Решение по делу № 22-126/2017 от 31.01.2017

СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

дело № 22-126/2017                           судья суда 1-й инстанции Крылло П.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 февраля 2017 года                                   г. Севастополь

Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда под председательством судьи Никитина Г.В.,

судей Авхимова В.А., Дубовцева А.С.,

при секретаре судебного заседания Курманском А.С.,

с участием прокурора Варенцовой-Зуевой Н.В.,

осужденного – Котлярова И.В. (путем использования систем видеоконференц-связи),

защитника-адвоката – Дубовиса А.Б., предоставившего удостоверение № от 29.10.2015г., ордер № от 27.12.2016г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционные представление и жалобу защитника осужденного – адвоката Дубовиса А.Б. на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 22 декабря 2016 года, которым

Котляров ФИО17, <данные изъяты>

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

            На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

            Судом разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

        Заслушав доклад судьи Никитина Г.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных представления и жалобы, выступление осуждённого и его защитника, поддержавших свои требования в полном объёме, возражавших против апелляционного представления, выступление прокурора, поддержавшего апелляционное представление и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы защитника осуждённого-адвоката Дубовиса А.Б., судебная коллегия

установила:

Приговором суда Котляров И.В. признан виновным в совершении двух преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотического средства и незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, совершенного в крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в решении суда первой инстанции.

    В апелляционном представлении прокурор, считая приговор районного суда незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также наличия существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, просит его отменить. Вынести обвинительный приговор и признать Котлярова <данные изъяты> виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при обстоятельствах, установленных органом предварительного расследования, назначив ему наказание: - по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы без дополнительных наказаний. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определить окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы без дополнительных наказаний с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Свои требования мотивирует тем, что вывод суда первой инстанции о незаконном хранении Котляровым И.В. без цели сбыта наркотических средств в крупном размере является ошибочным.

    Необоснованно оставлены без внимания показания Котлярова И.В., данные им в качестве подозреваемого с участием защитника, о том, что в марте 2016 года с целью незаконного обогащения он решил изготавливать в гараже и сбывать путем продажи наркотическое средство – первинтин. Подтвердил факт неоднократного сбыта им наркотического средства в различных местах <адрес>. Котляров И.В., был предупрежден о том, что его показания, в качестве подозреваемого могут быть использованы как доказательства, в том числе и при последующем его отказе от них. Оснований признания указанных показаний недопустимыми доказательствами, не установлено.

    В протоколе допроса в качестве подозреваемого, отсутствуют какие-либо замечания и заявления защитника о применении по отношению к Котлярову И.В. недозволенных методов расследования сотрудниками полиции. Судом не мотивирован вывод о признании недостаточными, для доказанности вины Котлярова И.В. в совершении им преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, показаний свидетеля ФИО6

    Судом первой инстанции нарушены положения ч. 3 ст. 281 УПК РФ, согласно которой оглашение показаний свидетеля при наличии противоречий допускается по ходатайству стороны, тогда как показания указанного свидетеля оглашены по собственной инициативе суда.

    Обстоятельство, смягчающее наказание подсудимому в виде активного способствования раскрытию и расследованию преступления, подлежит исключению, поскольку по результатам судебного разбирательства установлено отсутствие в действиях Котлярова И.В., признаков указывающих на наличие данного обстоятельства.

    В дополнительном апелляционном представлении прокурор, ссылаясь на допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции, просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

    Ссылается на допущенные судом первой инстанции нарушения требований ст. 281 УПК РФ, относительно вызова свидетелей в судебное заседание и оглашения их показаний. При назначении судебного заседания, постановлено вызвать в суд прокурора и подсудимого. Иные лица не вызывались.

    В апелляционной жалобе адвокат Дубовис А.Б., считая приговор необоснованным, не справедливым и чрезмерно суровым, ссылаясь на грубые нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение норм материального права, просит его отменить, вынести в отношении Котлярова И.В., в части предъявленного обвинения по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 29 марта 2016 года – оправдательный приговор. В связи с отсутствием состава преступления. По ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить Котлярову И.В. наказание не связанное с лишением свободы, применив ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

    Свои доводы мотивирует недопустимостью использования в качестве доказательства материалов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» по эпизоду 29 марта 2016 года. Считает проведённое ОРМ провокацией со стороны сотрудников ФСКН. Поскольку обвиняемый не был своевременно ознакомлен с постановлением о назначении экспертиз и их результатами, то выводы экспертов также на могут признаваться допустимыми доказательствами. Назначив обвиняемому самый строгий вид наказания, суд не мотивировал, почему цель наказания не может быть достигнута при его условном осуждении.

    Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных представлении и жалобе, судебная коллегия, считает, что приговор подлежит изменению.

     Виновность Котлярова И.В. в незаконном сбыте наркотического средства 29 марта 2016 года подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в суде доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку в приговоре.

В ходе судебного следствия было установлено, что около 15 часов ДД.ММ.ГГГГ Котляров И.В. с целью незаконного обогащения лицу под вымышленным именем <данные изъяты> по телефону сообщил о наличии у него наркотических средств и возможности их реализации. При этом было определено место встречи: пожарный выход здания торгового центра <адрес> Около 21-10 часа этого же дня в условленном месте Котляров И.В. получил от лица по имени ФИО18 денежные средства в сумме 2000 рублей, после чего передал ему порошкообразное вещество светло – коричневого цвета, которое согласно справки об исследовании, является смесью, содержащей наркотическое средство метамфетамин (первентин).

В обоснование доказанности вины Котлярова И.В. суд сослался на показания обвиняемого, свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, свидетеля под вымышленным именем <данные изъяты> постановление о проведении ОРМ проверочной закупки, акт досмотра физического лица, акт осмотра и пометки денежных средств, акт добровольной выдачи предметов, акт досмотра физического лица, справку об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, акт проведения ОРМ «Проверочная закупка», постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ, акт осмотра аудио и видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с приложением, а также протокол предъявления лица для опознания, протокол проверки показаний на месте подозреваемого Котлярова И.В. от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 69-72, 74-77, 79-82, 124-127, 50-51, 53, 54, 55, 56, 57, 84-85, 90-92, 97-98, 104, 106, 107-109, т. 2 л. д. 12-15, 45-53).

Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу о наличии в действиях виновного признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Дубовиса А.Б., проводимые органами предварительного следствия мероприятия по изобличению обвиняемого в совершённых преступлениях, соответствуют требованиям действующего законодательства. Нарушений Федерального закона №144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» не установлено.

Довод адвоката о несвоевременном ознакомлении обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении судебной физико-химической экспертизы от 23 мая 2016 года и результатами экспертизы № 410 от 31 мая 2016 года, судебная коллегия находит не вполне обоснованным.

Согласно материалам уголовного дела, а именно постановления о назначении физико-химической экспертизы от 23 мая 2016 года, на момент проведения указанной экспертизы уголовное дело было возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, 11 мая 2016 года, а не в отношении конкретного лица (т. 1 л.д. 87).

Кроме того, в протоколах ознакомления подозреваемого и его защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы и её результатах от 3 октября 2016 года, от указанных лиц замечания не поступали, какие-либо заявления о получении доказательств с нарушением требований УПК РФ в установленном законом порядке не подавались (т. 1 л. д. 88, 93).

Факт продажи наркотического средства участнику оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», лицу с псевдонимом <данные изъяты> не оспаривает и сам обвиняемый, вина которого в незаконном сбыте наркотического средства, вопреки доводам защитника, доказана, в том числе, его показаниями на предварительном следствии и в судебном заседании.

Наказание Котлярову И.В. в части осуждения его по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности виновного, положений статей 6, 60, 61, 62 УК РФ, влияния наказания на его исправление, восстановление социальной справедливости и предупреждение новых преступлений. Оснований для применения ч. 6 ст. 5, статей 64, 73 УК РФ не имеется.

В связи с чем, судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора в данной части.

Однако не может не согласиться с доводами апелляционного представления прокурора о допущенных судом первой инстанции существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, которые повлияли на законность судебного решения в части обвинения Котлярова И.В. по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 того же Кодекса.

Как следует из приговора, в обоснование выводов о доказанности вины Котлярова И.В. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, суд сослался на показания допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО11 и ФИО10, на показания данные на предварительном следствии, на оглашенные показания свидетеля ФИО6, а также, на исследованные в судебном заседании, протокол осмотра места происшествия от 8 сентября 2016 года, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 195-199, т. 1 л. д. 250-255, 261-263, 234-238, 200-203).

    Согласно ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, допускается с согласия сторон в случае неявки свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 6 той же статьи. По ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний свидетеля при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде.

Как видно из протокола судебного заседания свидетель ФИО11 показала, что присутствовала в качестве понятого при производстве обыска в гараже и автомобиле, принадлежащих Котлярову И.В. В её присутствии обвиняемый заявил, что изъятое вещество является наркотическим средством, принадлежит ему и он хотел его продать (т. 2 л.д. 196).

После того, как свидетель была допрошена и покинула зал судебного заседания, председательствующий, полагая, что в показаниях свидетеля имеются существенные противоречия по собственной инициативе, без выяснения мнения участников судебного разбирательства, огласил её показания, и в последующем сослался на них в приговоре.

В соответствии со списком лиц, подлежащих вызову в суд, сторона обвинения просила вызвать для допроса в качестве свидетеля гражданина ФИО6 (т. 2 л.д. 148).

Согласно ст. 231 УПК РФ о назначении судебного заседания судья выносит постановление, в котором, кроме иного, разрешает вопросы о вызове в судебное заседание лиц по спискам, представленным сторонами.

Как видно из постановления о назначении судебного заседания от 14 ноября 2016 года ни один из семи свидетелей стороны обвинения в судебное заседание не вызывался (т. 2 л.д. 157).

Без вызова свидетеля ФИО6, без выяснения мнения сторон, его показания были оглашены (т. 2 л.д. 197), и положены в основу приговора (т. 2 л.д. 205).

В ходе допроса обвиняемого, без выяснения мнения сторон, защитником самостоятельно оглашены показания обвиняемого, данные им в ходе предварительного следствия (т. 2 л.д. 198).

В приговоре суд указал, что показания обвиняемого и свидетеля ФИО6 суд считает недостаточными для признания вины Котлярова И.В. в инкриминируемом ему преступлении по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом суд сослался на заявления обвиняемого о том, что показания на предварительном следствии были даны им из-за опасения избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, отсутствия данных о возможном покупателе наркотических средств и о совершении конкретных умышленных действий по реализации наркотика, в том числе отсутствие таких сведений в мобильном телефоне (т. 2 л.д. 206).

Судебная коллегия данные рассуждения находит несостоятельными, поскольку они не основаны на материалах дела. Обоснованность «напуганности» обвиняемого и его опасения относительно избрания меры пресечения в виде заключения под стражу судом не проверялась.

Первый эпизод противоправного действия обвиняемый совершил в марте 2016 года, а обыски в его гараже и автомобиле, в ходе которых изъяты наркотические средства, проведены через полгода.

Котляров И.В. был допрошен 10 сентября 2016 года в присутствии защитника-адвоката Федоровского Р.А. Замечаний и заявлений от участников следственного действия не поступило (т. 2 л.д. 15-25). До момента оглашения приговора обвиняемый находился на подписке о невыезде.

Решение суда об исключении из обвинения сведений об изъятии в гараже мутной жидкости объёмом 0,6 л., наслоений вещества коричневого цвета на внутренней поверхности четырёх шприцов, стеклянной и полимерной трубок в которых содержится наркотическое средство метамфетамин, является непоследовательным и противоречивым.

Мотивами данного решения является отсутствие сведений о наличии умысла на хранение наркотического средства. Однако, по результатам судебного следствия суд пришёл к выводу о наличии у обвиняемого по данному эпизоду такого умысла, в связи с чем и переквалифицировал его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Поскольку выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела, в их основу положены рассуждения о доказательствах, полученных с нарушением процессуального порядка, то судебная коллегия считает, что решение о квалификации действий виновного по ч. 2 ст. 228 УК РФ принято преждевременно.

Так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в ходе судебного разбирательства были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, то приговор подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство.

В ходе нового разбирательства суду надлежит в полном объёме исследовать предоставленные сторонами доказательства, дать им оценку в совокупности, и при наличии доказанности вины, назначить наказание с учётом общественной опасности содеянного, данных о личности Котлярова И.В., наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающих, наказание.

Меру пресечения - заключение под стражу, избранную судом при постановлении приговора 22 декабря 2016 года, оставить без изменений. Вопрос о продлении срока содержания под стражей разрешать в соответствии со ст. 255 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление прокурора – удовлетворить частично.

Приговор Гагаринского районного суда г. Севастополя от 22 декабря 2016 года в отношении Котлярова И.В. в части осуждения его по ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить.

Исключить из резолютивной части указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ и назначении окончательного наказания по совокупности.

Уголовное дело по обвинению Котлярова И.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения Котлярову И.В. в виде заключения под стражу – оставить без изменений.

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу защитника осужденного-адвоката Дубовиса А.Б. – без удовлетворения.

            Председательствующий                    Г.В. Никитин

Судьи                                В.А. Авхимов

                                    А.С. Дубовцев