохозяйственный банк" и ПАО "Московский индустриальный банк", в качестве оплаты за песок строительный и песчано-гравийные породы (гравий, щебень, ПГС, щебень гравийный) поступили денежные средства в общей сумме 11 681 109,50 руб.

В то же время, приводя в обвинительном заключении доказательства, следователь в части размера дохода сослался на это же заключение эксперта №8/219 от 14.10.2022г., указав, что согласно этому заключению общая сумма денежных средств, поступивших на расчетные счета ООО "Дорстрой 12", открытые в АО "Российский сельскохозяйственный банк" и в ПАО "Московский индустриальный банк" с назначением платежей за различные поставляемые указанным обществом природные ископаемые – всего 21 наименование – за период с 16 ноября 2017г. по 28 февраля 2022г. составила 62 601 510,50 руб.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о размере дохода, полученного Акаровым в период с 16 декабря 2019г. по 15 июня 2021г. от незаконной, по версии следствия, предпринимательской деятельности по реализации песка строительного и песчано-гравийных смесей, в обвинительном заключении не приведено.

Невозможно сделать такой вывод и из экспертного заключения №8/219 от 14.10.2022г., на которое сослался следователь как на доказательство размера дохода в 11 681 109,50 руб. во вменяемый осужденному период. Ответы экспертом были даны в рамках вопросов, поставленных перед ним следователем, изложенных в постановлении о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, т.е. в иной, охватывающий больший период времени предпринимательской деятельности Акаро и в отношении 21 вида поставляемой продукции.

.

Ссылка в обвинительном заключении о поступлении на счета ООО "Дорстрой 12" денежных средств от различных контрагентов в качестве оплаты за поставляемую в их адрес различную продукцию не может подменить собой экспертное заключение, поскольку только эксперт судебно-экономического отдела путем специальных бухгалтерских исследований может произвести расчет дохода от незаконной предпринимательской деятельности и только по тем видам ископаемых, в отношении которых, по версии следствия, осуществлялась незаконная предпринимательская деятельность.

При таких обстоятельствах следует признать, что обвинение не является понятным, оно не конкретизировано, не позволяет установить подлежащие доказыванию и имеющие значение для уголовного дела обстоятельства, кроме того, свидетельствует о нарушении права Акаро на защиту, поскольку при отсутствии в обвинительном заключении ссылки на доказательство, устанавливающее размер незаконно полученного дохода, Акаро лишен возможности его оспорить.

Рассматривая уголовное дело по существу при отсутствии в обвинительном заключении сведений о доказательстве (размера полученного Акаро в указанный следствием период с 06.12.2019г. по 15.06.2021г. дохода от незаконной предпринимательской деятельности), суд первой инстанции лишен возможности его проверить и оценить.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о несоответствии обвинительного заключения требованиям ч.1 ст.220 УПК РФ, и в силу п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ являлись основанием для возвращения уголовного дела прокурору, однако Дмитровский городской суд данных оснований не усмотрел, приступил к рассмотрению дела по существу и по его результатам в отношении Акаро постановил обвинительный приговор, который подлежит отмене как не соответствующий требованиям п.п.3, 4 ч.1 ст.305, п.2 ст.307 УПК РФ, с возвращением уголовного дела прокурору.

Основания для изменения или отмены меры пресечения в отношении Акаро суд апелляционной инстанции не усматривает.

До принятия итогового решения отсутствуют основания и для снятия ареста с имущества, принадлежащего Акаро.

Допущенные судом первой инстанции нарушения при постановлении приговора столь существенны, что не позволяют высказаться об иных доводах апелляционных жалоб и апелляционного представления. Изложенные в них доводы необходимо проверить в ходе судебного разбирательства и дать им надлежащую оценку.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

                п о с т а н о в и л:

приговор Дмитровского городского суда Московской области от 1 ноября 2023г. в отношении Акаро Александра Игоревича отменить.

Уголовное дело в отношении Акаро Александра Игоревича на основании ч.1 ст.237 УПК РФ вернуть прокурору г.Дмитрова Московской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Апелляционные жалобы удовлетворить частично, апелляционное представление оставить без рассмотрения.

Меру пресечения Акаро А.И. – подписку о невыезде и надлежащем поведении – оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Первый Кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 ПК РФ.

Лица, указанные в ч.1 ст.401.2 УПК РФ, имеют право участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья -