Решение по делу № 22-915/2019 от 10.06.2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Кызыл 25 июня 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Осмоловского И.Л. и Сарыглара Г.Ю.,

при секретаре Сундупей Л.Т. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Хомушку С.А. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 28 марта 2019 года, которым

Хомушку Сюрен Арбынович, родившийся 9 **, судимый:

- 31 мая 2012 года Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 3 года,

- 15 апреля 2013 года этим же судом по ч.1 ст.166УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст.70 УК РФ, путем присоединения неотбытой части наказаний по приговорам от 31 мая 2012 года, от 12 июля 2012 года, к 4 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободившийся из мест лишения свободы 14 июля 2017 года по отбытию срока наказания, находящийся под административным надзором с 3 апреля 2018 года по 3 апреля 2020 года,

осужден по ч. 2 ст.162 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления осужденного Хомушку С.А., защитника Домур-оол С.Ч., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, возражения прокурора Оюна И.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Хомушку А.С. признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

22 сентября 2018 года около 01 часов 30 минут Хомушку А.С., в состоянии алкогольного опьянения находясь на лестничной площадке 2 этажа, 2 подъезда, дома ** Республики Тыва из корыстных побуждений, целью хищения чужого имущества, потребовал у П. отдать находившийся при нем велосипед марки «**» черно-желтого цвета. Хомушку А.С. услышав отказ П. передать велосипед, вынул нож и приставил его в шее П., вновь потребовал отдать ему велосипед. П., испугавшись за свою жизнь и здоровье, оттолкнул руку Хомушку А.С., в котором тот держал нож, и, оставив велосипед, убежал вверх по лестнице и забежал в свою квартиру. После чего Хомушку А.С. скрылся с места происшествия с велосипедом, тем самым причинил П. материальный ущерб на сумму ** рублей.

В судебном заседании Хомушку А.С. вину в предъявленном обвинении не признал, показал, что к подъезду приехал человек на велосипеде, он пошел к нему, Ж. последовал за ним и говорил, что это брат его одноклассника. Около подъезда разговаривали с ним, велосипед просил Ж., тот не хотел отдавать. Стоя перед П. в подъезде, он посветил фонарем от зажигалки на велосипед, затем в глаза П., который ушел. Ж. велел ему присмотрел за велосипедом и ушел. Он занес велосипед в 3 подъезд. Потом пришел Ж. и предложил отдать велосипед, тогда они пришли обратно во 2 подъезд, он донес велосипед до 2 этажа. Ж. стучался домой к П., но ему не открыли. Ж. принес спиртное, они пошли в соседний 3 подъезд попросить воды, а велосипед оставили на 1 этаже, где их и задержали сотрудники полиции. Показания Ж. написаны самими сотрудниками полиции, а тот только ставил подписи, что также может подтвердить В., находившийся в камере. Велосипед он не брал, ножа у него не было, ножны у него не изымали.

В апелляционной жалобе осужденный Хомушку А.С., не соглашаясь с приговором, вину полностью не признал. Полагает, что суд, не сделав полный анализ всех обстоятельств, принял версию следствия, не представившего в силу требований ст. 73 УПК РФ доказательств, подтверждающих его виновность, форму его вины и мотивы. Органом следствия не предъявлено доказательств того, что нож с деревянной рукоятью принадлежит ему, поскольку на ноже не имеются ни его отпечатки пальцев, ни его потожировых следов, по делу не были назначена экспертиза по дактилоскопии. Также не было выяснено, что ножны, изъятые из куртки, в которую он был одет, действительно подходят найденному в подъезде ножу, экспертом не устанавливалось, что ножны были ранее предназначены для этого ножа. Кроме того, показания П. о том, что он требовал отдать велосипед, не закрепленными иными доказательствами. Суд не принял во внимание показания свидетеля Ж. о том, что на него было оказано психологическое и физическое давление со стороны сотрудников полиции. Уголовное дело сфабриковано органом предварительного следствия, тогда как дело должны были возбудить на основании документов о принадлежности имущества потерпевшему. До признания П. потерпевшим орган следствия должен был установить, что велосипед принадлежит П. Из протоколов судебных заседаний видно, что на уточняющие вопросы о наличии у него ножа, потерпевший точного ответа дать не смог. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. В связи с чем, просит исключить из числа доказательств нож, поскольку принадлежность ножа ему ничем не доказана. Просит приговор отменить и оправдать его, в связи с отсутствием состава преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на жалобу, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Хомушку А.С. в совершении преступления основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Так, потерпевший П. показал, что в подъезде на площадке 1 или 2 этажа к нему подошли два подвыпивших парня. Тот, что был в черной кожаной куртке, сказал отдать велосипед, при этом поднес нож к его горлу, светил в глаза фонарем от зажигалки. Отдавать велосипед отказался, но потом испугался ножа, оттолкнул руку с ножом и убежал. Второй был в серо-синей крутке с полосками, стоял на ступеньках. Он зашел в дом, рассказал супруге, потом пошел на поиски и около дома ** встретил одного из них, тот сказал, что велосипед не брал. В ходе следствия проводили опознание по фотографии, узнал по куртке. Велосипед попросил у шурина, в настоящее время его возвратили, претензий не имеет, просит смягчить Хомушку А.С. наказание.

Свидетель Ж. показал, что когда он был с Хомушку А.С. на детской площадке около дома № **, пришел П. с велосипедом. В подъезд, между 1 и 2 этажами Хомушку А.С. посветил на П. фонарем от зажигалки и на повышенном тоне попросил дать ему велосипед на один день. П. ничего не ответил и убежал, Хомушку А.С. остался с велосипедом, чтобы его никто не забрал. После этого он встретил П. на улице **, тот спрашивал велосипед. Он с Хомушку А.С. ходили домой к П., стучались, чтобы вернуть велосипед, но никто не открыл. Сотрудники задержали их в подъезде, он был в серо-черной куртке, Хомушку А.С. в черной кожаной. После задержания оперативные сотрудники оказывали на него психологическое и физическое давление. При проверке показаний на месте поставил подписи на бумаге с напечатанным текстом, после чего его возили на место происшествия.

Свидетель Х., работающий оперуполномоченным полиции, показал, что после получения сообщения дежурного с сотрудниками вневедомственной охраны подъехали к 3 подъезду дома **, там были Хомушку А.С. и Ж. В ходе осмотра изъяли велосипед, рядом с ним лежал нож. Хомушку А.С., был в черной кожаной куртке, Ж. в синей куртке с желтыми полосками. При личном досмотре Хомушку А.С. добровольно выдал зеленую зажигалку с фонарем и ножны. Ножны подходили к ножу, обнаруженному рядом с велосипедом.

Свидетель У., работающий следователем, показал, что Ж. сообщил, что нож и велосипед изъяты в ходе осмотра места происшествия в 3 подъезде. Потерпевший боялся задержанных и поэтому согласился на поведение опознания только по фотографии.

Свидетель Ш., инспектор полиции по административному надзору, дала Хомушку А.С. посредственную характеристику.

Виновность Хомушку А.С. подтверждается также следующими исследованными в судебном заседании доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен 3 подъезд дома **, на лестничной площадке 4-го этажа обнаружен нож с деревянной рукояткой, велосипед и нож изъяты, с рамы велосипеда изъяты на 2 светлые дактилопленки 2 следа рук;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен 2 подъезд дома **, после поднятия по лестнице имеется лестничная площадка, на левой стороне лестницы – металлические перила, подъезд состоит из 5 этажей;

- протоколом выемки, согласно которому у свидетеля Х. изъяты ножны черного цвета и зажигалка с фонарем синего цвета;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены велосипед марки «Stels» черно-желтого цвета, нож с деревянной рукояткой, ножны черного цвета, зажигалка сине-белого цвета со встроенным фонарем, при нажиме кнопки фонарь выполняет свои функции;

- заключением товароведческой экспертизы, согласно которой стоимость велосипед марки «Stels», приобретенного в августе 2017 года, с учетом износа по состоянию на сентябрь 2018 года составила 7500 рублей.

Вышеперечисленные доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности осужденного Хомушку А.С., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при этом суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

В обоснование вывода о виновности осужденного Хомушку А.С. суд правомерно сослался на показания потерпевшего П. о том, что на лестничной площадке Хомушку А.С. потребовал отдать велосипед, вынул нож и приставил его к горлу, посветил фонарем от зажигалки, испугавшись ножа, оттолкнул руку с ножом, оставил велосипед и убежал; свидетеля Х. о том, что Хомушку А.С. и Ж. находились в подъезде, где в ходе осмотра обнаружены велосипед и рядом с ним нож, Хомушку А.С. выдал ножны, которые подходили к ножу, а также зажигалку с фонарем; свидетеля Ж. в части того, что с Хомушку А.С. зашли за потерпевшим П. в подъезд, Хомушку А.С. светил фонарем от зажигалки и на повышенном тоне попросил дать ему велосипед на один день, П. убежал.

Данные показания потерпевшего П., подтверждаются также другими исследованными доказательствами, в частности: протоколами осмотра места происшествия, выемки, осмотра предметов, предъявления лица для опознания, заключением товароведческой экспертизы.

Протоколы следственных действий были проверены судом первой инстанции на предмет их допустимости, при этом суд обоснованно исходил из того, что указанные следственные действия были проведены в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, в связи с чем, обоснованно положены в основу приговора наряду с другими вышеуказанными доказательствами.

Оснований сомневаться в выводах заключения эксперта у суда первой инстанции не имелось, поскольку экспертиза назначена и выполнена в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, компетентным экспертом с соответствующим стажем работы, обладающим специальными познаниями в своей области, будучи предупрежденным об уголовной ответственности.

Оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции в приговоре, судебная коллегия не находит.

Сведений, дающих полагать, что у участников уголовного судопроизводства имелись какие-либо причины для оговора Хомушку А.С., не имеется.

Осужденный Хомушку А.С. и сам не отрицает в своих показаниях о том, что пошел с Ж. в подъезд дома за потерпевшим, у которого был велосипед, но велосипед попросил на время, собирался вернуть. Данные показания обоснованно не были приняты судом, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств исследованных в судебном заседании.

Доводы Хомушку А.С. в своих показаниях и в жалобе о его невиновности, аналогичные показания свидетеля Ж. суд обоснованно расценил как способ защиты от обвинения, а показания свидетеля Ж. - как попытку помочь подсудимому избежать уголовной ответственности за содеянное. При этом суд учел, что Ж. и подсудимый находятся в дружеских отношениях.

Имущество, в целях хищения которого совершено нападение на потерпевшего, является чужим для осужденного Хомушку А.С., который не имеет на него никаких прав, в связи с чем, доводы осужденного, что велосипед не принадлежит потерпевшему, необходимости возбуждения уголовного дела на основании документов о принадлежности имущества конкретному лицу, не состоятельны.

Доводы осужденного по поводу отсутствия доказательств, подтверждающих, что нож принадлежит ему, опровергаются показаниями свидетеля Х. о том, что ножны осужденный выдал ему добровольно, ножны подходили к обнаруженному рядом с велосипедом ножу; показаниями потерпевшего о том, что нож Хомушку А.С. приставил к его горлу.

Доводы осуждённого о не проведении судебной экспертизы для установления принадлежности ножа, установления того, что ножны подходят к ножу, не могут являться основанием для отмены приговора. В данном случае принадлежность ножа осужденному сомнения не вызывает, из материалов дела усматривается, что со стороны Хомушку А.С. и его адвоката ходатайств о назначении экспертиз не заявлялось. Кроме того, в силу ст. 196 УПК РФ, не относится к случаю, когда назначение экспертизы обязательно.

То обстоятельство, что на ноже не обнаружены отпечатки пальцев осужденного, не назначена экспертиза для установления потожировых следов и установления подходят ли ножны к ножу, само по себе, в данном случае не свидетельствует о том, что он не совершал преступления. Таким образом, оснований для исключения доказательства по указанным доводам не имеется.

Доводы жалобы осужденного Хомушку А.С. об односторонности судебного разбирательства, проведенного с обвинительным уклоном, о нарушении его права на защиту судебная коллегия также находит необоснованными, так как из протокола судебного заседания видно, суд первой инстанции создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Осужденный и его защитник активно пользовались правами, предоставленными законом, в том числе участвуя в разрешении процессуальных вопросов, заявлении ходатайств и представлении доказательств.

Таким образом, суд первой инстанции, всесторонне исследовав все доказательства по делу, как в отдельности, так и в их совокупности, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным Хомушку А.С., было совершено преступление, пришел к обоснованному выводу о его виновности и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 162 УК РФ, как разбой,то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Вместе с тем на основании ч.1 ст. 389.17 УПК РФ протокол допроса свидетеля Ж., протокол проверки его показаний на месте и показания свидетеля В. подлежат исключению из приговора по следующим основаниям.

Так, суд первой инстанции, исключив протокол допроса свидетеля Ж. во время предварительного следствия, протокол проверки его показаний на месте и показания свидетеля В. из числа доказательств, ввиду того, что свидетель Ж. допрошен без участия переводчика на тувинском языке, протоколы между тем заполнены следователем на русском языке, а показания В. не подтверждают и не опровергают виновность Хомушку А.С., тем не менее, привел указанные протокола и показания в качестве доказательств, подтверждающих виновность осужденного Хомушку А.С. Указанные протоколы как не допустимые доказательства, а показания В. как не относимое доказательство, подлежат исключению из приговора.

Исключение названных протоколов допросов из приговора не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного Хомушку А.С.

Доводы жалобы о применении незаконных методов ведения следствия в отношении свидетеля Ж., не подлежит обсуждению судебной коллегией, поскольку протоколаыего допросов исключены судом первой инстанции из числа доказательств.

Исходя из фактических обстоятельств совершенного им преступления и степени его общественной опасности, отсутствием исключительных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения осужденному категории совершенного им преступления на менее тяжкое.

Назначенное Хомушку А.С. наказание в виде лишения свободы по своему виду и сроку отвечают целям и задачам, определенным законом, соразмерно тяжести и общественной опасности содеянного, назначено с учетом его личности, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление, на условия жизни семьи, поэтому является справедливым.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости назначения данного вида и срока наказания, оснований не соглашаться с данными выводами судебная коллегия не находит.

Исключительных обстоятельств, при наличии которых Хомушку А.С. могло быть назначено наказание с учетом правил ст.64 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Оснований для назначения наказания с применением положений ст. 73 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст.58 УК РФ – исправительная колония строгого режима.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения приговора, по доводам апелляционной жалобы осужденного Хомушку А.С., судебная коллегия не находит.

На основании ч.1 ст.389.17 УПК РФ приговор в части разрешения вопроса о взыскании процессуальных издержках подлежит отмене, в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Так, принимая решение о взыскании с Хомушку А.С. суммы процессуальных издержек, суд указал, что с учетом имущественного положения, трудоспособности и молодого возраста Хомушку А.С., не усматривает оснований для освобождения осужденного от уплаты процессуальных издержек, сославшись на ч. 1 ст. 132 УПК РФ.

В то же время, в соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки могут быть возмещены за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они подлежат взысканию. Кроме того суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, находящихся на иждивении осужденного.

Судом вопрос об освобождении осужденного от уплаты процессуальных издержек, полностью или частично, обсуждался, однако из протоколов судебных заседаний следует, что положения ст.132 УПК РФ осужденному судом не разъяснялись.

При таких обстоятельствах данное решение подлежит отмене, а вопрос о процессуальных издержках за участие адвокатов на досудебной стадии производства по делу и в суде - передаче на новое рассмотрение в порядке стст. 396-399 УПК РФ в ином составе суда.

Кроме того, в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части судебного решения должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания, о дате отбытия (исполнения) наказания и размере неотбытой части наказания.

Непогашенная судимость Хомушку А.С. от 31 мая 2012 года в вводной части приговора судом первой инстанции не приведена, в связи с чем, данная ошибка подлежит устранению, вводную часть приговора необходимо дополнить сведениями о непогашенной судимости.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 28 марта 2019 года в отношении Хомушку А.С. изменить.

- во вводной части приговора указать судимость Хомушку А.С. по приговору от 31 мая 2012 года Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ с назначенным наказанием в виде 3 лет лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 3 года,

- исключить из приговора ссылки суда на показания свидетеля Ж., данных им во время предварительного следствия, протокол проверки показаний на месте свидетеля Ж., показания дополнительного свидетеля В., как на доказательства, подтверждающее виновность осужденного;

- приговор в части взыскания процессуальных издержек с Хомушку А.С. в размере ** рублей отменить, материалы в этой части направить на новое рассмотрение в порядке исполнения в тот же суд в ином составе.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: