Решение по делу № 22-2608/2022 от 12.12.2022

Судья: Николаев И.В.                                                                                                                      Дело №22-2608/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Улан-Удэ                                                                                                       29 декабря 2022 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Ринчиновой В.В.,

судей: Чернега А.С., Дамбиевой Т.В.,

при секретаре Очировой О.Б.,

с участием прокурора Амбаевой И.Д.,

осужденного Мищенко Е.В., его защитника - адвоката Белькова М.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Максимова В.М. в интересах осужденного Мищенко Е.В. на приговор Баргузинского районного суда Республики Бурятия от 25 октября 2022 года, которым:

Мищенко Е.В., <...>, судимый:

26 июля 2021 года Баргузинским районным судом Республики Бурятия по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

-осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Баргузинского районного суда Республики Бурятия от 26.07.2021. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Баргузинского районного суда Республики Бурятия от 26.07.2021 окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Мищенко Е.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 25.10.2022 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о вещественных доказательствах и о процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Чернега А.С., объяснения осужденного Мищенко Е.В., мнение его защитника Белькова М.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, заключение прокурора Амбаевой И.Д. об оставлении приговора без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Мищенко Е.В. признан виновным в том, что он в ... в период времени с 15 часов до 15 часов 30 минут, находясь в местности «П.» на расстоянии около 3 км в южном направлении от <...> Республики Бурятия, без цели сбыта незаконно приобрел <...>, являющегося наркотическим средством каннабис (марихуана), общей массой 538 гр., которое в пересчете на высушенное состояние составило не менее 473,44 гр., является крупным размером, и незаконно перенес к себе домой по <...> Республики Бурятия, где хранил до изъятия сотрудниками полиции ....

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный Мищенко Е.В. вину признал частично.

В апелляционной жалобе защитник Максимов В.М. в интересах осужденного Мищенко Е.В. считает приговор незаконным ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что смягчающие обстоятельства, которые учтены судом при назначении наказания, фактически не повлияли на меру назначенного Мищенко Е.В. наказания. При этом судом необоснованно учтено наличие у Мищенко Е.В. судимости по приговору от 26.07.2021, поскольку данное преступление совершено осужденным в .... Просит смягчить назначенное наказание и применить ст.73 УК РФ.

В возражении государственный обвинитель ФИО1 просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку приговор отвечает требованиям закона.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Мищенко Е.В. в совершении инкриминируемого преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются верными, подтверждаются доказательствами, надлежаще оцененными и обоснованно признанными допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела, которые сторонами не оспариваются.

Обосновывая свои выводы, суд правильно сослался на оглашенные показания осужденного Мищенко Е.В., данные в ходе предварительного следствия и подтвержденные им в суде, протокол обследования помещений от ..., заключение эксперта от ....

Правила оценки доказательств, предусмотренные ст.88 УПК РФ, судом соблюдены, все значимые фактические данные судом приняты во внимание.

Таким образом, собранные по делу доказательства, взятые в основу приговора, получены в установленном законом порядке, всесторонне и полно исследованы в судебном заседании, нашли должную оценку в соответствии с требованиями закона, что свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, и верно квалифицировал действия осуждённого по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

При назначении наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Мищенко Е.В. судом правильно учтены признание им вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего и несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики, болезненное состояние его здоровья и его супруги.

Оснований для признания иных смягчающих обстоятельств, судом верно не установлено.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, суд обоснованно не установил, в связи с чем применение правил ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания является правильным.

С учетом всех значимых обстоятельств по делу суд пришел к правильному выводу о назначении осужденному Мищенко Е.В. наказания в виде лишения свободы, поскольку такой вид наказания будет способствовать исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

Оснований для назначения наказания осужденному с применением ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ, дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы судом верно не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы при назначении наказания осужденному судом правильно применены требования ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ, поскольку согласно п.54 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", при осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, которое началось до и продолжалось после вынесения приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание, за совершение длящегося или продолжаемого преступления по второму приговору суд должен назначить наказание по правилам ст.70 УК РФ.

Вид исправительной колонии судом назначен в соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, вопреки требованиям закона, судом в основу приговора, помимо других доказательств, взяты показания свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №2, Свидетель №1 об обстоятельствах совершения осужденным преступления, которые им стали известны в ходе проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» без участия защитника и без разъяснения положений ст.51 Конституции РФ, а также показания свидетеля - следователя Свидетель №3 об обстоятельствах совершения Мищенко Е.В. преступления при его допросах. При таких обстоятельствах указанные доказательства вины осужденного в части обстоятельств совершения Мищенко Е.В. преступления подлежат исключению из приговора. Частичное исключение показаний указанных лиц не влияет на доказанность вины Мищенко Е.В.

Кроме того, суд, правильно указав о зачете Мищенко Е.В. времени его содержания под стражей в период с 25.10.2022 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии общего режима, в резолютивной части приговора не указал о применении положений ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Других нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влияющих на законность и обоснованность приговора, судом не допущено, доводы апелляционной жалобы защитника являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Баргузинского районного суда Республики Бурятия от 25 октября 2022 года в отношении Мищенко Е.В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №3 в части обстоятельств совершения осужденным преступления, ставших им известными со слов Мищенко Е.В.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок наказания Мищенко Е.В. время содержания его под стражей с 25.10.2022 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи