Решение по делу № 22-251/2018 от 24.01.2018

Дело № 22-251/2018 Судья Шишова Е.А.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Тверь 15 февраля 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе:

председательствующего Кошелевой Е.А.,

судей Роднянской М.А. и Прохоровой В.В.,

при секретаре Вдовенко М.Ю.,

с участием прокурора Егорова С.В.,

осужденного Мельникова ФИО12 посредством видеоконференц-связи,

адвоката Панина С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Калинина Д.В., в интересах осужденного Мельникова ФИО13 осужденного Мельникова ФИО14 на приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 21 декабря 2017 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый:

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 21 декабря 2017 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 28 сентября по 21 декабря 2017 года.

Разрешен вопрос о процессуальных издержках.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кошелевой Е.А., объяснения осужденного, выступление адвоката, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Мельников ФИО15 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Мельников ФИО16 свою вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Калинин Д.В. выражает несогласие с приговором, в обоснование своих доводов приводит положения ст. ст. 389.15, 389.16, 75, 89 УПК РФ, ст. ст. 2, 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и указывает, что из акта проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» видно, что Мельников осуществлял незаконный сбыт наркотических средств, в его действиях усматриваются признаки преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ. Что касается действий закупщика, связанных с проведением проверочной закупки 14.09.2017 года, то они совершены вопреки задачам ОРД, указанным п. 2 вышеназванного закона. В данном случае к приобретению у Мельникова наркотического вещества сотрудники правоохранительных органов привлекли закупщика, который осуществлял провокационные действия в отношении последнего, в связи с чем, обвинение имевшее место 14.09.2017 г. основано на недопустимых доказательствах, и, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, подлежит прекращению, в связи с отсутствием состава преступления. Однако, суд с такой позицией стороны защиты не согласился. В основу приговора судом положены доказательства, признанные допустимыми, в частности акт проведения ОРМ «наблюдение» от 14.09.2017 г., где зафиксирован ход проведения мероприятия, показания оперуполномоченного ФИО17, в части осуществления им наблюдения факта ОРМ. Данные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на предположении. Как указывают свидетели обвинения ФИО18 и ФИО19, после того, как закупщик ушел, из машины никто не выходил, никуда не отъезжал, они находились втроем, то есть сотрудник полиции никуда не отлучался и акт проведения ОРМ «наблюдение» он фактически осуществлять не мог, так как место, на которое указывает закупщик, находится на приличном расстоянии от нахождения автомобиля. Находились они в автомобиле до возвращения закупщика, однако, суд ссылается на данный акт, как на допустимое доказательство. Далее судом недостаточно учтены данные о личности Мельникова: он не судим, очень молод, имеет на иждивении малолетнего ребенка, что смягчает его наказание, не учтено состояние его здоровья. Обстоятельств, отягчающих его ответственность, не установлено.

Просит приговор отменить, признать доказательства, полученные с нарушением закона, недопустимыми, не имеющими юридической силы. Мельникова оправдать, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

В апелляционной жалобе осужденный Мельников ФИО20 выражает несогласие с приговором. В обоснование своих доводов указывает, что им в ходе судебного разбирательства было заявлено ходатайство о приобщении к делу его переписки со свидетелем «Иса», откуда видно, что она неоднократно просила Мельникова достать где-нибудь наркотическое вещество «гашиш» в количестве 1 грамма. На что он- Мельников ей отказывал, и, лишь после долгих уговоров согласился с ней вместе употребить, умысла на сбыт наркотика не было. Однако, суд к данному факту отнесся критически, так как к материалам дела была приложена аудиозапись разговора его- Мельникова с гр. «Иса» во время проведения ОРМ. В ходе следствия он прослушивал данную аудиозапись, но на ней нет данных, подтверждающих его вину, поскольку разговоров не слышно. При рассмотрении уголовного дела просит учесть изложенные выше обстоятельства. Если суд признает его виновным, просит вынести более мягкий приговор, учесть раскаяние в содеянном, молодой возраст, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Зорин Р.П. полагает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его адвоката не имеется. В ходе судебного следствия было установлено, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мельникова проводились обоснованно – при наличии сведений о незаконном его обращении с наркотическими средствами. Ст.ст. 2, 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 89 УПК РФ при проведении ОРМ «проверочная закупка» нарушены не были. В соответствии с требованиями закона, в ходе проведенных ОРМ был выявлен факт незаконного сбыта Мельниковым наркотического средства – гашиш. Протоколы следственных действий, материалы ОРМ получены и представлены следствием в соответствии с законом, в полной мере отвечают требованиям допустимости. Фактические данные, отраженные в них, подтвердили лица, участвующие в их проведении, в связи с чем, указанные материалы обоснованно приняты судом в качестве доказательств и положены в основу обвинительного приговора, исходя из положений ст.ст. 74, 89 УПК РФ. В судебном заседании установлено, что факт провокации со стороны закупщика «Иса» в отношении Мельникова отсутствовал, поскольку у последнего имелась возможность отказаться от совершения противоправных действий, а предложения о сбыте наркотика не ставили его в положение, исключающее возможность отказаться от совершения преступления. Мельников располагал сведениями о ценах и массах наркотика, способах его употребления, в судебном заседании Мельников пояснил, что умысел на безвозмездную передачу наркотика «Исе» у него имелся, также он желал передать наркотик «Исе» и путем совместного употребления, что согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» является незаконным сбытом наркотических средств. В связи с изложенным, доводы апелляционных жалоб о провокационных действиях гражданина «Иса» и об отсутствии умысла у Мельникова на сбыт наркотических средств, являются несостоятельными. Мельников вину признал частично, в содеянном раскаялся, имеет молодой возраст, на иждивении малолетнего ребенка, что учтено судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание. Назначенное наказание соответствует тяжести содеянного, не является чрезмерно суровым, может обеспечить достижение целей наказания. Нарушений, либо неправильного применения судом требований уголовного и уголовно-процессуального законов не имеется.

Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Выслушав мнения участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина Мельникова ФИО21 в содеянном установлена судом на основании правильной оценки доказательств, исследованных на судебном разбирательстве и приведенных в приговоре.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «Иса», допрошенного на судебном заседании, в том числе с учетом положений п. 5 ст. 278 УПК РФ, следует, что летом 2017 года она познакомилась с Мельниковым посредством социальной сети, в ходе такого общения последний рассказывал, как можно приобрести наркотические средства, присылал прейскуранты цен, рассказывал, как производить оплату. Наркотические средства он предлагал приобрести не из рук в руки, а посредством закладки и последующего перечисления денег на карту или «КИВИ» кошелек, на что она не соглашалась. 14 сентября 2017 года Мельников прислал ей сообщение о том, что хочет с ней встретиться, у него есть наркотическое средство. Она сообщила об этом в полицию и согласилась участвовать в проведении проверочной закупки. С Мельниковым встретилась согласно договоренности в определенное время и в определенном месте. В ходе встречи Мельников, достав наркотическое средство из-под крышки сотового телефона, употреблял его, предлагая и ей это сделать, она отказалась. Затем Мельников достал оттуда же наркотическое средство, как он назвал «плюху» и передал ей, сказав, чтобы дома расслабилась. Сама она не просила передать ей наркотическое средство. Как следует из протокола судебного заседания, на неоднократные вопросы стороны защиты и подсудимого свидетель настаивала на том, что не просила у Мельникова передать ей наркотическое средство. Также из показаний свидетеля следует, что, поскольку она участвовала в проведении оперативно-розыскного мероприятия, до встречи была досмотрена, ей был выдан диктофон, наркотическое средство выдала работниками полиции добровольно, все указанные действия фиксировались посредством составления соответствующих документов в присутствии незаинтересованных лиц.

Свидетель ФИО8, оперуполномоченный ГКОН МО МВД России «<адрес>» пояснил суду о том, что имелась оперативная информация, что Мельников ФИО22 распространяет на территории <адрес> наркотические средства через «закладки», предварительно угощая будущих потребителей наркотическим средством. Для проверки указанной информации было заведено дело оперативного учета, принято решение о проведении в отношении Мельникова ФИО23 оперативно-розыскного мероприятия. Лицо, которому в целях безопасности был присвоен псевдоним «Иса», выразило добровольное согласие принять участие в указанном мероприятии. Указанное лицо предоставила переписку с Мельниковым, которая первоначально была дружеской, а затем содержала разговоры о наркотических средствах- хранение и склонение к продаже наркотических средств, с соответствующими фотографиями. Перед встречей «Иса» была досмотрена, как были досмотрены автомобиль и выданный впоследствии диктофон, о чем составлены соответствующие документы в присутствии незаинтересованных лиц. «Иса» на автомобиле была доставлена к условленному месту, около 17 часов 19 минут к ней подошел Мельников, около 17 чсов 58 минут она вернулась в автомобиль, где выдала диктофон и неизвестное вещество коричневого цвета, о чем были составлены соответствующие документы. Из протокола судебного заседания следует, что свидетель подробно пояснил об обстоятельствах встречи «Иса» с Мельниковым, в том числе указав, что Мельников вдыхал дым из бутылки, т.е. описанные свидетелем действия последнего о потреблении наркотического средства в ее присутствии, а также о том, что Мельников что-то передал «Иса».

Показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, в присутствии которых как незаинтересованных лиц осуществлялось фиксирование действий, производимых при проведении оперативно-розыскного мероприятия, являлись предметом исследования суда, подробно приведены в приговоре. Из указанных показаний следует, что, действительно, после того, как «Иса» вышла из машины и до того, как она вернулась, они находились в автомобиле. Однако, вопреки доводам адвоката, из показаний свидетелей, как они зафиксированы в протоколах допросов и протоколе судебного заседания, с которым участники судебного разбирательства не знакомились и замечаний не приносили, не следует, что в силу значительного расстояния работник полиции ФИО24 не мог видеть происходящего. В связи с этим, учитывая вышеприведенные показания свидетеля ФИО8, доводы адвоката, в которых оспаривается допустимость как доказательства акта проведения оперативно-розыскного мероприятия от 14.09.2017 года, не могут быть признаны обоснованными.

Предметом исследования и оценки суда также являлись- постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, протоколы личного досмотра, заключения проведенных по делу экспертиз, протокол предъявления для опознания фотографии, протоколы осмотра предметов и другие.

Подсудимый Мельников ФИО25 пояснил о том, что умысла на сбыт наркотических средств он не имел, познакомился посредством социальной сети с девушкой по имени ФИО26, в процессе знакомства выяснилось, что они оба употребляют наркотические средства. ФИО27 стала просить его продать ей наркотики, он отказался. Потом решил развести ее на деньги, прислал ей фотографии, разъяснив, как приобрести наркотики, на что девушка сказала, что купит только из рук в руки. В сентябре, когда приобрел в <адрес> гашиш, вспомнил про ФИО28, сообщил ей, что у него есть наркотик. Когда встретились, он употребил наркотик, раскурив через бутылку, ФИО29 не курила. ФИО30 попросила его дать ей кусочек, хотела покурить вечером. Он пожалел ее и дал ей кусочек по-дружески, так как ему стало ее жалко. Так как никакой выгоды для себя не получил, считает, что не совершал наркотика.

На судебном разбирательстве были исследованы показания Мельникова ФИО31 данные им в качестве подозреваемого, которые приведены в приговоре.

Критически оценивая показания Мельникова ФИО32 суд признал их опровергнутыми рядом доказательств, в том числе показаниями свидетеля «Иса» о том, что она никогда не просила передать ей наркотическое средство, ни в ходе переписки, ни при встрече с ним. При этом судом проанализировано содержание разговора, состоявшегося между Мельниковым и «Исой», зафиксированного посредством записи на диктофоне, а также проанализированы показания свидетеля ФИО8

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Каких-либо сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ. Сведений о заинтересованности кого-либо из свидетелей, в том числе свидетелей «Иса», ФИО8 при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, судебной коллегией не установлено. Все доводы подсудимого, приводимые в обоснование непризнания своей вины, в том числе и те, на которые указывается в апелляционной жалобе, судом были проверены, получили свою оценку в приговоре, признаны несостоятельными.

Данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, относящихся к незаконному обороту наркотических средств, с удом первой инстанции и судебной коллегией по делу не установлено.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в соответствии с требованиями ФЗ от 12.08.1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности». Содержание протоколов, составленных в ходе ОРМ, подтверждено показаниями вышеуказанных свидетелей, положенными судом в основу приговора, а также подписями лиц, участвовавших в их составлении. Каких-либо оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений не имеется.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденного Мельникова ФИО33 и правовой оценке его действий по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Указанная квалификация действий осужденного глубоко мотивирована, в том числе с учетом позиции Верховного Суда, изложенной в Постановлении Пленума «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»

Наказание осужденному назначено в соответствии с уголовного закона, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о его личности.

При назначении наказания суд учел данные о личности Мельникова ФИО34 который судимостей не имеет, привлекался к административной ответственности, замечен в употреблении наркотических средств, при отбывании наказания в виде обязательных работ нарушения порядка и условий отбывания наказания не допускал.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал и учел– молодой возраст виновного, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Таким образом, при назначении наказания судом в полной мере учтены все обстоятельства, смягчающие наказание осужденному, в том числе и те, на которые указывается в апелляционных жалобах.

Дополнительное наказание в виде ограничения свободы суд 1-й инстанции счел возможным не применять.

Выводы суда о виде, размере наказания, об отсутствии оснований для применения при назначении наказания виновному ст. 73 УК РФ, ст. 64 УК РФ в приговоре мотивированы. Полагая назначенное Мельникову ФИО35 наказание соразмерным и справедливым, оснований для смягчения этого наказания, а также применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному следует отбывать наказание – исправительная колония общего режима, судом определен в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом изложенного, оснований для отмены или изменения приговора, в том числе и по доводам апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 21 декабря 2017 года в отношении Мельникова ФИО36 оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного, адвоката Калинина Д.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном Главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: