Решение по делу № 7У-2887/2020 [77-393/2020] от 26.05.2020

№ 77-393/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                     02 июля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Николаенко Е.Ю.,

судей    Дежурной Г.М., Хроминой Н.Ю.,

при помощнике судьи Кирпичевой Е.В.,

с участием прокурора Голохваст Г.А.,

защитника адвоката Якимчака Ю.А. посредством видеоконференц-связи,

осужденного Андреева А.В. посредством видеоконференц-связи,

защитника адвоката Сиротина К.С.,

осужденного Андрющенко А.М. посредством видеоконференц-связи,

защитника адвоката Калачинского А.А.,

осужденного Власова Э.А. посредством видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Якимчака Ю.А. в защиту интересов осужденного Андреева А. В., дополнение к кассационной жалобе осужденного Андреева А.В. на приговор <адрес> городского суда Республики Саха (Якутия) от 12.09.2019, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>) от 25.12.2019 по уголовному делу в отношении Андрющенко Андрея Михайловича, Андреева Александра Владимировича, Власова Эдуарда Александровича.

Заслушав доклад судьи Николаенко Е.Ю., выступления: адвоката Якимчака Ю.А. и осужденного Андреева А.В., подержавших доводы кассационных жалоб, просивших приговор и апелляционное определение отменить с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции; адвоката Сиротина К.С. и осужденного Андрющенко А.М., адвоката Калачинского А.А. и осужденного Власова Э.А., поддержавших доводы кассационной жалобы; прокурора Голохваст Г.А., полагавшую апелляционное определение подлежащим отмене ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия,

установила:

по приговору <адрес> городского суда Республики Саха (Якутия) от 12.09.2019

Андрющенко Андрей Михайлович, _родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес> ранее судимый:

25.04.2013 приговором <адрес> городского суда <адрес>) с последующим изменением апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес>) от 25.06.2013 по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 чт. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; 25.03.2016 освобожден из исправительной колонии по отбытию срока наказания;

осужден по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п.п. «а, б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Андрющенко А.М. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Андреев Александр Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый:

21.03.2011 приговором Нерюнгринского городского суда Республика Саха (Якутия) по ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 3 ст. 158 с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года;

25.04.2013 приговором Нерюнгринского городского суда Республика Саха (Якутия) с последующим изменением апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республика Саха (Якутия) от 25.06.2013 г. по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору 21.03.2011 года и на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору 21.03.2011 и окончательно назначено Андрееву А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 25.03.2016 освобожден из исправительной колонии постановлением Хангаласского районного суда Республика Саха (Якутия) от 10.03.2016 условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 2 месяца 6 дней,

осужден по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п.п. «а, б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Андрееву А.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев.

В соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено Андрееву А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Власов Эдуард Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, ранее судимый:

30.12.2011 приговором Томпонского районного суда Республика Саха (Якутия) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 17.03.2014 освобожден из исправительной колонии по отбытию срока наказания;

осужден по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п.п. «а, б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Власову Э.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор также содержит решения о мерах пресечения, о гражданском иске и о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 25.12.2019 приговор в отношении Андрющенко А.М., Андреева А.В., Власова Э.А. изменен:

из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка суда о наличии в действиях Андреева А.В. опасного рецидива преступлений;

исключен квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» как излишне вмененный Андрющенко А.М., Андрееву А.В. и Власову Э.А. из первого преступления (кража у ФИО10), третьего преступления (кража у ФИО11) и четвертого преступления (кража у ФИО12).

в резолютивной части приговора определено указать, что срок отбытия наказания осужденным Андрющенко А.М., Андрееву А.В., Власову Э.А. исчисляется с момента вступления приговора в законную силу;

В остальном приговор оставлен без изменения.

Андрющенко А.М., Андреев А.В., Власов Э.А. с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, осуждены за то, что, действуя в составе организованной группы, совершили кражу имущества ФИО10 в крупном размере на сумму 338 000 рублей, с незаконным проникновением в жилище.

Они же, действуя в составе организованной группы совместно с другим лицом № 1, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, совершили кражу имущества ФИО13 с незаконным проникновением в жилище;

Они же, действуя в составе организованной группы, по предварительному сговору с другим лицом № 2, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, не являющимся членом организованной группы, совершили кражу имущества ФИО11 в крупном размере на сумму 268 425 рублей, с незаконным проникновением в жилище;

Они же, действуя в составе организованной группы совместно с другим лицом № 1, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство совершили кражу имущества ФИО12. в особо крупном размере на сумму 3 883 190 рублей с незаконным проникновением в жилище.

Преступления совершены членами организованной группы под руководством Андрющенко А.М. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес>) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Якимчак Ю.А. в интересах осужденного Андреева А.В. указывает, что приговор и апелляционное определение вынесены с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, основаны на предположениях, и недопустимых доказательствах, просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Считает, что в нарушение ст. 73, 297, 307 УПК РФ в приговоре фактически отсутствует описание деяний, признанных судом доказанными, отдельные доказательств приведены избирательно с позиции обвинения, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства и доводы защиты, отсутствуют, приговор основан на доказательствах, полученных с нарушением требований закона.

Судом первой инстанции необоснованно было отказано в удовлетворении его ходатайств о признании недопустимыми доказательствами протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ ( т.8 л.д. 30-36) и протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ ( т.8 л.д. 37-40), в то время, как в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ не указано, каким техническим средством проводилась фотосъемка, изъятая в ходе осмотра сумка зеленого цвета не была упакована и опечатана, подозреваемый ФИО15Т.о. доставал предметы из сумки руками, тем самым уничтожая возможные следы преступления. Из приложенной фототаблицы к протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ невозможно идентифицировать, что именно изображено на фототаблице, и определить количество осмотренных предметов ввиду плохого качества изображения.

Также в суде первой инстанции оглашена стенограмма ОРМ прослушивание телефонных переговоров в отношении ФИО16, однако указанные стенограммы не могли быть использованы в качестве доказательств, так как в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о наличии судебных решений о получении разрешений на проведение указанного ОРМ. Судами первой и второй инстанций надлежащая оценка данному обстоятельству не дана.

Показания свидетеля ФИО17 о его причастности к хищению имущества ФИО11 не были надлежащим образом проверены в ходе судебного следствия; необоснованно отказано в повторном допросе потерпевшей ФИО12 по факту угроз со стороны обвиняемого ФИО18Т.о.

Показания свидетелей ФИО18Т.О. и ФИО19 были получены с существенным нарушением УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами, так как им не была разъяснена ответственность, предусмотренная ст. 56.1 УПК РФ.

В дополнении к кассационной жалобе осужденный Андреев А.В.    приводит те же доводы, что и адвокат, просит об отмене приговора и апелляционного определения ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, кассационного представления прокурора, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона по данному уголовному делу были допущены.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (ст.89 УПК РФ).

Исходя из разъяснений, данных в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст.2 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.

В приговоре в качестве доказательств виновности Андрющенко А.М., Андреева А.В., Власова Э.А. приведены сведения о переговорах, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» в отношении ФИО16 на оптическом носителе <данные изъяты>.

Согласно постановлению о предоставлении результатов ОРМ органу предварительного расследования от ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 181-182), данное оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании постановления председателя Нерюнгринского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем в материалах уголовного дела отсутствует постановление <адрес> городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, на основании которого в отношении ФИО16 проводилось оперативно-розыскные мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи», о чем сторона защиты указывала в апелляционных жалобах.

Ссылку суда апелляционной инстанции о том, что отсутствие в материалах уголовного дела копии постановления суда о санкционировании оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» не свидетельствует о недопустимости проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых определены по голосам участники разговоров, поскольку следователю были предоставлены рассекреченные материалы оперативно-розыскной деятельности, о чем имеется постановление, нельзя признать достаточной.

Отсутствие в материалах уголовного дела постановления суда о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, лишало суд возможности дать объективную оценку законности получения результатов оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» и, соответственно, их использования в доказывании, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Кроме того, допущены нарушения закона при использовании в приговоре в качестве доказательства показаний сотрудника уголовного розыска свидетеля ФИО20.

По смыслу закона оперуполномоченный может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. В соответствии с позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. N 44-О, показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исходя из положений ст. 50, 51 Конституции РФ исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

В нарушение указанных положений закона в приговоре приведены показания свидетеля ФИО20 о содержании пояснений Власова Э.А. в ходе его устного опроса, - о причастности к преступлению его и других обвиняемых.

Суд апелляционной инстанции надлежащей оценки данным обстоятельствам не дал.

Указанные нарушения закона могли повлиять на исход дела и являются основанием для отмены апелляционного определения с направлением материалов уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда.

Иные доводы кассационных жалоб адвоката Якимчака Ю.А. и осужденного Андреева А.В. подлежат оценке при новом рассмотрении уголовного дела    в апелляционном порядке.

С учетом характера и степени общественной опасности преступлений, в совершении которых обвиняются Андрющенко А.М., Андреев А.В., Власов Э.А., данных о личности каждого из них, необходимости обеспечения судопроизводства в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст.97, 99, 108, 255 УПК РФ, полагает необходимым избрать в отношении каждого из осужденных меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 02.10.2020.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 25.12.2019 в отношении Андрющенко Андрея Михайловича, Андреева Александра Владимировича, Власова Эдуарда Александровича отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Верховный Суда Республики Саха (Якутия) в ином составе суда.

Избрать в отношении Андрющенко Андрея Михайловича меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 02.10.2020.

Избрать в отношении Андреева Александра Владимировича меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 02.10.2020.

Избрать в отношении Власова Эдуарда Александровича меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 02.10.2020.

Председательствующий                                             Е.Ю. Николаенко

Судьи:                                            Г.М. Дежурная

                                        Н.Ю. Хромина