Решение по делу № 33-493/2021 от 23.11.2020

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

УИД №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

17 февраля 2021 года судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи	Любобратцевой Н.И.,
судей	Притуленко Е.В.,Шестаковой Н.В.,
при секретаре	Морозовой Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в гор. Симферополе гражданское дело по иску К.С.В. к Муниципальному унитарному предприятию «Петровское производственное управление жилищно-коммунального хозяйства», третьи лица Инспекция по труду Республики Крым, Петровский сельский совет Красногвардейского района Республики Крым, Администрация Петровского сельского поселения Красногвардейского района Республики Крым, о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда,

по апелляционной жалобе Муниципального унитарного предприятия «Петровское ПУЖКХ» на решение Красногвардейского районного суда Республики Крым от 09 сентября 2020 года,

У С Т А Н О В И Л А :

02 июня 2020 года К.С.В.. обратилась в суд с иском к МУП «Петровское ПУЖКХ» о признании незаконным приказа от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК об увольнении; восстановлении на работе в должности <данные изъяты>; взыскании заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда в размере 50 000 руб., мотивируя свои требования тем, что приказом руководителя Петровского ПУЖКХ от ДД.ММ.ГГГГ №-ок назначена <данные изъяты>, а приказом от ДД.ММ.ГГГГ №/ф-ок - <данные изъяты> предприятия. В связи с принятием Республики Крым в состав Российской Федерации Петровское ПУЖКХ реорганизовано, и его правопреемником является МУП «Петровское ПУЖКХ». ДД.ММ.ГГГГ между сторонами заключен бессрочный трудовой договор №, на основании которого истица выполняла свои должностные обязанности. В связи с сокращением штата работников К.С.В.. уволена на основании приказа от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК. Решением Красногвардейского районного суда Республики Крым от 17.04.2020 года данный приказ об увольнении признан незаконным и отменен, требования о восстановлении на работе удовлетворены. Приказом ВРИО директора предприятия от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК К.С.В.. восстановлена на работе. Однако приказом от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК К.С.В. вновь уволена с должности в соответствии с п.11 ч.1 ст.77 ТК РФ в связи с отсутствием согласования Администрации Петровского сельского поселения Красногвардейского района Республики Крым о приеме К.С.В. на работу на должность <данные изъяты>. Данное увольнение истица считает незаконным, в связи с чем просила суд восстановить ее в прежней должности, взыскав компенсацию морального вреда за нарушение ее трудовых прав работодателем.

Определением судьи Красногвардейского районного суда Республики Крым от 23 июня 2020 года к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Петровский сельский совет Красногвардей-ского района Республики Крым и Администрация Петровского сельского поселения Красногвардейского района Республики Крым. Определением Красногвардейского районного суда Республики Крым от 23 июля 2020 года, принятым в порядке ч.2 ст.224 ГПК РФ, к участию в деле в качестве третьего лица привлечена Инспекция по труду Республики Крым.

Решением Красногвардейского районного суда Республики Крым от 09 сентября 2020 года исковые требования К.С.В.. удовлетворены частично. Приказ Муниципального унитарного предприятия «Петровское производственное управление жилищно-коммунального хозяйства» от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК об увольнении К.С.В. признан незаконным. С МУП «Петровское ПУЖКХ» в пользу К.С.В. взыскана оплата времени вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 131 938,56 руб., компенсация морального вреда в размере 1 000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. С МУП «Петровское ПУЖКХ» в бюджет муниципального образования Красногвардейский район Республики Крым взыскана государственная пошлина в размере 4 139 руб.

Не согласившись с таким решением суда, 15 октября 2020 года МУП «Петровское производственное управление жилищно-коммунального хозяйства» подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит его отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований К.С.В.. в полном объеме. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что выводы судом первой инстанции сделаны без учета обстоятельств, имеющих значение для дела, и основаны на неверном применении норм материального права, поскольку при назначении истца на должность главного бухгалтера и заключении с ней трудового договора были нарушены требования пп.8 п. 1 ст. 20 Федерального закона от 14 ноября 2002 года №161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» о необходимости согласования кандидатуры главного бухгалтера, отсутствие которого свидетельствует о нарушении установленных ТК РФ правил заключения трудового договора. Кроме того, взыскивая средний заработок в пользу работника, суд первой инстанции не принял к зачету выплаченную истцу при увольнении компенсацию отпуска, выходное пособие, заработок, на общую сумму 185 088,69 руб.

В возражениях на апелляционную жалобу К.С.В. ссылаясь на законность и обоснованность постановленного по делу решения, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение оставить без изменения. В неудовлетворенной части заявленных требований (восстановлении на работе, взыскании компенсации морального вреда меньше заявленной суммы) К.С.В.. судебное постановление не обжаловано, в связи с чем судебной коллегией на основании положений ст. 327.1 ГПК РФ в данное части решение суда в апелляционном порядке не пересматривается.

В возражениях участвовавший в деле помощник прокурора Красногвардейского района Республики Крым К.В.В. просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения, поскольку решение постановлено с соблюдением норм материального и процессуального права, выводы суда основаны на объективном и непосредственном исследовании всех имеющихся доказательств.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции К.С.В.. не явилась, о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом, в суд обеспечила явку своего представителя адвоката М.К.В., о причинах своей неявки К.С.В.. не сообщила.

В судебное заседание апелляционного суда также не явились представители третьих лиц Администрации Петровского сельского поселения Красногвардейского района Республики Крым, Петровского сельского совета Красногвардейского района Республики Крым и Инспекции по труду Республики Крым, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в том числе путем размещения 11.02.2021 г. информации о движении дела на официальном сайте Верховного Суда Республики Крым в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в соответствии с требованиями ч.2.1. ст.113 ГПК РФ.

Судебная коллегия, руководствуясь положениями ст.167 ГПК РФ, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания и не известивших суд о причинах своей неявки.

Заслушав докладчика, объяснения лиц, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы в пределах требований ст. 327.1 ГПК РФ, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения по следующим основаниям.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу, что обстоятельство, на которое ссылается работодатель, а именно отсутствие согласования собственника имущества предприятия о приеме на работу главного бухгалтера, предусмотренное Уставом предприятия, не подпадает под перечень обстоятельств, предусмотренных ст. 84 ТК РФ, и не является нарушением обязательных правил, установленных ТК РФ или иным федеральным законом.

    С такими выводами суда первой инстанции в основном соглашается судебная коллегия, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и требованиям действующего законодательства.

Так, из материалов дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ между К.С.В.. и МУП «Петровское производственное управление жилищно-коммунального хозяйства» заключен трудовой договор №, в соответствии с условиями которого К.С.В.. принята на основное место работы на должность <данные изъяты> на неопределенный срок (л.д.119-126).

Приказом МУП «Петровское ПУЖКХ» от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК К.С.В. с работы уволена с ДД.ММ.ГГГГ на основании п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ - в связи с сокращением штата работников организации (л.д.3).

Решением Красногвардейского районного суда Республики Крым от 17 апреля 2020 года приказ МУП «Петровское производственное управление жилищно-коммунального хозяйства» от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК об увольнении К.С.В. признан незаконным и отменен, К.С.В.. восстановлена на работе в МУП «Петровское производственное управление жилищно-коммунального хозяйства» в должности <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ; с МУП «Петровское производственное управление жилищно-коммунального хозяйства» в пользу К.С.В. взыскана задолженность по заработной плате за время вынужденного прогула в размере 22 673,26 рублей и компенсация морального вреда 3000 рублей. В остальной части исковых требований отказано (л.д.86-89).

Во исполнение указанного решения суда приказом МУП «Петровское ПУЖКХ» от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК К.С.В. восстановлена на работе в МУП «Петровское ПУЖКХ» в должности <данные изъяты> (л.д.32).

После восстановления истицы на работе в должности <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ работодатель уведомил К.С.В. в письменной форме, что поскольку заключение с нею трудового договора № от ДД.ММ.ГГГГ не было согласовано с Администрацией Петровского сельского поселения Красногвардей-ского района Республики Крым, трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ подлежит прекращению на основании п.11 ч.1 ст.77 ТК РФ (нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы). К.С.В.. проинформирована о наличии по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ вакансии рабочего ритуальных услуг с должностным окладом 15 407 руб. и об отсутствии других вакансий (л.д.33). От перевода на предложенную вакансию ДД.ММ.ГГГГ К.С.В.. отказалась (л.д.34).

Приказом МУП «Петровское ПУЖКХ» от ДД.ММ.ГГГГ года                №-ОК К.С.В. с ДД.ММ.ГГГГ уволена с должности <данные изъяты> на основании п. 11 ч. 1 ст.77 ТК РФ вследствие нарушения установленных Трудовым кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами правил заключения трудового договора, исключающих возможность продолжения работы с выплатой выходного пособия в размере среднего месячного заработка в соответствии с ч.3 ст.84 ТК РФ (л.д.35).

Однако апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Крым от 15 июля 2020 г. решение Красногвардейского районного суда Республики Крым от 17 апреля 2020 г. отменено, по делу принято новое решение, которым в удовлетворении иска К.С.В. о признании приказов МУП «Петровское ПУЖКХ» №-П от ДД.ММ.ГГГГ в части исключения из штатного расписания должности <данные изъяты> и введения должности ведущего специалиста (<данные изъяты>), №-ОК от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении К.С.В.. по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ, восстановлении в должности <данные изъяты>, взыскании среднего заработка за вынужденный прогул, возмещении морального вреда отказано.

На основании апелляционного определения Верховного Суда Республики Крым от 15 июля 2020 года приказом МУП «Петровское ПУЖКХ» от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК был отменен приказ от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК об увольнении К.С.В.. (л.д.115) и приказом МУП «Петровское ПУЖКХ» от ДД.ММ.ГГГГ №-ОК прекращено действие трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ № с К.С.В.. <данные изъяты> К.С.В. уволена с ДД.ММ.ГГГГ в связи с отменой решения суда о восстановлении работника на работе, пункт 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации (л.д.116).

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о незаконности увольнения К.С.В. с ДД.ММ.ГГГГ по п.11 ч.1 ст.77 ТК РФ - нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы.

Так, трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации. Работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров; обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда (абзацы первый, второй, четвертый части 2 статьи 22 ТК РФ). Главой 11 ТК РФ определены правила заключения трудового договора (статьи 63 - 71) и установлены гарантии при заключении трудового договора (статья 64). Нарушение установленных Трудовым кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжение работы (статья 84 ТК РФ), является одним из оснований для прекращения трудового договора (пункт 11 части 1 статьи 77 ТК РФ).

Частью 1 статьи 84 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор прекращается вследствие нарушения установленных названным кодексом или иным федеральным законом правил его заключения (пункт 11 части первой статьи 77 Кодекса), если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы, в случаях, названных этой статьей. К таким случаям относятся: заключение трудового договора в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной данному работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; отсутствие соответствующего документа об образовании и (или) о квалификации, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом; заключение трудового договора в нарушение постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, о дисквалификации или ином административном наказании, исключающем возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, либо заключение трудового договора в нарушение установленных федеральными законами ограничений, запретов и требований, касающихся привлечения к трудовой деятельности граждан, уволенных с государственной или муниципальной службы; заключение трудового договора в нарушение установленных названным кодексом, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности; в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с частью 2 статьи 84 ТК РФ в случаях, предусмотренных частью 1 этой статьи, трудовой договор прекращается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Если нарушение установленных Трудовым кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, то работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

Как разъяснено в пункте 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" в силу пункта 11 части 1 статьи 77 и статьи 84 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть прекращен вследствие нарушения установленных Трудовым кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы и работник не может быть переведен с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.

Из приведенных нормативных положений и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по их применению, следует, что Трудовым кодексом Российской Федерации определены общие правила заключения трудового договора и установлены гарантии при заключении трудового договора. Отдельные правила заключения трудового договора могут быть предусмотрены только федеральными законами. Соблюдение правил заключения трудового договора является обязанностью как работодателя, так и лица, поступающего на работу. Нарушение установленных правил заключения трудового договора в силу пункта 11 части 1 статьи 77 ТК РФ, влечет его прекращение, если это нарушение исключает возможность продолжения работы. Закрепленная в пункте 11 части 1 статьи 77 ТК РФ норма является отсылочной к нормам статьи 84 ТК РФ, в которой названы случаи нарушения установленных Трудовым кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, влекущие его прекращение, в связи с чем пункт 11 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации должен применяться к трудовым отношениям во взаимосвязи с положениями статьи 84 этого же кодекса. При этом данные нормативные положения применяются, если имеет место ситуация, когда изначально трудовой договор противоречил закону, поскольку его стороной был ненадлежащий субъект, то есть лицо, которое не могло быть стороной трудового договора.

Частью 1 статьи 12 ГПК РФ, конкретизирующей положения части 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации, определено, что правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел (часть 2 статьи 12 ГПК РФ).

В развитие указанных принципов часть 1 статьи 56 ГПК РФ предусматривает, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. В силу части 2 статьи 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств (часть 1 статьи 57 ГПК РФ). При принятии решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению (часть 1 статьи 196 ГПК РФ).

Исходя из системного толкования приведенных выше норм материального права и с учетом норм процессуального закона обстоятельствами, имеющими значение для правильного разрешения иска о законности прекращения с работником трудового договора в связи с нарушением установленных Трудовым кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, являются установление следующих обстоятельств: факта нарушения при заключении трудового договора конкретных правил его заключения, исключающего возможность продолжения работы в случаях, определенных положениями статьи 84 ТК РФ; невозможности дальнейшего осуществления работником трудовой функции по этому трудовому договору; по чьей вине - работника или работодателя - был заключен трудовой договор в нарушение установленных Трудовым кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом правил его заключения; наличие у работодателя иной работы (вакантных должностей или работы, соответствующей квалификации работника, вакантной нижестоящей должности или нижеоплачиваемой работы), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Следовательно, МУП «Петровское ПУЖКХ» в подтверждение законности увольнения К.С.В.. в связи с нарушением установленных федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы, должно было представить суду доказательства того, что изначально заключенный с истицей трудовой договор противоречил закону, поскольку К.С.В. не могла быть стороной этого трудового договора в силу положений Федерального закона от 14.11.2002 7. №161-ФЗ «О государственных муниципальных унитарных предприятиях», где подпунктом 8 пункта 1 статьи 20 установлен особый порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора с <данные изъяты> государственного или муниципального унитарного предприятия (собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия согласовывает прием на работу главного бухгалтера унитарного предприятия, заключение с ним, изменение и прекращение трудового договора).

Из трудовой книжки истицы серии УКР № следует, что в Петровском ПУЖКХ К.С.В. работает с ДД.ММ.ГГГГ в должности <данные изъяты>, с ДД.ММ.ГГГГ – в должности <данные изъяты>; с ДД.ММ.ГГГГ – назначена <данные изъяты> (л.д.36-39). При таких обстоятельствах увольнение К.С.В. почти через 16 лет после назначения ее на должность <данные изъяты> этого предприятия только по тем основаниям, что прием на работу не согласован с Администрацией Петровского сельского поселения, нельзя признать основанным на законе и здравом смысле, в связи с чем судом первой инстанции приказ об увольнении истицы обоснованно признан незаконным, а период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ – временем вынужденного прогула.

В соответствии со ст.ст.234, 394 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу. В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым скорректировать сумму среднего заработка за время вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением К.С.В.. ДД.ММ.ГГГГ по п.11 ч.1 ст.77 ТК РФ, исходя из следующих соображений.

Статьей 139 ТК РФ предусмотрено, что для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 года №922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (далее Положение), устанавливающее согласно его пункту 1 особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев определения ее размера, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 5 Положения предусмотрено, что при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По смыслу пункта 6 Положения определение среднего заработка исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному, осуществляется лишь в случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с пунктом 5 Положения.

При этом согласно абзацу пятому пункта 9 Положения средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

В соответствии со справкой работодателя среднедневной заработок К.С.В. за 12 месяцев перед увольнениями за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составляет 2470,35 руб., что не оспорено ответчиком (л.д.110).

Время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ (с момента повторного увольнения) по ДД.ММ.ГГГГ (дата вынесения апелляционного определения об отмене решения суда первой инстанции о восстановлении на работе) по производственному календарю на 2020 год составляет 51 рабочий день. Таким образом, средний заработок за время вынужденного прогула составляет 125 987,85 руб. (2470,35 руб. х 51 раб.дн.).

Как разъяснено в пункте 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 "О применении судами Российской Федерации норм Трудового кодекса Российской Федерации", при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

Поскольку К.С.В.. при увольнении ДД.ММ.ГГГГ по п.11 ч.1 ст.77 ТК РФ выплачено выходное пособие в размере 41 995,95 руб., указанная сумма подлежит зачету и окончательно ко взысканию подлежит 83991,90 руб. (125 987,85 руб. – 41995,95 руб.).

В остальной части принятое по делу решение судом первой инстанции постановлено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для его отмены или изменения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 327, 327.1, 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Решение Красногвардейского районного суда Республики Крым от 09 сентября 2020 года в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула изменить, снизить сумму взыскания с 131 938,56 руб. до 83991,90 руб. и взысканную сумму государственной пошлины с 4139руб. до 2719,75 руб. В остальной части данное решение оставить без изменения.

       Председательствующий судья                                Любобратцева Н.И.

      Судьи:                                                                       Притуленко Е.В.

                                                                                         Шестакова Н.В.