Решение по делу № 22-1439/2022 от 13.04.2022

Председательствующий Матыцин А.А.                             Дело № <...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Вершинина А.Р., Ушакова А.В.,

при секретаре Абулхаировой Ж.Н.,

с участием прокурора Мамичева Р.Ю.,

осужденного Юдина Р.А.,

адвоката Королевой О.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 13 мая 2022 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Королевой О.В. в интересах осужденного Юдина Р.А., по апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденного Юдина Р.А., по апелляционному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя Золоторевой Е.Е. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, которым

Юдин Р. А., <...> ранее судимый:

- <...> Октябрьским районным судом г. Омска по п. «а» ч.3 ст. 158, ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 228, п. «а» ч.3 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 158 (2 эпизода), ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- <...> мировым судьей судебного участка № <...> Октябрьского административного округа г. Омска по ч.1 ст. 158 УК РФ к 120 часам обязательных работ;

- <...> мировым судьей судебного участка № <...> Октябрьского административного округа г. Омска по ч.1 ст. 158, ч.5 ст. 69, ст. 71 УК РФ к 160 часам обязательных работ, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ частично присоединен неотбытый срок по приговорам Октябрьского районного суда г. Омска от <...> (по п. «а» ч.3 ст. 158, ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 228, п. «а» ч.3 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 158 (2 эпизода), ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лет лишения свободы и мирового судьи судебного участка № <...> Октябрьского административного округа г. Омска от <...> (по ч.1 ст. 158 УК РФ, назначено наказание в виде 120 часов обязательных работ), окончательно назначено 4 года 1 месяц лишения свободы;

- <...> Октябрьским районным судом г. Омска по п. «б» ч.2 ст. 158, ч.5 ст. 69 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ частично присоединен неотбытый срок по приговору Мирового судьи судебного участка № <...> Октябрьского административного округа г. Омска от <...> (ч.1 ст. 158, ч.5 ст. 69, ст. 71 УК РФ - 4 года 1 месяц лишения свободы), окончательно назначено 4 года 2 месяца лишения свободы, освободился <...> из ЛПУ-11 г. Омска, основание: с заменой неотбытого срока на ограничение свободы, по постановлению Советского районного суда г. Омска от <...> на основании ст. 80 УК РФ постановлено неотбытый срок заменить на 1 год 4 месяца 19 дней;

- <...> Ленинским районным судом г. Омска по п. «г» ч.2 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158, ч.2 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ частично присоединен неотбытый срок по приговору Октябрьского районного суда г. Омска от <...> (п. «б» ч.2 ст. 158, ч.5 ст. 69 УК РФ - 4 года 2 месяца лишения свободы), окончательно назначено 1 год лишения свободы;

-<...> мировым судьей судебного участка № <...> Октябрьского административного округа г. Омска по ч.1 ст. 158, ч.5 ст. 69 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ частично присоединен неотбытый срок по приговору Ленинского районного суда г. Омска от <...> (п. «г» ч.2 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158, ч.2 ст. 69, ст. 70 УК РФ - 1 год лишения свободы), окончательно назначено 1 год 2 месяца лишения свободы;

- <...> мировым судьей судебного участка № <...> Ленинского административного округа г. Омска по ч.1 ст. 159, ч.1 ст. 159, ч.2 ст. 69, ч.5 ст. 69 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ частично присоединен неотбытый срок по приговору мирового судьи судебного участка № <...> Октябрьского административного округа г. Омска от <...> (ч.1 ст. 158, ч.5 ст. 69 УК РФ - 1 год 2 месяца лишения свободы), окончательно назначено 1 год 3 месяца лишения свободы, освободился <...> по отбытии срока наказания,

осужден:

- по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года,

- по ч.1 ст. 158 УК РФ (эпизод в отношении потерпевшей Потерпевший №4) к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев,

- по ч.1 ст. 158 УК РФ (эпизод в отношении потерпевшего Потерпевший №2) к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев,

- по ч.1 ст. 158 УК РФ (эпизод в отношении потерпевшего Потерпевший №3) к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев,

- по ч.1 ст. 158 УК РФ (эпизод в отношении потерпевшего Потерпевший №5) к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев.

В силу ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с <...> до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета одного дня содержания под стражей одному дню отбыванию наказания.

Мера пресечения Юдину А.Р. оставлена прежняя - содержание под стражей до вступления приговора в законную силу.

С Юдина Р.А. в счет возмещения материального ущерба в пользу потерпевшей Потерпевший №1 взыскано 8000 рублей, в пользу потерпевшего Потерпевший №3 взыскано 31500 рублей, в пользу потерпевшей Потерпевший №4 взыскано 21500 рублей.

В приговоре разрешены также вопросы о процессуальных издержках и о судьбе вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Вершинина А.Р., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб и доводы апелляционных представлений государственного обвинителя, мнение осужденного Юдина Р.А. и адвоката Королевой О.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Мамичева Р.Ю., полагавшего об отмене приговора по доводам апелляционных представлений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Юдин Р.А. признан виновным и осужден за покушение на кражу, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, а также за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества (4 преступления в отношении потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №3, Потерпевший №4, Потерпевший №5).

Преступления совершены в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Допрошенный в качестве подсудимого Юдин Р.А. в судебном заседании суда первой вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Королева О.В., действующая в интересах осужденного Юдина Р.А., выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания, считает его чрезмерно суровым и несправедливым. В обоснование указывает, что несмотря на имеющиеся в деле ряд смягчающих обстоятельств, суд не нашел оснований для применения при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ. Между тем, Юдин Р.А. признал себя виновным в совершенных преступлениях, осознал преступность своих действий, искренне раскаялся в содеянном, в ходе следствия и судебного разбирательства давал полные и правдивые показания, чем активно способствовал раскрытию данных преступлений, <...> Полагает, что указанные обстоятельства возможно признать исключительными и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ. Просит приговор изменить, применить положения ст. 64 УК РФ, снизив размер наказания.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Юдин Р.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его чрезмерно суровым и несправедливым. Приводя обстоятельства совершения преступления по факту хищения имущества Потерпевший №1 полагает, что его действия необходимо переквалифицировать с ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.3 ст. 30 – ч.1 ст. 159.3 УК РФ, при этом, размер похищенного имущества, значительным для потерпевшей не является, отмечая, что часть похищенных денежных средств была возращена потерпевшей. Настаивает на том, что похищать все денежные средства он с карты Потерпевший №1 не намеревался, и похитил лишь 8000 рублей. Полагает, что стоимость похищенного имущества по эпизодам хищения у Потерпевший №4, Потерпевший №2, Потерпевший №3, Потерпевший №5 является завышенной, соответственно суммы исковых требований и решение по ним подлежат снижению. Отмечает, что в протоколе очной ставки в т.1 на л.д. 12, 55, отсутствует подпись адвоката, а поставленная за него подпись, ему не принадлежит, считает данные доказательства сфальсифицированными. Перечисляя установленные смягчающие наказания обстоятельства, сведения о состоянии здоровья, хронические заболевания, указывает, что он является инвали<...> группы пожизненно, в связи чем настаивает на применении положений ст. 61, 64, ч.3 ст. 68 УК РФ. Выражает несогласие с доводами, изложенными в возражениях государственного обвинителя. Просит приговор отменить, по факту хищения имущества Потерпевший №1 переквалифицировать его действия с ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.3 ст. 30 – ч.1 ст. 159.3 УК РФ, исключить квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба», снизить взысканную сумму по исковым требованиям Потерпевший №1 с 8000 рублей до 3000 рублей, по эпизодам хищения имущества Потерпевший №4, Потерпевший №3 снизить взысканную сумму до разумных переделов, применить положения ст. 64, ч.3 ст. 68 УК РФ, п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...> N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», снизить размер наказания, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что он состоит на учете в ОНД.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Золоторева Е.Е. выражает несогласие с приговором суда. В обоснование указывает, что судом при описании преступных деяний, предусмотренных ч.1 ст. 158 УК РФ, совершенных Юдиным Р.А. <...> в отношении Свидетель №8 и <...> в отношении Потерпевший №5, указано на хищение имущества, не представляющего материальной ценности, а именно сим-карты оператора сотовой связи <...>, на счету которой отсутствовали денежные средства, а также сим-карты операторов сотовой связи <...> на счетах которых денежные средства отсутствовали, соответственно. Вменение в объем похищенного имущества, не представляющего материальной ценности, поставило под сомнение справедливость назначенного Юдину Р.А. наказания, как за указанные преступления, так и по совокупности преступлений. Кроме того, согласно приговору, Юдин Р.А. <...> совершил покушение на хищение с банковского счета, открытого на имя Потерпевший №1 Судом при описании преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, совершенного Юдиным Р.А., указано, что своими преступными умышленными действиями осужденным мог быть причинен значительный ущерб на сумму 39468,32 рублей. Между тем, согласно материалам уголовного дела, Юдин Р.А. совершил переводы денежных средств в размере 5000 рублей и 3000 рублей, то есть всего на сумму 8000 рублей. Помимо этого, он пытался осуществить переводы на неустановленные суммы. Достоверных данных о том, что Юдин Р.А. намеревался похитить все денежные средства с банковского счета потерпевшей в материалах дела не содержится. В нарушение требований ст. 307 УПК РФ оценка данным обстоятельствам судом в приговоре не дана. При таких обстоятельствах вызывает сомнения правильность установленного размера хищения, квалификации действий Юдина Р.А. по признаку «с причинением значительного ущерба», и как следствие справедливость назначенного за данное преступление и по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ наказания. Кроме того, суд в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, обоснованно учел рецидив преступлений. Вместе с тем, при определении вида рецидива как опасного, судом не указано по отношению к какому из совершенных преступлений рецидив является опасным. Указывает, что при опасном рецидиве Юдиным Р.А. совершено только одно преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ. Отмечает, судом не указано на применение положений ч.2 ст. 68 УК РФ, что также ставит под сомнение справедливость назначенного наказания. Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в другом составе.

В дополнении государственный обвинитель указывает, что в соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии с п.9 ч.3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания отражаются сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности. В силу ст. 267 УПК РФ председательствующий разъясняет подсудимому его права в судебном заседании, предусмотренные ст. 47 УПК РФ и ст. 82.1 УК РФ. Согласно аудиозаписи судебного заседания от <...>, судом разъяснены права подсудимому на заявление отвода составу суда и иным участникам процесса, заявление ходатайств, а также положения ст. 51 Конституции РФ. Между тем, в протоколе судебного заседания от <...> указано о разъяснении подсудимому Юдину Р.А. прав, предусмотренных ст.ст. 47, 257, 258, 293, 131, 132 УПК РФ, что не соответствует аудиозаписи. Таким образом, судом Юдину Р.А. права разъяснены не в полном объеме, что является существенным нарушением его права на защиту. Кроме того, в протоколе судебного заседания от <...> указано, что подсудимому после оглашения приговора разъяснено право в течение трех суток со дня окончания судебного заседания заявить в письменном виде ходатайство об ознакомлении с протоколами судебного заседания, подать на них замечания, а также права, предусмотренные ст. 259, 260 УПК РФ. Вместе с тем, протокол судебного заседания противоречит имеющимся в деле аудиозаписям судебного заседания. Так, в соответствии с аудиопротоколом, суд разъяснил подсудимому лишь право обжаловать судебное решение, вместе с тем, остальные права не разъяснялись. Помимо указанного, в резолютивной части оспариваемого приговора судом указано, что Юдин Р.А. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158 УК РФ. Вместе с тем, как следует из аудиозаписи протокола судебного заседания, в ходе оглашения резолютивной части приговора суд указал, что Юдин Р.А. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 158, ч.1 ст. 158 УК РФ, тем самым фактически признав Юдина Р.А., виновным в совершении покушения на кражу, совершенную с банковского счета, и одного преступления, предусмотренного ч.1 ст. 158 УК РФ. Нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в ограничении права осужденного на защиту и несоблюдение процедуры уголовного судопроизводства, является существенным и влечет отмену приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в другом составе.

На апелляционные жалобы осужденного, государственным обвинителем Золотаревой Е.Е. поданы возражения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, представлений, возражений, судебная коллегия находит рассматриваемый приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.2 ст. 389.15 УПК РФ, ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения.

Положениями ст. 310 УПК РФ определен порядок провозглашения приговора, который должен быть составлен и провозглашен полностью, за исключением случаев, предусмотренных ч.7 ст. 241 УПК РФ.

Согласно п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от <...> «О судебном приговоре», приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях. Недопустимо использование в приговоре непринятых сокращений и слов, неприемлемых в официальных документах, а также загромождение приговора описанием обстоятельств, не имеющих отношения к существу рассматриваемого дела.

Согласно положениям ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

При этом аудиозапись прилагается к материалам уголовного дела и может служить средством обеспечения полноты и объективности протокола судебного заседания, способствовать проверке и оценке вышестоящими судебными инстанциями правосудности принятых по уголовному делу решений.

С учетом полномочий, определенных законодателем, суды апелляционной и кассационной инстанций при проверке законности и обоснованности постановленных приговоров и иных решений при наличии сомнений и неясностей не ограничены в возможности проверить точность, полноту и правильность протокола судебного заседания путем сопоставления текста протокола с его аудиозаписью, оформленной в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.9 ч.3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания отражаются сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности.

В силу ст. 267 УПК РФ председательствующий разъясняет подсудимому его права в судебном заседании, предусмотренные ст. 47 УПК РФ и ст. 82.1 УК РФ.

Из положений п. 15 ч.3 ст. 259 УПК РФ следует, что в протоколе судебного заседания также отражаются сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него.

Эти положения не были соблюдены судом первой инстанции по настоящему уголовному делу.

При изучении протокола судебного заседания и аудиозаписи протокола судебного заседания от <...>, явствует, что судом первой инстанции были разъяснены права подсудимого на заявление отвода составу суда и иным участникам процесса, заявление ходатайств, а также положения ст. 51 Конституции РФ. Вместе с тем, в протоколе судебного заседания от <...> указано о разъяснении подсудимому Юдину Р.А. прав, предусмотренных ст. 47, 257, 258, 293, 131, 132 УПК РФ.

Указанное не соответствует аудиозаписи протокола судебного заседания, из содержания которой следует, что указанные права Юдину Р.А. не разъяснялись, что является существенным нарушением его права на защиту.

Кроме того, в резолютивной части приговора судом указано, что Юдин Р.А. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158 УК РФ. Вместе с тем, как следует из аудиозаписи протокола судебного заседания, в ходе оглашения резолютивной части приговора суд провозгласил, что Юдин Р.А. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 158, ч.1 ст. 158 УК РФ, тем самым фактически признав Юдина Р.А. виновным в совершении покушения на кражу, совершенную с банковского счета, и одного преступления, предусмотренного ч.1 ст. 158 УК РФ.

Помимо указанного, в протоколе судебного заседания от <...> указано, что подсудимому после оглашения приговора разъяснено право в течение трех суток со дня окончания судебного заседания заявить в письменном виде ходатайство об ознакомлении с протоколами судебного заседания, подать на них замечания, а также права, предусмотренные ст.ст. 259, 260 УПК РФ. Вместе с тем, протокол судебного заседания противоречит имеющимся в деле аудиозаписям судебного заседания, в соответствии с которыми суд разъяснил подсудимому лишь право обжаловать судебное решение, вместе с тем, остальные права Юдину Р.А. не разъяснялись.

Такое значительное расхождение между текстами протоколов судебных заседаний и аудиозаписями по делу, судебная коллегия расценивает как неустранимое в суде апелляционной инстанции существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Кроме того, согласно приговору, Юдин Р.А., <...> совершил покушение на хищение с банковского счета, открытого на имя Потерпевший №1 Судом первой инстанции при описании преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, совершенного Юдиным Р.А., указано, что своими действиями осужденным мог быть причинен потерпевшей значительный ущерб на сумму 39468,32 рублей. Вместе с тем, согласно материалам уголовного дела, Юдин Р.А. совершил переводы денежных средств в размере 5000 рублей, 3000 рублей, то есть всего на сумму 8000 рублей. Помимо этого, он пытался осуществить переводы на неустановленные суммы. При этом, достоверных данных о том, что Юдин Р.А. намеревался похитить все денежные средства с банковского счета потерпевшей в приговоре, не содержатся. В нарушение требований ст. 307 УПК РФ оценка данным обстоятельствам в приговоре не дана, что также повлияло на исход уголовного дела.

Судебная коллегия находит, что допущенное судом первой инстанции существенное нарушение уголовно-процессуального закона, является также основанием для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям, иные доводы апелляционных жалоб и представлений подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Юдина Р.А. была избрана в ходе судебного следствия, а также учитывая конкретные обстоятельства совершенных преступлений, и данные о личности Юдина Р.А. судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в отношении Юдина Р.А. не изменять, установив срок ее действия.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...> в отношении Юдина Р. А. отменить.

Уголовное дело в отношении Юдина Р.А. направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения в отношении Юдина Р. А. в виде заключения под стражу оставить без изменения, установив срок действия данной меры пресечения до <...>.

Апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Золоторевой Е.Е., апелляционную жалобу Юдина Р.А. удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: