Решение по делу № 22-5441/2023 от 29.09.2023

Судья Барышникова Е.М.                  № 22-5441/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток	24 октября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего судьи                     Мышкиной Т.В.

судей                                     Ижко А.Ю.

                                        Ворончук О.Г.

с участием прокурора                            Тимошенко В.А.

осужденного (посредством видео конференцсвязи)        Ким Е.Р.

защитника адвоката                            Цой С.П.

осужденной                                 Смагиной О.А.

защитника адвоката                            Шлык С.А.

переводчика                                 ФИО7

при секретаре                                 Таховеевой Ю.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников адвокатов Шлык С.А., Коротаевой Л.Р., осужденного Ким Е.Р., потерпевшего Потерпевший №1 на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 07 апреля 2023 года, которым

Ким Евгений Русланович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <адрес>, не имеющий регистрации, судимый:

-03.03.2004 Приморским краевым судом (с учетом постановления Партизанского районного суда Приморского края от 05.07.2010 г.) по п. «з» ч.2 ст. 105, п. «б, в» ч.3 ст. 162 УК РФ 17 годам 6 месяцам лишении свободы, освобожден 18.03.2021 по отбытию наказания,

осужден по ст. по ч.4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Ким Е.Р. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания в виде лишения свободы исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы Ким Е.Р. зачтено время содержания под стражей с 23.12.2021 года и до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Смагина Олеся Андреевна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес> края, гражданка РФ, зарегистрированная и проживающая по адресу: <адрес> ранее не судимая,

осуждена по ч.4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года.

На основании ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно с испытательным сроком 3 года, возложены определенные обязанности.

Меру пресечения в отношении Смагиной О.А. - подписку о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

Частично удовлетворен гражданский иск. Взыскано с Ким Евгения Руслановича и Смагиной Олеси Андреевны в пользу Потерпевший №1 1 500 000 рублей солидарно.

Арест, наложенный постановлением Находкинского городского суда Приморского края от 28.02.2023 года, на автомобиль «TOYOTA HARRIER HYBRID», 2006 года выпуска, государственный регистрационный знак №, принадлежащий Смагиной Олесе Андреевне, сохранен до исполнения приговора в части гражданского иска.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Ижко А.Ю., пояснения осужденных и их защитников, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора, полагавшей приговор суда подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ким Е.Р. и Смагина О.А. осуждены за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

    Преступление совершено ими в г. Находка Приморского края в отношении Потерпевший №1 при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

    В судебном заседании Ким Е.Р. вину в совершении инкриминируемого преступления не признал, пояснил, что умысла на мошенничество не имел, денежные средства намеревался возвратить Потерпевший №1 в полном объеме, а также отдал потерпевшему часть долга в сумме 399 000 рублей.

    В судебном заседании Смагина О.А. вину в совершении инкриминируемого ей преступления не признала, пояснила, что денежные средства от Потерпевший №1 не получала, на расчетный счет предприятия они также не поступали. Она занимала 750 000 рублей у Ким, с которым на сегодняшний день рассчиталась.

    В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Шлык С.А. в защиту интересов осужденной Смагиной О.А. считает, что приговор суда является незаконным и необоснованным, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суть доводов жалобы сводится к тому, что в приговоре не указано по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Указывает, что нарушен принцип состязательности и равноправия сторон, так как судебное следствие проходило в одностороннем порядке; судом не дана оценка показаниям Смагиной и Ким, данным в ходе судебного следствия, которые последовательны и непротиворечивы. Считает, что в действиях Смагиной отсутствует состав и событие инкриминируемого ей преступления.

Суд необоснованно и немотивированно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела расписок от 10.07.2017, 10.08.2017, 01.06.2022, подтверждающих показания Смагиной и Ким о наличии гражданско-правовых отношений, чем нарушил право на предоставление доказательств.

Суд первой инстанции предоставил стороне защиты и обвиняемой Смагиной недостаточное время для подготовки к прениям и лишил их возможности выступить в прениях, чем нарушил право Смагиной на защиту. Обращает внимание на формулировку основания отказа судом в предоставлении стороне защиты времени для подготовки к прениям. Просит учесть положения требований ч.ч.3, 4 ст. 47 УПК РФ, из которой следует, что обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите. Прилагает к жалобе копии расписок от 10.07.2017, 10.08.2017, 01.06.2022, как доказательства, подтверждающие гражданско-правовые отношения, возникшие между Ким и Смагиной. Просит приговор в отношении Смагиной отменить, уголовное дело ввернуть в суд первой инстанции для рассмотрения в ином составе.

    В апелляционной жалобе адвокат Коротаева Л.Р. в защиту интересов осужденного Ким, с приговором не согласна, считает его незаконным и необоснованным, поскольку в действиях Ким отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.4 ст. 159 УК РФ. Анализируя показания Ким и Смагиной, полагает, что между подсудимым и потерпевшим сложились гражданско-правовые отношения, возникшие из договора займа. Просит учесть, что согласно приложения № 1 к Договору займа от 09.06.2017, изначально условия договора были соблюдены и выплата долга началась своевременно и в договоренных объемах, сумма выплат составила 26.6% от суммы долга, что подтверждает отсутствие умысла у Ким Указывает, что суд в приговоре не указал конкретное время, место и обстоятельства предварительного сговора между Смагиной и Ким. Все утверждения основаны исключительно на предположениях потерпевшего Потерпевший №1. Просит приговор отменить и прекратить уголовное дело за отсутствием состава преступления в действиях Ким.

В апелляционной жалобе осужденный Ким Е.Р. выражает несогласие с приговором и просит его отменить. Не отрицает факт заключения договора с потерпевшим, указывая, что цели обмануть его не имел. Потерпевшей знал, что он не является сотрудником ООО «<адрес> Он договаривался с потерпевшим, основываясь на личных взаимоотношениях со Смагиной и той информации, которую она ему представила. Часть денежных средств в размере 750 000 рублей взял по устной договоренности со Смагиной для приобретения строительного материала, вторая часть денег осталась у Смагиной, как она распорядилась денежными средствами ему не известно. Он вносил платежи по условиям договора вовремя, о чем свидетельствуют отметки, сделанные Потерпевший №1 в приложении № договора. Через какое-то время у него возникли финансовые затруднения и он договорился с Потерпевший №1 об отсрочке платежей по договору. Однако, через некоторое время Потерпевший №1 стал требовать возврата всей суммы. В силу того, что у него было затруднительное положение он предложил Потерпевший №1 отдавать меньшую сумму денег в размере 60-65 тысяч рублей, однако тот не согласился и написал заявление в полицию. При проведении проверки изначально было отказано в возбуждении уголовного дела на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ. Ссылаясь на ст. 14 УПК РФ, указывает, что его вина не доказана, предварительного сговора с целью завладения денежными средствами потерпевшего между ним и Смагиной не было, он соблюдал условия договора в части погашения займа, несмотря на финансовые трудности хотел исполнить договор, на всем протяжении предварительного и судебного следствия давал правдивые и непротиворечивые показания. Просит приговор отменить, поскольку между ним и Потерпевший №1 сложились гражданско-правовые отношения.

    В апелляционной жалобе потерпевший Потерпевший №1 с приговором суда не согласен, считает его чрезмерно мягким. Суть доводов жалобы сводится к тому, что суд первой инстанции при назначении наказания подсудимым необоснованно учел обстоятельства, смягчающие наказание, так как они неоднократно меняли показания, а также дали заведомо ложные показании в отношении него. Указывает, что Ким и Смагина не предпринимали намерений и попыток компенсировать ему ущерб. Каких-либо документов о плохом состоянии здоровья осужденных и их близких, в суд не представлено. Не согласен с тем, что суд первой инстанции оставил гражданский иск в части взыскания процентов без рассмотрения. Суд не предпринял действий для полного обеспечения гражданского иска и не наложил арест на имущество мужа Смагиной согласно требованиям ст. 115 УПК РФ. Просит приговор изменить, назначить Ким и Смагиной реальное лишение свободы в соответствии с требованием стороны государственного обвинителя, гражданский иск удовлетворить в полном объеме. В соответствии со ст. 256 УПК РФ привлечь к уголовной ответственности Свидетель №2, как соучастника преступления, наложить арест на его имущество для исполнения требований по гражданскому иску.

В своих возражениях потерпевший Потерпевший №1 с доводами апелляционных жалоб защитников адвокатов ФИО12 и ФИО13 не согласен. Просит учесть, что адвокаты в последний момент судебного следствия пошли на преступный сговор с обвиняемыми и изменили свою версию, написали расписки с явными признаками временной фальсификации их написания и другими признаками подлога документов. Просит апелляционные жалобы в интересах Ким и Смагиной оставить без удовлетворения.

В возражениях потерпевший Потерпевший №1 с доводами апелляционной жалобы осужденного Ким не согласен, считает его показания ложными, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участвующих лиц, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор данным требованиям уголовно-процессуального закона не отвечает.

В соответствии со ст.ст. 389.15, 389.16 УПК РФ одним из оснований отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Как усматривается из материалов уголовного дела, суд, постановив обвинительный приговор в отношении Ким и Смагиной, признал их виновными в совершении мошенничества, в особо крупном размере. Из установленных судом обстоятельств следует, что Ким и Смагина, вступив в предварительный преступный сговор, не намереваясь исполнять взятых на себя обязательств, 09.06.2017 путем обмана потерпевшего Потерпевший №1 заключили с последним договор займа от имени <адрес> в сумме 1 500 000 рублей, с указанием обязательств ежемесячной выплаты основного долга и процентов за пользование денежными средствами. Однако полученные от Потерпевший №1 денежные средства на расчетный счет либо в кассу указанного предприятия не внесли, а похитили их, поделив пополам, и распорядились ими по своему усмотрению.

В подтверждение вывода о виновности Ким и Смагиной суд привел показания потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №3, Смагина, Свидетель №4, Ким, Свидетель №7, а также изложил письменные доказательства.

Исходя из положений п. 3, 4 части 1 статьи 305 УПК РФ, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора суд обязан дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Несмотря на данные требования уголовно-процессуального закона суд первой инстанции при оценке исследованных доказательств ограничился лишь общими формулировками об их относимости, допустимости и достаточности для разрешения уголовного дела.

Соглашаясь с доводами апелляционных жалоб осужденных и их защитников, судебная коллегия отмечает, что в приговоре не дана оценка показаниям Ким и Смагиной об отсутствии умысла на совершение мошеннических действий в отношении потерпевшего Потерпевший №1.

В нарушение требований уголовно-процессуального закона, согласно которым суд обязан дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе оправдывающим подсудимых, к каковым относятся показания Ким и Смагиной, данные в судебном заседании, в приговоре не приведены и не получили надлежащей оценки их показания по обстоятельствам предъявленного обвинения, о чем указано в апелляционной жалобе адвоката ФИО12

Вместе с тем, Ким на протяжении предварительного следствия и судебного заседания, утверждал об отсутствии умысла на хищение денежных средств Потерпевший №1, во исполнение заключенного договора вернул потерпевшему часть денежных средств с процентами, а именно 10.07.2017 – 162 000 рублей; 10.08.2017 – 162 000 рублей; 10.09.2017 – 75 000 рублей. В подтверждение показаний Ким ссылался на график – приложение к договору займа, где имеется подпись Потерпевший №1 о получении указанных сумм.

Потерпевший Потерпевший №1 не отрицал наличие подписи в графике, указав, что фактически денежные средства от Кима не получал, а указанные в графике суммы были им внесены чтобы Кима не перевели на более строгий режим содержания и последний исполнил свои обязательства перед ним.

Несмотря на наличие противоречий в показаниях Кима и потерпевшего Потерпевший №1, имеющийся график с подписями потерпевшего о частичном возвращении денежных средств, суд не принял никаких мер к их устранению, указав, что возвращение денежных средств Кимом в указанных в графике суммах материалами дела не подтверждено.

В силу ст. 14 УПК РФ подсудимый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения, а все неустранимые сомнения толкуются в пользу подсудимого.

Подсудимая Смагина в своих показаниях последовательно утверждала, что ее не устроили условия займа у Потерпевший №1, в связи с чем она отказалась заключать с ним договор, а денежные средства ей занимал Ким, которому она вернула долг, что подтверждается расписками от последнего.

Ходатайство защитника Смагиной о приобщении расписок о возвращении долга Киму, несмотря на согласие участников процесса, было отклонено судом только на том основании, что в ходе предварительного расследования не было препятствий для приобщения расписок от 10.08.2017 и 10.07.2017, а расписка от 01.06.2022 составлена от имени ФИО25, личность которой не установлена, несмотря на показания подсудимого Ким о том, что в 2022 году денежные средства ему были переданы через знакомую (т.8 л.д. 168).

Таким образом, судебная коллегия полагает, что вопреки требованиям закона суд первой инстанции не в полной мере исследовал обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения уголовного дела, не проверил и не опроверг доводы в защиту подсудимых, не устранил сомнения в их виновности. Ограничившись изложением показаний потерпевшего и свидетелей, письменных доказательств, положенных в обоснование выводов о виновности Кима и Смагиной, суд должным образом не проанализировал их и не дал им оценку, уклонившись в том числе от анализа показаний подсудимых, данных как в ходе представительного следствия, так и в ходе судебного заседания, и доводов стороны защиты.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия не может признать приговор суда в отношении Ким и Смагиной законным и обоснованным и считает, что он подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, что повлияло на законность постановленного приговора, поэтому не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо принять меры к всестороннему и объективному исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку доказательствам как стороны обвинения, так и стороны защиты, и вынести законное обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона с направлением материалов дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов, изложенных в апелляционных жалобах, в том числе жалобе потерпевшего о мягкости назначенного наказания.

С учетом тяжести предъявленного обвинения, обстоятельств дела и данных о личности Кима Е.Р., имеющего непогашенную судимость за особо тяжкое преступление, судебная коллегия считает необходимым избрать Ким Е.Р. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 24 декабря 2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 07 апреля 2023 года в отношении Кима Евгения Руслановича и Смагиной Олеси Андреевны отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе.

Избрать Ким Евгению Руслановичу меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 24 декабря 2023 года.

Избрать Смагиной Олесе Андреевне меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении по адресу: <адрес>.

Апелляционные жалобы защитников – адвокатов Шлык С.А., Коротаевой Л.Р., осужденного Кима Е.Р. – удовлетворить.

Апелляционную жалобу потерпевшего Потерпевший №1 оставить без рассмотрения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                    Мышкина Т.В.

Судьи                                Ижко А.Ю.

                                    Ворончук О.Г.