Решение по делу № 22-221/2016 от 22.12.2015

Судья Фроловичев А.В.                               Дело № 22-221/2016 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Нижний Новгород              18 января 2016 года

Нижегородский областной суд в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И.,

судей Митягиной И.Ю., Игнатова М.К.,

при секретаре Цацалове О. О.,

с участием прокурора Дмитриевой М.И.,

осужденного Смирнова В.А.,

адвоката Абрамова А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 января 2016 года уголовное дело с апелляционным представлением заместителя прокурора города Дзержинска Марьенко М.М., апелляционными жалобами осужденного Смирнова В.А., адвоката Шемякиной В.В. на приговорДзержинского городского суда Нижегородской области от 16 ноября 2015 года, которым

Смирнов В.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 16 ноября 2015 года.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен.

Заслушав доклад судьи Митягиной И.Ю., суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Смирнов В.А. признан виновным и осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено 16 февраля 2015 года в городе <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства Смирнов В.А. полностью согласился с предъявленным ему обвинением, поддержал заявленное им при ознакомлении с материалами дела ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке и постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. В связи с этим уголовное дело с согласия сторон было рассмотрено судом первой инстанции в особом порядке.

В апелляционном представлении заместитель прокурора города Дзержинска Марьенко М.М. полагает, что приговор подлежит отмене, в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а материалы дела - направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Указывает, что в нарушение части 7 статьи 316 УПК РФ суд не убедился в обоснованности предъявленного Смирнову В.А. обвинения.

Так, согласно обвинению вес наркотического средства, которое осужденный приобрел и хранил при себе без цели сбыта, составляет 0,25 г, что образует крупный размер. Исходя из справки об исследовании, взвешивание наркотического средства проводится с точностью до 0,01 г. Однако предъявленное обвинение не учитывает возможную погрешность взвешивания, и судом данное обстоятельство не было проверено.

В апелляционной жалобе осужденный Смирнов В.А. просит отменить вынесенный в отношении него приговор и пересмотреть дело.

При этом указывает, что имеются достаточные основания для назначения ему условного осуждения, а именно то, что он положительно характеризуется, активно сотрудничал со следствием, признал вину и раскаялся в содеянном, по результатам экспертизы признаков наркологического заболевания у него не выявлено, проходил по назначению судьи курс лечения в наркологическом диспансере, проживает с матерью, которая не работает и имеет проблемы со здоровьем, в связи с чем он является единственным кормильцем в семье.

Также подвергает сомнению тот факт, что масса обнаруженного при нем наркотического средства составила ровно 0,25 г, ссылаясь на возможную погрешность измерительных приборов, в связи с этим полагает, что его действия возможно переквалифицировать на часть 1 статьи 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Шемякина В.В. просит приговор городского суда изменить, назначить осужденному наказание с применением статьи 73 УК РФ.

В обоснование указывает, что судом не в полной мере дана оценка смягчающим обстоятельствам по делу, таким как, активное способствование осужденного раскрытию и расследованию преступления, полное признание им вины, раскаяние в содеянном, а также состояние его здоровья, они учтены лишь формально.

В суде апелляционной инстанции прокурор Дмитриева М.И., поддержав доводы апелляционного представления в части, просила приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного на часть 1 статьи 228 УК РФ, по которой назначить наказание с учетом положений части 1 и 5 статьи 62 УК РФ в виде реального лишения свободы.

Осужденный Смирнов В.А. поддержал доводы апелляционных жалоб, поданных им и адвокатом, уточнил свои требования, просил изменить приговор, переквалифицировать его действия с части 2 статьи 228 УК РФ на часть 1 статьи 228 УК РФ, смягчить назначенное наказание и применить статью 73 УК РФ.

Защитник осужденного по назначению суда адвокат Абрамов А.А. просил удовлетворить апелляционные жалобы Смирнова В.А. и адвоката Шемякиной В.В. по изложенным в них доводам, переквалифицировать действия осужденного на часть 1 статьи 228 УК РФ, применить статью 73 УК РФ.

Выслушав участников, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных представления и жалоб осужденного и адвоката, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению на основании пункта 3 статьи 389.15 УПК РФ, пункта 2 части 1 статьи 389.18 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии со статьей 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ, которые подлежали применению.

Давая оценку приговору в целом, суд апелляционной инстанции отмечает, что у суда первой инстанции имелись основания, предусмотренные статьей 314 УПК РФ, для применения особого порядка принятия судебного решения, и процедура рассмотрения дела соблюдена.

Суд пришел к правильному выводу о том, что обвинение, с которым согласился Смирнов В.А., обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Однако, давая юридическую оценку действиям Смирнова В.А. - как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, суд применил не ту часть статьи 228 УК РФ, которая подлежала применению.

Так, из предъявленного осужденному обвинения следует, что изъятое 16 февраля 2015 года в ходе личного досмотра у Смирнова В.А. вещество растительного происхождения, которое находилось в бумажном свертке и приспособлении для курения, представляет собой смесь, содержащую в своем составе вещество метил-2-[1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]-3.3-диметилбутаноат (синоним: MDMB(N)-CHM), которое является производным наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, и вещество нафталин-1-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат (синоним: CBL-2201), которое является производным наркотического средства нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат, и данная смесь является наркотическим средством, масса которого составляет не менее 0,25 г (0,19+0,06) грамма.

Суд, ссылаясь на Постановление Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. № 1002 (в ред. от 12.10.2015 г.), которым утверждены значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, сделал вывод о том, что масса изъятого у Смирнова В.А. наркотического средства относится к крупному размеру.

Вместе с тем крупным размером наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты и его производных, наркотического средства нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат и его производных согласно тексту названного постановления Правительства РФ считается масса свыше 0,25 г. Масса же обнаруженного и изъятого у осужденного наркотического средства не превышала 0,25 г, а составляла - 0,25 г, что, по мнению суда апелляционной инстанции, со всей очевидностью указывает на наличие значительного, а не крупного размера.

При таких обстоятельствах действия Смирнова В.А. подлежат переквалификации с части 2 статьи 228 УК РФ на часть 1 статьи 228 УК РФ - незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

С учетом изложенного, неправильная квалификация повлекла назначение осужденному более строгого наказания, в связи с чем, в этой части приговор также подлежит изменению.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного Смирновым В.А. преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, данные о его личности, который ранее не судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, по месту работы - положительно, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных статьей 63 УК РФ, и обстоятельства, смягчающие наказание, каковыми обоснованно признаны активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы с учетом правил частей 1 и 5 статьи 62 УК РФ.

С учетом данных о личности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности назначении осужденному наказания с применением статьи 73 УК РФ, то есть условно, при этом, не усматривает необходимости в назначении дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб осужденного Смирнова В.А., адвоката Шемякиной В.В., апелляционного представления заместителя прокурора города Дзержинска Марьенко М.М. подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 389.13, пунктом 2 части 1 статьи 389.18, пунктом 9 части 1 статьи 389.20, пунктом 1 части 1 статьи 389.26, статьями 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционные жалобы осужденного Смирнова В.А., адвоката Шемякиной В.В., апелляционное представление заместителя прокурора города Дзержинска Марьенко М.М. удовлетворить частично.

Изменить приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 16 ноября 2015 года в отношении Смирнова В.А. :

переквалифицировать действия Смирнова В.А. с части 2 статьи 228 УК РФ на часть 1 статьи 228 УК РФ;

Назначить Смирнову В.А. по части 1 статьи 228 УК РФ, с учетом частей 1 и 5 статьи 62 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком 01 год 04 месяца.

В соответствии со статьей 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на 01 год 06 месяцев;

В соответствии с частью 5 статьи 73 УК РФ возложить на условно осужденного Смирнова В. А. следующие обязанности:

встать по месту жительства на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных,

не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных,

являться в указанный орган для регистрации в установленные им дни.

Осужденного Смирнова В.А. освободить из-под стражи в зале суда.

В случае реального отбытия наказания зачесть в срок отбытия время содержания под стражей с 16 ноября 2015 года по 18 января 2016 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Смирнова В.А., адвоката Шемякиной В.В., апелляционное представление заместителя прокурора города Дзержинска Марьенко М.М., - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: