Решение по делу № 33-7222/2021 от 25.10.2021

Судья Русинова Л.М. Дело № 33-7222/2021

УИД 76RS0014-01-2021-001121-91

Изготовлено 30 декабря 2021 года

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Черной Л.В.

судей Бачинской Н.Ю., Маренниковой М.В.    

при ведении протокола помощником судьи Гордеевой Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Ярославле

23 декабря 2021 года

гражданское дело по апелляционным жалобам представителя Никоновой Алины Максимовны по доверенности Носкова Владимира Павловича, Никоновой Алины Максимовны на решение Кировского районного суда г. Ярославля от 06 сентября 2021 года, которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Никоновой Алины Максимовны к ООО «МТД-Капитал» об установлении факта трудовых отношений, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда – отказать.

Заслушав доклад судьи Бачинской Н.Ю., судебная коллегия

установила:

Никонова А.М. обратилась в суд с иском к ООО «МТД-Капитал» об установлении факта трудовых отношений с 12.10.2020 г. на неопределенный срок в должности официанта на условиях оплаты не ниже прожиточного минимума, возложении обязанности на ответчика выдать трудовую книжку с внесением в нее сведений о работе в должности официанта с 12.10.2020 г. и заключить с истцом трудовой договор; обязать уплатить за истца страховые взносы и другие обязательные платежи в порядке, установленном законодательством, направить в отношении истца сведения о трудовом стаже в Пенсионный фонд, взыскать задолженность по заработной плате и компенсацию за незаконное лишение возможности трудиться в сумме 58 150 руб., компенсацию морального вреда 30 000 руб.

В ходе рассмотрения дела истица требования уточнила. Просит признать отношения между истцом и ответчиком в период с 12.10.2020 года по 30.04.2021 года трудовыми, взыскать недоплаченную заработную плату за фактически отработанное время в период с 12.10.2020 года по 08.01.2021 года в размере 5000 руб., заработную плату за время вынужденного прогула в период с 11.01.2021 года по 30.04.2021 года в сумме 48 824,1 рублей, компенсацию морального вреда 15 000 рублей.

Требования мотивированы тем, что с 12.10.2020 г. работала у ответчика в должности официанта на завтраки в режиме неполного рабочего времени - 5 часов в день. Работодатель надлежащим образом трудовые отношения не оформил, заработную плату за время вынужденного прогула не выплатил. Вакансию официанта на завтраки в ресторане отела « Волжская жемчужина» нашла на сайте « Работа в Ярославле, поиск персонала и публикация вакансий» 22 сентября 2020 г.

7.10.2020 г. электронно списалась с ООО МТД « Капитал», предложила свои услуги официанта на завтраки, представила сведения о резюме. В тот же день ей было отправлено предложение о работе, обязанностях и условиях работы официанта на завтраки. Предложение состояло:

- до 15 500 рублей на руки в месяц;

- обязанности: обслуживание гостей отеля на завтраках в ресторане;

- требование: аккуратность, вежливость, стрессоустойчивость;

- условия: режим работы: понедельник - пятница с 7.00 до 12.00, суббота и воскресенье с 8.00 до 12.00, заработная плата из расчета 500 рублей за одну смену, выплата два раза в месяц.

Никонова А.М. согласилась на эти условия и 12 октября 2020 г. приступила к работе. В тот же день ООО « МТД- Капитал» в лице директора ФИО6 заключило с ней договор, который поименован, как «Договор возмездного оказания услуг», сроком действия до ДД.ММ.ГГГГ

Судом постановлено указанное выше решение.

В апелляционных жалобах ставится вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового решения - об удовлетворении исковых требований, взыскании не полученного заработка за незаконное лишение возможности трудиться по состоянию на дату вынесения апелляционного определения. Доводы жалоб сводятся к несоответствию выводов суда обстоятельствам дела, нарушению норм материального права.

В суд апелляционной инстанции Никонова А.М., извещенная надлежащим образом о времени и месту судебного заседания не явилась. Представитель Никоновой А.М. по доверенности Федотов И.Д. доводы жалоб поддержал, настаивал на удовлетворении исковых требований об установлении факта трудовых отношений с ответчиком с 12.10.2020 г. на неопределенный срок в должности официанта на завтраках, с возложением обязанности на ответчика выдать трудовую книжку, уплатить за истца страховые взносы и иные обязательные платежи в порядке, установленном законодательством, направить в отношении истца сведения о трудовом стаже в Пенсионный фонд, взыскать компенсацию за незаконное лишение возможности трудиться за период с 8.01.2021 г. по 23.12.2021 г., компенсацию морального вреда в заявленном размере, поскольку от заявленных первоначально требований в установленном процессуальном порядке его доверительница не отказывалась и отказ судом не принимался.

Представитель ответчика ООО «МТД-Капитал» по доверенности Гусева Ю.В. по доводам жалобы возражала, настаивая на имеющих место гражданских правовых отношениях с истцом.

Проверив законность и обоснованность решения суда по доводам жалоб, обсудив их, заслушав явившихся участников процесса, исследовав письменные материалы дела, судебная коллегия считает, что решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового решения о частичном удовлетворении исковых требований.

Разрешая спор суд отклонил доводы ответчика о пропуске истицей срока на обращение в суд, предусмотренного ст. 392 Трудового кодекса РФ и отказывая в иске исходил из того, что между сторонами имели место гражданские правовые отношения, вытекающие из заключенного 12.10.2020 г. между Никоновой А.М. и ООО МТД-Капитал» договора возмездного оказания услуг для обслуживания завтраков сроком действия до 30.04.2021 г., что истцом не представлено доказательств выполнения трудовой функции по определенной должности, в режиме полного рабочего дня, установленного за ставку заработной платы, подчинение локальным нормативным актам работодателя в качестве официанта, что данная должность отсутствует в штатном расписании ответчика, отчетность в налоговый и пенсионные органы на Никонову А.М. сдавались, как о лице, с которым заключен гражданско-правовой договор.

Вывод суда, что срок на обращение с иском в суд, предусмотренный ст. 392 Трудового кодекса РФ Никоновой А.М. не пропущен, судебная коллегия считает правильным, основанным на материалах дела и законе.

Мотивы, по которым суд пришел к указанному выводу, приведены в решении и с ними соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, с выводами суда первой инстанции об отказе в иске, судебная коллегия согласиться не может, поскольку они основаны на неправильном применении норм материального права и сделаны с нарушением норм процессуального права.

В целях обеспечения эффективной защиты работников посредством национальных законодательства и практики, разрешения проблем, которые могут возникнуть в силу неравного положения сторон трудового правоотношения, Генеральной конференцией Международной организации труда 15 июня 2006 г. принята Рекомендация N 198 о трудовом правоотношении (далее также - Рекомендация МОТ о трудовом правоотношении, Рекомендация).

В пункте 2 Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении указано, что характер и масштабы защиты, обеспечиваемой работникам в рамках индивидуального трудового правоотношения, должны определяться национальными законодательством или практикой либо и тем, и другим, принимая во внимание соответствующие международные трудовые нормы.

В пункте 9 этого документа предусмотрено, что для целей национальной политики защиты работников в условиях индивидуального трудового правоотношения существование такого правоотношения должно в первую очередь определяться на основе фактов, подтверждающих выполнение работы и выплату вознаграждения работнику, невзирая на то, каким образом это трудовое правоотношение характеризуется в любом другом соглашении об обратном, носящем договорный или иной характер, которое могло быть заключено между сторонами.

Пункт 13 Рекомендации называет признаки существования трудового правоотношения (в частности, работа выполняется работником в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; интеграция работника в организационную структуру предприятия; выполнение работы в интересах другого лица лично работником в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; периодическая выплата вознаграждения работнику; работа предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу).

В целях содействия определению существования индивидуального трудового правоотношения государства-члены должны в рамках своей национальной политики рассмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков (пункт 11 Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении).

В соответствии с частью 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

К основным принципам правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации статья 2 Трудового кодекса Российской Федерации относит в том числе свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается; право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности; обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту.

Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (статья 15 Трудового кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с этим кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации).

Статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации к основаниям возникновения трудовых отношений между работником и работодателем относит фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Данная норма представляет собой дополнительную гарантию для работников, приступивших к работе с разрешения уполномоченного должностного лица без заключения трудового договора в письменной форме, и призвана устранить неопределенность правового положения таких работников (пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 г. N 597-О-О).

В статье 56 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Согласно части 1 статьи 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено названным кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами (часть 1 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом (часть 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).

Если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу) (часть 1 статьи 67.1 Трудового кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 68 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (часть 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации). При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Из приведенных выше нормативных положений трудового законодательства следует, что к характерным признакам трудового правоотношения, возникшего на основании заключенного в письменной форме трудового договора, относятся: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда; возмездный характер трудового отношения (оплата производится за труд).

Обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений с работником (заключение в письменной форме трудового договора, издание приказа (распоряжения) о приеме на работу) нормами Трудового кодекса Российской Федерации возлагается на работодателя.

Вместе с тем само по себе отсутствие оформленного надлежащим образом, то есть в письменной форме, трудового договора не исключает возможности признания сложившихся между сторонами отношений трудовыми, а трудового договора - заключенным при наличии в этих отношениях признаков трудового правоотношения, поскольку к основаниям возникновения трудовых отношений между работником и работодателем закон (часть 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации) относит также фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Цель указанной нормы - устранение неопределенности правового положения таких работников и неблагоприятных последствий отсутствия трудового договора в письменной форме, защита их прав и законных интересов как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, в том числе путем признания в судебном порядке факта трудовых отношений между сторонами, формально не связанными трудовым договором. При этом неисполнение работодателем, фактически допустившим работника к работе, обязанности оформить в письменной форме с работником трудовой договор в установленный статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации срок может быть расценено как злоупотребление правом со стороны работодателя вопреки намерению работника заключить трудовой договор.

Таким образом, по смыслу статей 15, 16, 56, части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации в их системном единстве, если работник, с которым не оформлен трудовой договор в письменной форме, приступил к работе и выполняет ее с ведома или по поручению работодателя или его представителя и в интересах работодателя, под его контролем и управлением, наличие трудового правоотношения презюмируется и трудовой договор считается заключенным.

Следовательно, суд должен не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (трудового договора, гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 Трудового кодекса Российской Федерации, был ли фактически осуществлен допуск работника к выполнению трудовой функции.

Между тем нормы трудового законодательства, определяющие понятие трудовых отношений, их отличительные признаки и особенности, основания возникновения, формы реализации прав работника при разрешении споров с работодателем по квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых, судом первой применены неправильно, без учета Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации. Вследствие этого обстоятельства, имеющие значение для дела, не установлены, действительные правоотношения сторон не определены.

По данному делу юридически значимыми и подлежащими определению и установлению с учетом исковых требований Никоновой А.М. и регулирующих спорные отношения норм материального права являлись следующие обстоятельства: было ли достигнуто соглашение между Никоновой А.М. и директором ООО "МТД « Капитал» ФИО6 о личном выполнении Никоновой А.М. работы по должности официанта на завтраках; была ли Никонова А.М. допущена к выполнению этой работы руководителем или его уполномоченным представителем; выполняла ли Никонова А.М. работу в интересах, под контролем и управлением работодателя в период с 12 октября 2020 г.; подчинялась ли Никонова А.М. действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка; выплачивалась ли ей заработная плата и в каком размере.

Однако обстоятельства, касающиеся характера возникших между истцом и ответчиком отношений, с учетом заявленных Никоновой А.М. исковых требований об установлении факта трудовых отношений и подлежащих применению норм трудового законодательства в качестве юридически значимых судом первой инстанции определены и установлены не были.

Суд первой инстанции, изложив в судебном постановлении часть доводов Никоновой А.М., приведенных в исковом заявлении, и обстоятельства, по ее мнению, их подтверждающие, эти обстоятельства не установил и по существу спор не разрешил, ограничился лишь указанием на то, что истец не представил доказательств, свидетельствующих о наличии между ним и ответчиком трудовых отношений в спорный период, тем самым произвольно применил статью 56 ГПК РФ и нарушил требования процессуального закона, касающиеся доказательств и доказывания в гражданском процессе.

Делая вывод о том, что Никонова А.М. не представила допустимых доказательств, с достоверностью подтверждающих наличие трудовых отношений между ней и ООО «МТД Капитал», суд не учел, что по смыслу статей 15, 16, 56, части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации в их системном единстве, наличие трудового правоотношения презюмируется, если работник, с которым не оформлен трудовой договор в письменной форме, приступил к работе и выполняет ее с ведома или по поручению работодателя или его представителя и в интересах работодателя, под его контролем и управлением.

Вместе с тем из дела следует, что основным видом деятельности ООО « МТД- Капитал» является «Деятельность гостиниц и прочих мест для временного проживания», дополнительными видами деятельности являются: деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания (код №), деятельность ресторанов и кафе с полным ресторанным обслуживанием, кафетериев, ресторанов быстрого питания и самообслуживания (код №), деятельность ресторанов и баров по обеспечению питанием в железнодорожных вагонах- ресторанах и на судах ( код № л.д. 173. ООО «МТД-Капитал» является малым предприятием и эксплуатирует отель «Волжская жемчужина» по адресу: <адрес>. При отеле имеется ресторан « Волжская жемчужина».

12.10.2020 г. между Никоновой А.М. (Исполнитель) и ООО «МТД-Капитал» (Заказчик) заключен договор возмездного оказания услуг, по условиям которого Исполнитель обязуется оказывать услуги по своевременному и качественному обслуживанию гостей Ресторана и Лобби-бара, а Заказчик обязуется принять и оплатить указанные услуги в порядке и на условиях, установленных договором ( л.д. 70).

Разделом 2 Договора определено, что Исполнитель обязан:

- качественно и лично оказывать услуги( п.2.1);

- приступить к оказанию услуг в день и час, согласованный с Заказчиком ( п.2.2.);

- бережно относится к имуществу Заказчика ( п.2.2);

- проходить инструктаж и/ или проверки знаний, организованные Заказчиком, после прохождения инструктажей знать и соблюдать полученный в ходе инструктажа материал (п.2.3);

- проходить медосмотр и освидетельствование, организованные Заказчиком( п. 2.4);

-самостоятельно обеспечивать себе для работы чистую и исправную одежду, соответствующую сезону и характеру оказываемых услуг ( 2.5)

Заказчик обязан:

- вести учет времени работы Исполнителя заполняя соответствующие журнала учета. Журналы учета времени работы являются основой для составления акта об оказании услуг ( 3.1);

- в случае, если по правилам охраны труда, технике безопасности или иным документам требуется применение специальных средств индивидуальной защиты Заказчик обязуется выдать указанные средства Исполнителю ( 3.2);

- за свой счет застраховать Исполнителя от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и уплачивать страховые взносы в соответствии с действующим законодательством ( 3.3.);

- согласовывать с Исполнителем дату и время оказания им услуг, предупреждая о начале работы за один день( 3.4);

- Акт об оказании услуг составляется ежемесячно, на последний день отчетного месяца, и содержит информацию о количестве отработанных Исполнителем часов и размере оплаты его услуг (п.4).

В соответствии с п. 5 Договора стоимость услуг Исполнителя составляет 54 руб. 88 коп. за один час работы. Исходя из сложности и интенсивности работы Заказчик вправе произвести дополнительные выплаты. Сумма, подлежащая выплате Исполнителю указывается в Акте об оказании услуг и включает в себя налог на доходы физических лиц.

Заказчик производит оплату наличным путем либо на банковский счет Исполнителя в течение 10 дней с даты подписания акта об оказании услуг за соответствующий месяц. Заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего договора, предупредив Исполнителя за 1 день.

Исполнитель вправе отказаться от исполнения договора, предоставив письменное уведомление Заказчику за 15 дней до расторжения Договора (п.8).

Пунктом 9 договора установлен срок его действия до 30 апреля 2021 г.

Из представленной в материалы дела переписки между Никоновой А.М. и кадровым работником ООО «МТД Капитал» ФИО9 до заключения вышеприведенного договора предложение о работе состояло: обслуживание гостей отеля « Официант на завтраки» на неполное рабочее время - 5 часов в день.

- до 15 500 рублей на руки в месяц;

- обязанности: обслуживание гостей отела на завтраках в ресторане;

- требование: аккуратность, вежливость, стрессоустойчивость;

- условия: режим работы: понедельник- пятница с 7.00 до 12.00, суббота и воскресенье с 8.00 до 12.00, заработная плата из расчета 500 рублей за одну смену, выплата два раза в месяц (л.д.147-151).

Вышеприведенная переписка с истицей, ее содержание, а также то обстоятельство, что ФИО9 является кадровым работником ООО «МТД Капитал» представителем ответчика ни в суде первой ни апелляционной инстанции не оспаривалось. Также не оспаривался согласованный с истцом режим работы и размер заработной платы за смену в размере 565 рублей, с выплатой за минусом НДФЛ 500 рублей.

Возражения ответчика по иску сводятся к наличию гражданско-правовых отношений, согласованной оплаты оказываемых Никоновой А.М. услуг 500 руб. за выход с учетом уже удержанного НДФЛ вне зависимости от количества отработанных часов. Также давались пояснения, что истица не всегда работала полные 5 часов, отдыхающих в отеле было мало, поэтому Никонова А.М. зачастую освобождалась в 11 часов и раньше.

Никонова А.М. в обоснование своих исковых требований об установлении факта трудовых отношений между ней и ООО « МТД Капитал» ссылалась на то, что с 12 октября 2020 г. она приступила к исполнению трудовых обязанностей в качестве официанта на завтраках с ведома и по поручению работодателя без оформления письменного трудового договора, трудовой книжки и внесения соответствующей записи в нее. Между Никоновой А.М. и представителем ООО "МТД Капитал» была достигнута устная договоренность о гибком графике работы в режиме неполного рабочего времени с 7.00 до 12.00 в период с понедельника по пятницу и с 8.00 до 12.00 в субботу и воскресенье и размере заработной платы из расчета 500 рублей за смену и не менее 15 500 руб. в месяц. За период работы в ООО "МТД Капитал с 12 октября 2020 г. по 7 января 2021 г. ей с учетом удержанного налога на доходы физического лица была выплачена заработная плата в размере 32 131 руб. С момента трудоустройства ей был выдан бейдж отеля с ее именем и фамилией, она имела доступ на кухню. В интернете у работников « Волжской жемчужины» был общий чат к которому она имела доступ. В чате размещалась информация о работе, графики работы, приказы руководства. После ограничения доступа к работе ей заблокировали доступ в общий чат. В связи с этим истица считала, что у нее с ответчиком фактически имели место трудовые отношения, которые по вине ответчика не были оформлены в предусмотренном трудовым законодательством порядке.

В качестве документов, свидетельствующих о наличии между Никоновой А.М. и ответчиком трудовых отношений, истицей суду были представлены: договор возмездного оказания услуг № от 12.10.2020 г., Акт об оказании услуг по договору от 12.10.2020 г. № от 23.10.20210 г. из которого следует, что в период с 1 по 15.10.2020 г. Никонова А.М. оказала услуги ответчику на сумму 2 874 руб. ( л.д. 71), аналогичный Акт от 31.10.2020 г. исходя с которого в период с 16.10.2020 г. по 31.10.2020 г. Никонова А.М. оказала услуги ответчику на сумму 6 331 руб. (л.д.72), копии платежных ведомостей ООО «МТД Капитал» о выплате в октябре, ноябре, декабре по два раза каждый месяц денежных средств Никоновой А.М. (л.д.73-83), документы подтверждающие перечисление денежных средств на карту истицы в феврале 2021 г., графики работы ресторана и реестры выхода на работу за период с октября 2020 по январь 2021 г. до фактического отстранения от работы с 8 января 2021 г.

Представленные выше документы ответчиком не оспаривались и не оспариваются.

Судом установлено и не оспаривается представителем ответчика, что Никонова А.М. выходила на обслуживание завтраков в октябре 2020 г., 12, 13, 15, 16,17, 19, 20, 22, 23, 26,27, 28, 29, 30 числа, всего 14 смен; в ноябре 2020 г. : 1, 2,4,5,6,9,10,11,12,13,16,17, 18, 19,22, 23, 24, 25, 26, 30 числах, всего 20 смен; в декабре: 1, 2, 3, 8, 9, 10, 14, 16, 17, 23, 24, 29, 30, 31 числах, всего 14 раз; в январе: 3, 4, 5, 6, 7 числах, всего 5 смен. С 8 января 2021 г. ответчик прекратил допуск истицы к работе, удалил со всех чатов.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика дал пояснения, что оплата услуг Никоновой А.М. по имеющимся в деле документам выплачивалась за минусом удержанного налога на доходы физических лиц.

В дело представлены копии платежных ведомостей, из которых следует, что двум платежным ведомостям за октябрь 2020 г. Никонова А.М. получила денежные средства в размере 2 500 руб. и 5 508 руб. (л.д. 73-74). Составлению указанных ведомостей предшествовало составление двух Актов об оказании услуг по договору от 12.10.2020 г. № от 23.10.2020 г. и от 31.10.2020 г. согласно которым Никонова А.М. оказала услуги на сумму 2874 руб. и на сумму 6 331 руб., всего на 9 205 рублей. За минусом удержанного подоходного налога, фактическая сумма к выплате составила 8 008 руб., которую Никонова А.М. и получила.

Согласно трем платежным ведомостям за ноябрь 2020 г. Никоновой А.М. получено 5 000 руб., 4 872 руб. и 5 000 руб., всего 14 872 руб. ( л.д. 75-77).

Согласно платежной ведомости за декабрь 2020 г. Никоновой А.М. получено 4 956 руб.(л.д. 78), с момента оформления карты Никоновой АМ. перечислено в банк для оплаты за декабрь 1 795 руб. ( л.д. 79) и 2 500 руб. ( л.д. 80-81).

В феврале перечислена в банк оплата за январь в размере 6 751 руб. ( л.д. 82-83).

Таким образом Никоновой А.М. за период работы с 12.10.2020 г. по 7.01.20201 г. было начислено 43 936, 66 рублей, выплачено на руки с учетом удержанного налога на доходы физических лиц 38 882 рубля. Изначально Никонова А.М. оспаривала выплату ей 5 000 рублей в ноябре 2020 г., заявляла требования о взыскании недоплаченной заработной платы в размере 5 000 руб. В ходе рассмотрения дела от данных требований отказалась, отказ принят судом ( л.д. 174, 179 ).

Оценивая вышеприведенные документы, фактические обстоятельства дела судебная коллегия приходит к выводу о доказанности фактически сложившихся между Никоновой А.М. и ООО « МТД Капитал» трудовых отношений, что 12 октября 2020 г. Никонова А.М. была допущена директором к исполнению трудовых обязанностей в должности «официанта на завтраки» в режиме неполного рабочего дня по гибкому графику работы с понедельника по пятницу с 7.00 до 12.00, в субботу и воскресенье с 8.00 до 12.00 с оплатой 500 рублей за смену с учетом удержанного НДФЛ.

Выводы суда первой инстанции о том, что истцом не представлено доказательств выполнения трудовой функции по определенной должности, в режиме полного рабочего дня, установленного за ставку заработной платы, подчинение локальным нормативным актам работодателя в качестве официанта, что данная должность отсутствует в штатном расписании ответчика, приведенные в обоснование отказа в удовлетворении исковых требований Никоновой А.М. судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку такая ситуация свидетельствует о допущенных нарушениях закона со стороны ООО "МТД Капитал» по надлежащему оформлению отношений с работником Никоновой А.М. Этот вывод суда первой инстанции противоречит положениям Трудового кодекса РФ, регулирующим спорные отношения.

Также судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы жалобы об отсутствии правовых оснований для заключения с Никоновой А.М. срочного трудового договора. При этом исходит из следующего.

Положениями статей 58, 59 Трудового кодекса Российской Федерации закреплены правила заключения срочных трудовых договоров.

Согласно части первой статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые договоры могут заключаться как на неопределенный срок, так и на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен Трудовым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами.

Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации. В случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения (часть вторая статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации).

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок (часть третья статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации).

Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (часть пятая статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации).

Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок (часть шестая статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации).

В статье 59 Трудового кодекса Российской Федерации приведены основания для заключения срочного трудового договора.

В части первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации закреплен перечень случаев (обстоятельств), при наличии которых трудовой договор заключается на определенный срок в силу характера предстоящей работы или условий ее выполнения.

Так, согласно абзацу шестому части первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации срочный трудовой договор заключается для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Частью второй статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации определен перечень случаев, при наличии которых по соглашению сторон допускается заключение срочного трудового договора.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2) разъяснено, что, решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации, а также в других случаях, установленных Трудовым кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами (часть вторая статьи 58, часть первая статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации). Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.

С учетом изложенного срочные трудовые договоры могут заключаться только в случаях, когда трудовые отношения с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения не могут быть установлены на неопределенный срок, а также в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами. В статье 59 Трудового кодекса Российской Федерации приведен перечень случаев (обстоятельств), при наличии которых в силу характера предстоящей работы или условий ее выполнения заключаются срочные трудовые договоры, а также перечень случаев (обстоятельств), при наличии которых допускается по соглашению между работником и работодателем заключение срочного договора. Согласие работника на заключение срочного трудового договора должно быть добровольным и осознанным, то есть работник, заключая с работодателем такой трудовой договор, должен понимать и осознавать последствия заключения с работодателем срочного трудового договора, в числе которых сохранение трудовых отношений только на определенный период времени, прекращение трудовых отношений с работником по истечении срока трудового договора. При этом законом установлен запрет на заключение работодателем срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Таким образом, Трудовой кодекс Российской Федерации, предусмотрев возможность заключения срочных трудовых договоров, существенно ограничил их применение. Законодательное ограничение случаев применения срочных трудовых договоров направлено на предоставление работнику как экономически более слабой стороне в трудовом правоотношении защиты от произвольного определения работодателем срока действия трудового договора, что отвечает целям и задачам трудового законодательства - защите интересов работников, обеспечению их стабильной занятости.

Применительно к рассматриваемому спору, осуществляемой ответчиком основной гостиничной деятельности с эксплуатацией ресторана и предоставлением услуг с полным ресторанным обслуживанием, в том числе завтраков и занимаемой истицей должности официанта на завтраки, правовые основания для заключения срочного трудового договора у ответчика как по ч.1 так и по ч.2 ст. 59 Трудового кодекса РФ отсутствовали.

Поскольку отсутствовали основания для заключения с Никоновой А.М. срочного трудового договора, то к такому договору применяются правила о договоре, заключенном на неопределенный срок.

Оценивая основную и дополнительные виды деятельность ответчика в гостиничной и ресторанной сфере услуг, судебная коллегия приходит к выводу, что предметом договора возмездного оказания услуг, заключенного между ООО « МТД Капитал» с Никоновой А.М. 12.10.2020 г., являлось выполнение работником одной и той же работы с одной и той же трудовой функцией официанта на завтраки в режиме неполного рабочего дня с гибким графиком работы. Характер выполняемой Никоновой А.М. работы сам по себе не предопределяет срочный характер работы, выполняемой истицей, и не свидетельствует о невозможности установления трудовых отношений на неопределенный срок.

Обстоятельства подписания Никоновой А.М. договора возмездного оказания услуг, ограниченного сроком до 30 апреля 2021 г. свидетельствуют лишь о том, что условия договора были определены работодателем ООО "МТД - Капитал». Доказательств, свидетельствующих о наличии у Никоновой А.М. возможности повлиять на решение работодателя о заключении с ней трудового договора на неопределенный срок, а не гражданско-правового договора, ответчиком в материалы дела не представлено. Также судебная коллегия принимает во внимание, что работник является экономически более слабой стороной в трудовых правоотношениях, находится не только в экономической (материальной), но и в организационной зависимости от работодателя, что могло повлиять на волеизъявление Никоновой А.М., заинтересованной в реализации своего права на труд, стабильной занятости и получении средств к существованию, на заключение 12.10.2020 г. договора на условиях, предложенных работодателем.

В соответствии с частью 1 статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Это положение закона согласуется с частью 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, в силу которой в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Никонова А.М., обращаясь, в суд с иском просила установить факт трудовых отношений с ответчиком, заключенных на неопределенный срок, заявила требования о взыскании среднего заработка, указывала о незаконном лишении ответчиком ее возможности трудиться. Впоследствии требования уточняла, просила признать отношения трудовыми в период с 12 октября 2020 г. по 30 апреля 2021 г. с взысканием заработной платы.

Согласно ст. 39 ГПК РФ истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением.

Суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

По своей правовой природе уточнение (изменение) исковых требований не является отказом от иска. Изменение иска является самостоятельным процессуальным действием, не тождественным отказу от иска. Отказ от иска должен быть принят судом, истцу судом должны быть разъяснены последствия отказа от иска.

В рассматриваемом случае истица от иска в части установления факта трудовых отношений с ответчиком, заключенных на неопределенный срок, взыскании среднего заработка за период времени незаконного лишении ответчиком ее возможности трудиться, а также от иных заявленных требований об оформлении трудовой книжки, уплате за истца страховых взносов и иных обязательных платежей в порядке, установленном законодательством, направлении в отношении истца сведений о трудовом стаже в Пенсионный фонд, компенсации морального вреда не отказывалась, отказ от иска не был оформлен надлежащим образом в соответствии с требованиями ГПК РФ.

Из дела следует и не оспаривается ответчиком, что последняя рабочая смена Никоновой А.М. имела место 7 января 2021 г. С 8 января 2021 г. ответчик без объяснения причин ограничил доступ Никоновой А.М. к работе, фактически лишил возможности трудиться, исключил из графиков работы и доступа к общему чату, в оформлении трудовых отношений отказал, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

В силу положений ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

По делу установлено и подтверждается фактически, что между Никоновой А.М. и ООО «МТД-Капитал» было достигнуто соглашение о работе в режиме неполного рабочего дня и гибкого рабочего времени.

Согласно статье 102 Трудового Кодекса Российской Федерации при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня (смены) определяется по соглашению сторон.

В силу статьи 103 Трудового Кодекса Российской Федерации, при сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности.

Статьей 104 Трудового Кодекса Российской Федерации установлено, что когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя, в организации в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников (включая работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда) ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать один год, а для учета рабочего времени работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, - три месяца.

Порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка.

Ответчик обстоятельства заключении трудового договора оспаривает, локальные нормативные акты регулирующие вопросы учета рабочего времени сотрудников, работающих в режиме гибкого рабочего времени и учет их рабочего времени не представил, ссылаясь на отсутствие должности официанта в штатном расписании общества.

В соответствии с п. 13 постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок. Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Из дела следует, что в период с 12 октября 2020 г. по 7 января 2021 г. согласно достигнутой договоренности о режиме работы Никонова А.М. отработала по скользящему графику 53 смены. В октябре 14 смен, из которых 13 смен с понедельника по пятницу по 5 часов, одна смена в выходной – 4 часа, всего 69 часов.

В ноябре 2020 г. Никонова В.М. отработала 20 смен, из которых 18 смен с понедельника по пятницу по 5 часов и 2 смены по 4 часа, всего 98 часов.

В декабре 2020 г. Никонова А.М. отработала 14 смен с понедельника по пятницу по 5 часов, всего 70 часов.

В январе 2021 г. истица отработала 5 смен, из которых четыре смены по 5 часов и одна смена – 4 часа, всего 24 часа.

Всего в период с 12.10.2020 г. по 7.01.2021 г. Никонова А.М. отработала 261 час., начислена заработная плата до удержания налога на доходы физических лиц 43 936, 66 рублей, что составляет 186,96 руб. в час. ( 43 936, 66 : 261).

Период незаконного лишения возможности трудиться с 8 января 2021 г. по 23 12.2021 г. по дату вынесения настоящего решения составляет 350 дней, что составляет 50 недель.

Согласно ч. 1 ст. 91 Трудового кодекса РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91 ТК РФ). Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником (ч. 4 ст. 91).

Применительно к ч.2 ст. 91 Трудового кодекса РФ Никонова А.М. в период с 8.01.2021 г. по 23.12.2021 г. должна была отработать 2 000 часов ( 50 недель х 40 часов) и соответственно в режиме полного рабочего времени ее начисленная заработная плата применительно к п. 13 Положения должна составить 373 920 рублей =( 186,96 руб. х 2000 часов).

Принимая во внимание, что Никонова А.М. по соглашению сторон была трудоустроена на работу в режиме неполного рабочего времени, что по мнению судебной коллегии соответствует 0,5 ставки, не полученный ею заработок за период незаконного лишения возможности трудиться составит 186 960 рублей и подлежит взысканию с ответчика.

Так как, факт работы истицы в ООО "МТД - Капитал» с 12.10.2020 г. в качестве официанта на завтраки нашел свое подтверждение, на ответчика, в соответствии с требованиями главы 34 Налогового кодекса РФ, должна быть возложена обязанность по уплате за истца страховых взносов на обязательное пенсионное, медицинское и социальное страхование за не оплаченный период и по направлению сведений о трудовом стажем в пенсионный фонд.

В силу статьи 237 Трудового кодекса РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Поскольку в рамках настоящего спора нашел подтверждение факт нарушения трудовых прав Никоновой А.М., судебная коллегия оценив степень нравственных и физических страданий истицы, обстоятельства, при которых ей были причинены данные страдания, степень вины ответчика, характер и длительность нарушенного трудового права, а также требования разумности и справедливости полагает необходимым взыскать с ответчика в пользу истицы компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей.

Из пояснений Никоновой А.М. следует, что ранее она ни с кем она в трудовых отношениях не состояла, на работу к ответчику она устраивалась первый раз, трудовая книжка у нее отсутствует. Истицей заявлены требования о возложении обязанности на ответчика оформить трудовую книжку.

В силу ст. 66 Трудового кодекса РФ работодатель обязан внести в трудовую книжку работника сведения о выполняемой работе, о принятии на работу и увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора.

Требования Никоновой А.М. об оформлении трудовой книжки и внесении соответствующих записей в нее соответствуют приведенному выше правовому регулированию.

Исходя из того, что в силу закона именно на работодателе лежит обязанность по оформлению трудовой книжки, судебная коллегия приходит к выводу о наличии правовых оснований для возложения обязанности на ООО « МТД-Капитал» оформить на имя Никоновой А.М. трудовую книжку с внесением записи о приме на работу с 12.10.2020 г. в должности официанта на завтраки.

В соответствии с ч. 1 ст. 103 ГПК РФ с ответчика в доход бюджета г. Ярославля подлежит взысканию государственная пошлина в размере 5 239 руб.

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Кировского районного суда г. Ярославля от 06 сентября 2021 года отменить, принять по делу новое решение.

Установить факт трудовых отношений между Никоновой Алиной Максимовной и ООО «МТД- Капитал» с 12 октября 2020 г. в качестве официанта на завтраках на условиях неполного рабочего времени.

Возложить на ООО «МТД- Капитал» обязанность по оформлению на имя Никоновой Алины Максимовны трудовой книжки с внесением записи о приеме на работу с 12 октября 2020 г. в должности « официанта на завтраках».

Взыскать с ООО «МТД- Капитал» в пользу Никоновой Алины Максимовны заработную плату за время вынужденного прогула в размере 186 960 рублей, компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей.

Возложить на ООО «МТД- Капитал» обязанность произвести необходимые отчисления по налогу на доходы физических лиц, страховым взносам, на обязательное пенсионное страхование, на медицинское страхование, социальное страхование, направить сведения о трудовом стаже в Пенсионный фонд Российской Федерации.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО «МТД- Капитал» в доход бюджета г. Ярославля государственную пошлину в размере 5 239 рублей.

Председательствующий

Судьи